Sentencia Social Nº 1033/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 12 de Abril de 2005

Encabezamiento

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R.C.sent.nº 862/05

Recurso contra Sentencia núm. 862 de 2.005

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos

En Valencia, a doce de abril de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.033 de 2.005

En el Recurso de Suplicación núm. 862/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2.005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante, en los autos núm. 509/04, seguidos sobre RECARGO FALTA MEDIDAS , a instancia de TRINCHADOS, S.L., representado por el letrado D.Jesús Cuenca, contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, MUVALE y Rafael, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 10 de enero de 2.005 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la Mutua codemandada MUTUA VALENCIANA DE LEVANTE , y desestimando íntegramente la demanda promovida por TRINCHADOS , S.L., frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la MUTUA VALENCIANA DE LEVANTE, y a D.Rafael, en materia de ACCIDENTE DE TRABAJO, debo absolver y absuelvo libremente a los citados codemandados de cuantas pretensiones se deducen en su contra en la referida demanda, habiendo lugar a confirmar la Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL impugnada".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El trabajador codemandado , D.Rafael, el 1 de abril de 2.001, sufrió un accidente de trabajo mientras se hallaba prestando servicios por cuenta y orden de la empresa usuaria TRINCHADOS, S.L., en calidad de trabajador contratado para dicha empresa TRINCHADOS, S.L., como usuaria por parte de Dalgo Grup 2000 RTT , S.L. -folios 92, 188 y 283-. La mentada mercantil actora TRINCHADOS, S.L., tiene cubierta la contingencia de accidentes de trabajo con la mutua codemandada MUTUA VALENCIANA DE LEVANTE (MUVALE). SEGUNDO.- Como consecuencia del precitado accidente laboral, D.Rafael presenta secuelas consistentes en fractura subcondilea de húmero izquierda abierta Grado I, de evolución tórpida , pseudoartrosis de húmero izquierdo con limitación de la movilidad (flexión 110%, extensión 20% , prosupinación últimos grados), material de osteosíntesis, pérdida de fuerza e impotencia funcional del miembro Superior izquierdo , atrofia muscular y deformidad del codo -folios 305, 307 a 309-. D.Rafael ha sido declarado en situación de incapacidad permanente, invalidez permanente total para la profesión habitual, en virtud de Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con fecha 17 de septiembre de 2.002 -folios 304 y 383-. TERCERO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante, a efectos de investigar las circunstancias del mentado accidente de trabajo sufrido por D.Rafael el 1 de abril de 2.001, tramitó un expediente, y visitó e inspeccionó el lugar del accidente el 16 de julio de 2.003, con la presencia de D.Rafael , y comprobó las características de la escalera desde la que se cayó el nombrado trabajador, y tras ello, pese a que dicha Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante refleja por escrito -folios 192- que "la escalera tenía incorporados los elementos de seguridad recogidos en el artículo 9-1 y 3 del Anexo I al Real decreto 486-1997 de 14 de abril (disposiciones mínimas de Seguridad y Salud en los lugares de trabajo)", ordenó a la empresa que "Establezca sistemas de ejecución de la limpieza de ventana silo de cargadora de forma que inmovilice esclaera de mano en lugar Superior de apoyo o realice este trabajo que garantice inmovilidad de escalera". El 23 de julio de 2.003, la citada Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante giró inspección a la empresa "Alto Grupo , S.L." , y se solicitó informe sobre el accidente que nos ocupa, averiguándose que "no se tramitó comunicación a la Autoridad Laboral en plazo de 24 horas al no estar diagnosticado como grave por Mutua Valenciana Levante..." -folio 192-. Dicha Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante se ha percatado de que existe un informe del Técnico de Prevención Juan Manuel, quien el 15 de abril de 2.004, no identifica defecto en la escalera, mas comete error en el tipo de escalera que se analiza -folio 192-. Posteriormente, de nuevo, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante giró inspección a la empresa y lugar donde tuvo lugar el accidente, y solicitó a tal empresa informe sobre testigos del mismo , frecuencia con que se realizaba la limpieza del área donde cayó el trabajador codemandado el 1 de abril de 2.001, y croquis del lugar en el que ocurrió dicho accidente, y, a la vista de la documentación recibida, la nombrada Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante llegó a la conclusión de que la "escalera de la que cae el Sr.Bernardo el 1-04-03 se ajustaba en cuanto estabilidad y elementos antideslizantes a la normativa sobre Prevención de Riesgos Laborales", añadiendo que la "única deficiencia a destacar es que los elementos de sujeción que la escalera tenía en un tramo superior no jugaban el papel asignado al apoyarse en superficie lisa del silo y éste no tenía salientes o ganchos a donde ensamblarse" -folios 192 y 193-. La Inspección provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante no consideró que había que practicar Acta de Infracción en materia de Seguridad y Salud Laboral, y no propuso sanción alguna , decidiendo únicamente requerir a la empresa -folio 339-. CUARTO.- La citada Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de Alicante , a instancias del nombrado trabajador codemandado, y habiendo formulada la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante escrito de iniciación de expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene -folio 342-, tramitó un expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidad de seguridad e higiene, a consecuencia del mentado accidente de trabajo sufrido por D.Rafael el 1 de abril de 2.001 , el expediente nº 2003/400414/SH/ML, y resolvió, entre otras cosas, declarar "la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D.Rafael" el 1 de abril de 2.001, y declarar "la procedencia de recargo, en todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo, que se incrementarán en un 30% , con cargo exclusivo a la empresa responsable TRINCHADOS, S.L.", esto es , la empresa demandante. La referida Resolución obra en los presentes autos , folios 188 a 190, y 391 a 393 , dándose aquí la misma por reproducida en su integridad, en aras de la economía procesal, y en ella consta que a la empresa hoy demandante se le dio traslado de la iniciación de dicho expediente para que , en el plazo legal, formulara alegaciones, haciéndolo "con fecha 11-05- 2004", reseñando a continuación de ello que "de la documentación obrante en el expediente existe nexo causal entre la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo" y el mencionado accidente de trabajo -folio 392-. Las alegaciones efectuadas por TRINCHADOS, S.L., "con fecha 11- 05-2004" obran a los folios 228 y 229 de estos autos, dándose aquí por reproducido tal escrito de alegaciones en su integridad, en aras de la economía procesal, y lo solicitado fue el archivo de actuaciones y sobreseimiento del expediente. QUINTO.- El trabajador codemandado D.Rafael prestó servicios para la empresa demandante , habiendo suscrito un contrato de trabajo de duración determinada con "Grup 2000 E.T.T., S.L.", datado el 11 de enero de 2.001, y de fecha de registro de 26 de enero de 2.001", y en la cláusula séptima de dicho contrato de trabajo, se estableció que el objeto del mismo era "POR ACUMULACION DE TAREAS AYUDAR A LA EMPRESA USUARIA DEBIDO A UNA ACUMULACION DE TRABAJO EN LA MISMA A CONSECUENCIA DE UN AUMENTO NO ESPERADO DE PEDIDOS PARA REFORZAR AL PERSONAL DE PRODUCCION" y siendo contratado para prestar sus servicios como Especialista - folios 381 y 382-. La referida empresa usuaria, esto es, la hoy demandante, tiene por objeto social la manufactura y comercialización del triturado y trinchado de trapos -folio 9-. SEXTO.- El 1 de abril de 2.001 la empresa demandante ordenó a D.Rafael la limpieza de la máquina de cardar y del silo , y cerca, en el mismo local, se encontraba también prestando servicios, un compañero de trabajo del citado D.Rafael , esto es, D.José, al cual D.Rafael le dijo que iba a limpiar la referida máquina de cardar, lo cual D.José escuchó y , sin contestar o replicar nada, no diciéndole en ningún momento que esperara que iba a ayudar, ni nada semejante, siguió limpiando las máquinas, sin saber que iba D.Rafael a limpiar el silo , esto es, las ventanas, las cuales no se limpian siempre, sino una o dos veces cada semana, cuando la ventana cambia de color, y no siendo necesaria la utilización de escalera necesariamente para limpiar dicha máquina de cardar, ya que gran parte se puede limpiar sin escalera, precisándose el uso de ésta cuando se limpia también el silo -testifical-. D.Rafael , a fin de acceder al mentado filo, que es liso y carante de anclaje o punto de anclaje alguno, y limparlo, cogió la escalera de mano y se subió encima de ella, sin que nadie sujetara tal escalera, habiendo recibido la orden del encargado, cuando comenzó a trabajar en la empresa demandante, de que cuando utilizase la escalera un compañero la sujetase -testifical-, cayéndose al suelo D.Rafael , desde una altura de unos 3 ,70 metros, aproximadamente, lo cual no fue visto por D.José, quien ni se percató de que el actor se había subido a dicha escalera, por estar limpiando él las máquinas con las puertas abiertas -testifical-. SEPTIMO.- La precitada escalera desde la que cayó el 1 de abril de 2.001 D.Rafael se ajustaba , en cuanto estabilidad y elementos antideslizantes a la normativa sobre Prevención de Riesgos Laborales, mas los elementos de sujeción que tal escalera tenía en un tramo Superior no jugaban el papel asignado al apoyarse en superficie lisa del silo y éste no tenía salientes o ganchos a donde ensamblarse, de modo que tal escalera no quedaba inmovil mientras el actor trabajaba encima de la misma -folios 192 y 193, y testifical-. OCTAVO.- La empresa hoy demandante ha sido condenada, en virtud de Sentencia nº 371, de 28 de octubre de 2.004 , dictada por el juzgado de lo Social nº Seis de los de Alicante a abonar al trabajador hoy codemandado 26.551 ,32 euros por los conceptos que constan en dicha Sentencia -folios 397 a 405-, en la cual se refleja, con respecto al accidente que nos ocupa, que hubo "una infracción de medidas de seguridad achacable a la empresa usuaria" -folio 403-, es decir , TRINCHADOS S.L. La mencionada sentencia nº 371 , de 28 de octubre de 2.004 , del Juzgado de lo Social nº Seis de los de Alicante no es firme , habiendo sido recurrida por TRINCHADOS, S.L. -folios 194 y 195-. NOVENO.- No han sido elaborados informes sobre el accidente por el Servicio de Prevencios de la MUTUA VALENCIANA LEVANTE y por el Gabinete de Seguridad e Higiene, no constando ninguna evaluación de riesgos anterior a tal accidente elaborada por la Mutua codemandada. DECIMO.- La empresa demandante nunca ha dado al trabajador codemandado ningún curso, ni de prevención de riesgos laborales, ni de formación de riesgos ni de otro tipo de formación. UNDECIMO.- Ha sido agotada la vía administrativa previa folios 201 a 206. La empresa demandante, en su escrito de reclamación previa dirigido al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formuló varias alegaciones, englobadas en tres, y solicitó que fuese dictada Resolución por la que "se revoque la impugnada , anulando y dejando sin efecto el recargo de prestaciones acordado por la misma", siendo desestimada expresamente tal reclamación previa, mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con fecha de registro general de salida de 5 de julio de 2.004, con base a que "No se han aportado pruebas que hagan cambiar nuestra resolución inicial, por lo que procede la confirmación de la misma en todos y cada uno de sus términos". Dicha reclamación previa dirigida al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la citada Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con fecha de registro general de salida de 5 de julio de 2.004 , obran, respectivamente, en los folios 33 a 35 y 32, sioendo aquí dadas por reproducidas en su integridad, en aras a la economía procesal".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, el cual fue impugnado por el codemandado Rafael. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa condenada en vía administrativa al pago del recargo de prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por Rafael el 1-04-2001, en el porcentaje del 30% , y cuya pretensión de revocación ejercitada en vía judicial ha sido desestimada en la instancia. El recurso de suplicación se articula en un único motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la L.P.L. con denuncia de la infracción de lo dispuesto en el art. 123 de la LGSS y de reiterada jurisprudencia, todo ello en base a los argumentos que constan en el propio escrito de recurso, y que a los meros efectos expositivos damos por reproducidos. Pues bien , se alega en primer lugar que en el expediente administrativo no consta cita alguna a precepto infringido, por lo que al fijar la Sentencia de instancia normativa infringida se está contraviniendo el principio de reformatio in peius. Pero tal apreciación no es exacta ya que, la resolución administrativa mediante la cual se impuso el recargo recoge expresamente la infracción del Apartado A-9 del Anexo I del RD 486/97 , de 14 de abril en relación con el art. 6 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales, con lo que la sentencia de instancia no tipifica ex novo la conducta que entiende merecedora de sanción, ni imputa faltas al margen de las ya apreciadas en vía administrativa.

SEGUNDO.- En relación con el tema de fondo ante todo, es preciso formular las siguientes precisiones generales: 1.- El recargo en cuestión no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad: no se organiza así en el art. 123 de la Ley de Seguridad Social , que no ha sido derogado, sino que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (T.S.J. Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91; Madrid: 4-1- 91; Sevilla: 9-10-91; Burgos: 17-10-91; esta Sala: 28-11-91, 4-3-92, etc.). 2.- Por su aspecto sancionador el recargo se interpreta de modo restrictivo (T. Supremo: 11-7-97 , 2-10-00), aunque no sea una propia sanción (T. Supremo:20-3-85; esta Sala: 31-1-90, 23-10-95, 9-5-96, etc.), habida cuenta además de la presunción general de inocencia, que también funciona a favor de la empresa. 3.- Aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse (TCT: 16-6-88; esta Sala: 13-6-95 etc.) , y ser examinada en cada caso concreto y según sus propias circunstancias (T. Supremo: 28-9-99, 28-5-02, etc.). 4.- La infracción ha de ser de norma concreta , no genérica (por ejemplo, esta Sala: 21-4-92). Si se admitiese la infracción de precepto genérico para fundamentar el recargo , éste vendría a imponerse de modo objetivo, por el mero hecho del accidente (si se ha producido es que no se han tomado las medidas necesarias para que no se produzca). Y ya se ha dicho que la responsabilidad es subjetiva y culposa, no objetiva. Por eso sólo sirve, para el recargo, una infracción de norma concreta y específica, una "infracción trascendente" (T. Supremo, por ejemplo, 21-2-02). 5.- La imprudencia profesional del trabajador , que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide el recargo (T. Supremo: 20-3-85; esta Sala: 5-5-92, 12-7-94, etc.). 6.- Naturalmente, no cabe esta responsabilidad si el evento emerge por simple caso fortuito (TSJ Madrid:4-1-91, Sevilla:9-10-91 , etc.). 7.- El recargo es independiente de otro sistema de indemnización. Así, T. Supremo, Sentencia de 2-10-2000, seguida por las de 14-2-01 y 9-10-01: "independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción". La esencial regla de independencia y compatibilidad ex art. 123.3 LGSS, cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995), cuando dispone que "las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) Las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador, reguladas por esa misma ley.- b) Las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados.- c) Las indemnizaciones por recargo de prestaciones económicas , reguladas por el art. 123 de la Ley de Seguridad Social (TS.: 2-10-00, 9-10-01). Es evidente que el supuesto regulado en este art 123, el recargo de prestaciones, constituye una normativa propia y específica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial. Así se entiende en las Sentencias del T. Supremo de 2-10-00, 14-2 y 9-10-01. Es distinta a la responsabilidad penal, civil, administrativa e incluso a la prestacional de Seguridad Social (y compatible con ellas) , y se rige por distintas normas (TS.:2-10-00, etc.). La Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos laborales no impone ni regula el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, más bien lo declara excluido y al margen de su normativa. En efecto, en el art.42,3 establece la compatibilidad de las responsabilidades basadas en la misma ley , y que califica de administrativas, "con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Es nítido que el recargo queda fuera de esta ley y de sus normas y se fijará "de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora...", que evidentemente es otra. Todavía en esta línea, el mismo art. 42 , apartado 5, dispone que "la declaración de hechos probados en Sentencia firme del orden contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de la Seguridad Social". Quiere decir, con toda claridad, dos cosas: que lo que vincula al orden social es el tema fáctico solamente y su calificación como infracción, no la consecuencia jurídica de la responsabilidad , que es de competencia del orden social y puede no presentarse (por eso la norma dice "en su caso", es decir, no siempre); y que el recargo por falta de medidas de seguridad es algo ajeno a esta ley. Por eso el recargo que se examina no se rige por esa Ley 31/95, y no bastará nunca una infracción de sus normas para imponer el recargo. Esa infracción, si existe, podrá dar lugar o no al recargo , en función de las propias normas reguladoras de éste; y la calificación como infracción (la existencia de la infracción) no implica la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse: por ejemplo, a falta de relación de causalidad entre infracción y accidente. Las consecuencias de la Ley 31/95 sólo son administrativas (las sanciones que prevé), nunca prestacionales. Por eso es insuficiente la mención de los preceptos infringidos de esa ley para imponer el recargo en cuestión en el orden social.

TERCERO.- En el caso presente , hemos de partir del inmodificado relato fáctico, así como de los asertos que con valor de hecho obran en la fundamentación jurídica, según todo lo cual , el accidente se produjo cuando el trabajador Rafael procedió a efectuar la limpieza de la máquina de cardar y del silo, indicando el mismo a su compañero de trabajo, José, que iba a limpiar la máquina de cardar, pero sin decirle que iba a limpiar el silo. Hay que matizar que la utilización de la escalera no es necesaria para limpiar la máquina de cardar pero sí para limpiar el silo, esto es las ventanas, las cuales se limpian una o dos veces cada semana. Para proceder a tal limpieza Rafael cogió la escalera de mano y se subió encima, "sin que nadie sujetara tal escalera, habiendo recibido la orden del encargado , cuando comenzó a trabajar en la empresa demandante, de que cuando utilizase la escalera un compañero la sujetase, cayéndose al suelo Rafael desde una altura de 3,70 metros aproximadamente" (sic, hecho probado 6º). Pues bien, haciendo aplicación de la doctrina y normativa expuestas en el anterior fundamento jurídico y poniéndola en relación con lo que acabamos de indicar, (y con los propios hechos probados de la Sentencia), ha de ser estimado el motivo y el recurso de la empresa por las siguientes razones: A) No se puede fundar el recargo en preceptos meramente genéricos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que son preceptos de carácter general , no aptos para imponer el recargo al no ser medidas concretas, respecto a falta de medidas de seguridad. Puestos a utilizar esas reglas genéricas, no se olvide que el art. 19 ET previene que los mismos trabajadores reclamen ante la empresa o la Inspección si observan defectos de medidas de seguridad, lo que aquí no consta. Y vendría a significar, en ese plano de preceptos generales, que si no ha habido esas protestas documentadas es que no ha habido infracción de seguridad, o que el accidente se debe a negligencia de esos órganos de los trabajadores que no denuncian la referida situación. B).- Respecto de la normativa jurídica concreta en que la Sentencia basa la imposición del recargo hay que decir que, conforme a lo indicado en el Anexo I. 9- 1º del R.D. 486/1997 de 14 de abril, "las escaleras de mano tendrán la resistencia y los elementos de apoyo y sujeción necesarios para que su utilización en las condiciones requeridas no suponga un riesgo de caída , por rotura o desplazamiento de las mismas", requisitos que aparecen cumplidos ya que, según obra al hecho probado 7º, " la escalera desde la que cayó el trabajador se ajustaba en cuanto a estabilidad y a elementos antideslizantes a la normativa sobre Prevención de Riesgos Laborales, mas los elementos de sujeción que tal escalera tenía en un tramo Superior no jugaban el papel asignado al apoyarse en superficie lisa del silo y éste no tenía salientes o ganchos a donde ensamblarse"; es decir, también en el tramo Superior la escalera cumplía con la normativa y tenía elementos de sujeción, existiendo el problema de la imposibilidad de enganche en lugar alguno debido a lo liso de la superficie de apoyo. Todo ello es coherente con lo dispuesto en el hecho probado 3º según el cual la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Alicante, tras comprobar in situ las características de la escalera, informó que tenía incorporados los elementos de seguridad recogidos en el art. 9-1 y 3 del Anexo I del RD 486-1997 de 14 de abril , ordenando a la empresa el establecimiento de un sistema de ejecución de limpieza que inmovilice la escalera en lugar Superior de apoyo o se realice el trabajo garantizando la inmovilidad de la escalera, sistema que en ningún momento fue concretado o pormenorizado con dación de precisas instrucciones al respecto. La citada Inspección no practicó Acta de Infracción y no propuso sanción alguna, decidiendo únicamente requerir a la empresa. El punto 3º del apartado 9 de Anexo I dispone que "en el caso de escaleras simples , la parte Superior se sujetará, si es necesario, al paramento sobre el que se apoya y cuando éste no permita un apoyo estable, se sujetará al mismo mediante una abrazadera u otros dispositivos equivalentes" , elementos de seguridad que también la Inspección considera incorporados. El problema se plantea porque ( y como hemos adelantado) pese al cumplimiento por la escalera de la normativa en materia de seguridad en cuanto a estabilidad y elementos antideslizantes, la superficie de apoyo de la parte superior era totalmente lisa, sin salientes o ganchos donde ensamblarse , con lo que los elmentos de seguridad no jugaban el papel asignado. Y de ello, era perfecto conocedor el Sr. Rafael, ya que las ventanas se limpiaban una o dos veces cada semana, habiendo recibido la orden expresa del encargado "de que cuando utilizase la escalera un compañero la sujetase", precisamente por la circunstancia que hemos indicado de imposibilidad de ensamblarse por arriba los elementos de sujeción. Pero el trabajador codemandado, que ostentaba la categoría de especialista, probablemente llevado por un exceso de confianza , hizo caso omiso de tal orden y subió en solitario a la escalera , apreciando perfectamente la imposibilidad de inmovilizar la repetida escalera por arriba, debido a lo liso de la superficie. No se trata pues de un problema de falta de medidas de seguridad, que no la hay y por eso no la apreció la Inspección de Trabajo ( respecto del punto 4º del apartado 9 del Anexo referido, no disponemos de elementos fácticos para apreciar el tema del ángulo y de los largueros) sino de un tema de concreto modus operandi, y dado que el trabajador accidentado, con la cualificación que posee un especialista, no se aseguró de la estabilidad de la escalera a la que iba a subir, despreciando la orden expresa de sujeción por un compañero, entendemos que actuó de manera imprudente , pudiendo incluso haber solicitado otro sistema de limpieza y negándose en todo caso a realizarlo conforme se venía haciendo. El accidente se produjo por subir a una escalera sin la debida sujeción Superior, actitud que constituye una imprudencia profesional, lo que no elimina la noción de accidente laboral pero suprime la imposición del recargo pues rompe la relación causal entre posible infracción y accidente. Al subir a la escalera en las condiciones descritas y sin ni siquiera pedir la ayuda de un compañero, el trabajador asumió un importante riesgo, que era innecesario y que acabó en un accidente. Recordemos que , en cualquier caso, el recargo no se impone si el accidente en cuestión no se hubiera producido, pese a la falta de medidas de seguridad , de no haber concurrido el comportamiento en cuestión del accidentado, verdadera causa eficiente y determinante del evento. Por todo ello el recurso de la empresa ha de ser estimado.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por TRINCHADOS, S.L. contra la Sentencia de 10 de enero de 2.005 del juzgado nº 2 de Alicante y con revocación de la misma, estimamos la demanda formulada anulando la resolución del INSS que impuso a la empresa actora un recargo del 30 % en las prestaciones de Seguridad Social generadas a consecuencia del accidente sufrido por Rafael, exonerando a la mercantil del abono del citado recargo y condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración.

Procédase a la devolución a la parte recurrente de cantidades depositadas y constituidas para recurrir.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.