Sentencia SOCIAL Nº 1032/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 730/2019 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01032/2020
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 13034 44 4 2017 0001585
Equipo/usuario: RVL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000730 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000529 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSS-TGSS, INSS-TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Dimas
ABOGADO/A: ATAULFO SOLIS LETRADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrada Ponente: Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ
D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO
En Albacete, a ocho de julio de dos mil veinte.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente
citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 1032/2020 -
En el RECURSO DE SUPLICACION número 730/2019, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , formalizado por la
representación de INSS Y TGSS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número1 DE CIUDAD
REAL en los autos número 529/2017, siendo recurrido/s Dimas ; y en el que ha actuado como Magistrada-
Ponente Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 5/11/2018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 DE CIUDAD REAL en los autos número 529/2017, cuya parte dispositiva establece: «Que estimando la demanda formulada por D. Dimas , contra INSS Y TGSS en materia de incapacidad debo declarar y declaro al actor en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, para su profesión habitual de camarero derivada de enfermedad común con derecho a percibir una pensión equivalente al 55% de la base reguladora de 439,24 euros, con efectos económicos desde el día 23-5-17, con lo que corresponda conforme a las disposiciones reglamentarias de aplicación, mejoras, revalorizaciones, descuentos y sistemas de incompatibilidades previstos en la norma; condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y a proceder a su abono, revocándose en consecuencia la Resolución dictada por el INSS.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: «
PRIMERO: D. Dimas , nacido en fecha NUM000 .71, está encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social con el número de afiliación NUM001 .



SEGUNDO: El demandante venía trabajando habitualmente ejerciendo funciones de camarero.



TERCERO: A instancia del actor se inicia expediente de incapacidad permanente, y tras su tramitación, en fecha 23-5-17, el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, visto el Dictamen médico de síntesis del expediente de la trabajadora, determina en su informe propuesta, el siguiente cuadro residual: HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL SEVERA BILATERAL. Con limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Déficit auditivo grave OMS.

En conclusiones el médico valorador recoge: Limitación para tareas que impliquen comunicación verbal fluida o continuada (camarero).



CUARTO: Que en fecha 24-5-17, la entidad gestora comunica resolución por la que se procede a denegar prestación de incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para a ser constitutivas de una incapacidad permanente. Resolución contra la que el actor formula reclamación previa que fue denegada, interponiendo la demanda que inicia las presentes actuaciones.



QUINTO: Que la base reguladora del actor para la prestación solicitada es de 439,24 EUROS.



SEXTO: El actor tiene reconocida una discapacidad del 35%, exclusivamente por discapacidad del sistema auditivo, 30% y factores sociales complementarios 5%.

El actor solo usa una prótesis auditiva, al no ser viable la utilización en ambos oídos.

En informe de ORL de 11-10-17, se recoge 'en la audiometría tonal liminal realizada el día 21-8-17 se aprecia una pérdida de audición prácticamente completa del oído derecho y completa del izquierdo. El porcentaje de pérdida de audición según los criterios de la A.M.A. es del 99,9% en el oído derecho y del 100% en el oído izquierdo'.»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de INSS Y TGSS, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El juzgado de lo social nº 1 de Ciudad Real dictó sentencia de 5-11-18 por la que, estimando la demanda, declaraba al demandante en situación de invalidez permanente total. Contra tal resolución se alza en suplicación la parte demandada y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, dos motivos orientados a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/, y un último dedicado a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS.



SEGUNDO: Como acabamos de indicar, el recurso que ahora resolvemos contiene dos motivos de revisión fáctica.

A.- En el primero de ellos se solicita la modificación del ordinal sexto de la sentencia de instancia, con objeto de eliminar el párrafo en el que se afirma que el uso de prótesis auditiva no es posible en ambos oídos, para sustituirlo por otro en el que se afirme que la actora solo usa una prótesis auditiva, sin constar el porcentaje de audición alcanzado con la misma.

No podemos admitir tal pretensión, que no se funda en un documento (o pericia), del que pueda derivarse la existencia del pretendido error en la forma exigida por la jurisprudencia en la materia, esto es, directa, material, patente, y no precisada de integración. Por el contrario, se alude a un informe médico y otro pericial que se quieren valorar conjuntamente, y de los que además no se deriva ninguna información relevante, sino que se quieren integrar con hipótesis y conjeturas relativas a si resultaba inviable o no utilizar la prótesis auditiva en ambos oídos. Mientras que la circunstancia de que no conste el porcentaje de audición alcanzado con prótesis, no es un hecho sometido a las reglas sobre la carga de la prueba, sino una constatación valorativa propia de la fundamentación jurídica.

B.- En el segundo motivo de igual naturaleza, se interesa la adición de un nuevo ordinal, con objeto de hacer constar que 'conforme a la vida laboral, el actor ha seguido trabajando en su profesión habitual', designando a tal efecto la vida laboral del interesado obrante en autos al folio 44 del expediente administrativo.

También debemos rechazar tal intento, en parte por su inutilidad, y en parte por el carácter sesgado del texto que se quiere introducir. En cuanto a lo primero, porque ya la fundamentación jurídica de la resolución de instancia, con el valor fáctico impropio reconocido por la jurisprudencia en la materia, se refiere al trabajo del demandante. Y en cuanto a lo segundo, porque tal mención se refiere a un trabajo ocasional, que no puede ser confundido con el carácter continuado que parece derivarse del texto alternativo propuesto, y que no puede obviarse, como se intenta hacer en el recurso, invocando una hipotética 'contratación breve y parcial que se registra en el sector de la hostelería, y más concretamente en la profesión de camarero'.



TERCERO: En el motivo dedicado a la revisión jurídica, se invoca la infracción de los arts. 193 párrafo 1º y 194.1 apartado b) de la vigente LGSS, así como del apartado 4 del mismo texto, por entender que debió confirmarse el criterio administrativo de no concurrencia de grado alguno de invalidez, como se tenía solicitado en la instancia.

Planteado así el recurso, la necesaria valoración debe realizarse desde ciertos parámetros. El primero es que no importan tanto las dolencias en sí mismas, como las efectivas limitaciones funcionales por ellas generadas.

El segundo, que tales limitaciones deben ponerse en conexión con la profesión u oficio del interesado, de manera que pueda determinarse de qué manera queda afectado el rendimiento laboral. El tercero, que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral debe considerarse como capacidad para el desarrollo de las funciones propias de la categoría en condiciones mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, evitando perspectivas poco realistas que por desconocer los requerimientos reales del régimen de rendimiento o imponer sacrificios desproporcionados, impliquen la imposición de riesgos adicionales, y ello sin garantizar la integración suficiente del trabajador en los sistemas de trabajo.

Queda por decir que, como señala reiteradamente la jurisprudencia en la materia, las indicadas operaciones valorativas deben realizarse en relación con los requerimientos de la categoría profesional tal como se definen en el convenio colectivo o en el contrato de trabajo, y no en relación a las que conforman el concreto puesto de trabajo.

Pues bien, aplicando los anteriores criterios al caso que nos ocupa, y tal como informan los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia, así como las afirmaciones contenidas con igual valor fáctico impropio en sus fundamentos de derecho, el interesado padece una Hipoacusia neurosensorial severa bilateral, que en informe de ORL de 11-10-17, se cifra en una pérdida de audición prácticamente completa del oído derecho y completa del izquierdo, con porcentaje de perdida de audición según los criterios de la A.M.A. del 99,9% en el oído derecho y del 100% en el oído izquierdo. Por otro lado, se informa igualmente que el demandante solo usa una prótesis auditiva, al no ser viable la utilización en ambos oídos.

De lo anterior se deriva con toda claridad, una limitación para las tareas que precisen una comunicación verbal fluida o continuada, y la integridad del área conversacional, que son típicamente constitutivas de la categoría profesional del interesado como camarero, que resulta impensable desarrollar con una sordera del tipo descrito. No obsta tal conclusión el hecho de que no conste capacidad auditiva con la prótesis en un oído. Ello es así porque, si el uso de prótesis en un oído implicara una mejoría de tal índole que supusiera la reconstrucción plena del área conversacional, tal circunstancia debería haber sido comprobado y acreditado por la entidad gestora, que por el contrario denegó la prestación sin considerar tales extremos, ante una sordera prácticamente total. Por lo demás, es palmario que el desarrollo de la profesión indicada precisa, como ya dijimos, de una comunicación verbal integra y fluida, que no se satisface con una capacidad auditiva parcial, solo en un oído, a expensas por tanto de la colocación, la disposición de los interlocutores, y un ruido en medio ambiente que escapa al control del interesado.

Por lo demás, tampoco constituye un obstáculo que el demandante haya prestado servicios en algún momento posterior, no solo porque no conste un carácter continuado de tal servicio, sino porque tampoco es previsible que el mismo se desarrollase en el régimen de continuidad, dedicación y eficacia exigible en el mercado de trabajo, ni tampoco sin la aplicación de un importante sacrificio que no puede sustentar un trabajo ordinario.

En definitiva, la decisión de la instancia de reconocer la invalidez permanente total se muestra plenamente ajustada a derecho, procediendo por ello su confirmación previa desestimación del recurso presentado.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSS y la TGSS contra la sentencia dictada el 5-11-18 por el juzgado de lo social nº 1 de Ciudad Real, en virtud de demanda presentada por D. Dimas contra los indicados, y en consecuencia confirmamos la reseñada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación.

Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0730 19; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.