Sentencia Social Nº 1033/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2857/2005 de 30 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

RSU 0002857/2005

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01033/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2005 0009384, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002857 /2005

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: RAFAEL EZAQUIELA SANIEL RED SL

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS , FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL FRATERNIDAD-MUPRESPA , Vicente

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 11 de MADRID de DEMANDA 0000239

/2003

Sentencia número: 1033 MB

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

En MADRID a treinta de Septiembre de dos mil cinco, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0002857 /2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. RICARDO SAIZ GOMEZ, en nombre y representación de RAFAEL EZEQUIELA DANIEL RED SL, contra la sentencia de fecha 24-10-03, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 011 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000239 /2003 , seguidos a instancia de Vicente frente a RAFAEL EZEQUIELA DANIEL RED SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº275, en reclamación por accidente de trabajo incapacidad temporal, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Vicente trabajaba para la empresa RAFEL EZEQUIELA DANIEL R.E.D. S.L., con la categoría profesional de Oficial de 2ª Escayolista, desde el 1 de marzo de 2002, percibiendo un salario de 700 euros mensuales, con inclusión de pagas extras.

SEGUNDO.- El día 11 de septiembre de 2002, se debían colocar unos paneles de escayolaa en los estantes laterales de la nave, a unos 4 metros del suelo. El trabajador D. Jesús Carlos solicitó la colaboración del trabajador marroquí, hoy demandangte, Sr. Vicente , quien se subió encima de la carga para guiar al conductor ( Sr. Jesús Carlos ), mientras subía la carga con la carretilla elevadora. Ninguno de los dos se percató de la existencia de una viga de hierro situada a unos cinco metros del suelo, que golpeó la cabeza del actor, produciéndole un aplastamiento de las vértebras cervicales (tetrapelejia).

El Sr. Vicente fue trasladado en ambulancia al Hospital de Móstoles (Madrid); ingresa posteriormente en la Clínica Puerta de Hierro, donde se constata el estado del actor: "Tedtrapléjico en ventilación mecáncia y con contusión pulmonar neumónica importante. Posteriormente es trasladado al Hospital de Parapléjicos de Toledo.

TERCERO.- En el momento del accidente, el actor no estaba afiliado ni en alta en la Seguridad Social, ni tenía permiso de trabajo.

CUARTO.- Por la Inspección de Trabajo y seguridad Social se levantaron diversas actas de infracción por falta de medidas de seguridad, falta decotización, afiliación y alta, y falta de permiso de trabajo. Se levantó asimismo acta de liquidación por el periodo del 1-04-02 al 11-09-02, con una base de cotización de 700 euros mensuales.

QUINTO.- La actora reclama el abono de la prestación de incapacidad temporal con fecha de efectos desde el 12-09-02, desistiendo de reclamar el salario correspondiente al día 11-09-02.

SEXTO.- En fecha que no consta, la empresa demandada realizó al actor una oferta de trabajo para trabajadores extranjeros, constando, asimismo, solicitud de permiso de trabajo. El actor solicitó, asimismo, exención de visado.

SEPTIMO.- La empresa demandada tiene concertadas, tanto la cobertura de las contingencias profesionales como de lascomunies en la Mutua Fraternidad-Muprespa, quien, en fecha 20-01-03, comunicó al Letrado del actorque, si no esta dado de alta en Seguridad Social de oficio dado por alguna institución oficial, en la que se indique que el trabajador, que nos relaciona, se accidentó en la empresa RAFAEL EZEQUIELA DANIEL R.E.D. S.L., o haya una Sentencia de un Tribunal que así lo justifique, no podemos hacernos cargo, tanto de la prestación sanitaria como de la prestación económica.

OCTAVO.- Interpuesta reclamación previa por el demandante, el INSS desestima la misma por tner concertada la empresa demandada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua de AT y EP FRATERNIDAD MUPRESTA y ser ésta responsable del reconocimiento del derecho a la prestación.

NOVENO.- Se tramita por el INSS expediente de invalidez permanente del actor por las lesiones y secuelas derivadas del accidente sufrido.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda interpuesta por D. Vicente contra la empresa RAFAELA EZEQUIELA DANIEL R.E.D. S.L., la Mutua Aseguradora de AT y EP FRATERNIDAD MUPRESPA, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesoreria General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir la prestación por incapacidad temporal derivada del accidente de trabajo, sobre la base reguladora diaria de 23,33 euros, con efectos desde el 12 de Septiembre de 2002 y hasta la extinción porcausa legal, condenando directamente a la empresa demandada al abono de dicha prestación, sin perjuicio del deber deanticipo de la prestación por la Mutua de AT y EP FRATERNIDAD MUPRESPA, con derecho a repetir contra la empresa responsable y con declaración de la responsabilidad subsidiaria del Intituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesoreria General de la Seguridad Social, en su calidad de Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26-05-05, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 15-09-05 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. Contra sentencia que estimó la demanda rectora de las actuaciones declarando el derecho del actor a percibir la prestación por incapacidad temporal derivada de accidente laboral el sufrido por el actor, con responsabilidad directa y subsiguiente condena a cargo de la empresa, sin perjuicio del anticipo de las prestaciones a cargo de la Mutua Fraternidad Muprespa, con derecho a repetir contra la patronal, y sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS en su calidad de continuador del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, interpone recurso de suplicación Rafael, Ezequiela, Daniel R.E.D SL, instrumentando un primer motivo para reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, con adecuado apoyo en el apartado a) del art. 191 de la LPL , por violación del art 97.2 de la LPL , 240.2 LOPJ , y 227.2 LEC , aduciendo, en síntesis de su alegato, lo siguiente:

El fallo de la sentencia se basa en parte en declaraciones de los testigos propuestos por la parte actora unidos por relación de amistad con el demandante, quedando viciadas por parcialidad, estando denunciado el testigo Don Jesús Carlos Díaz e imputado en una causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Móstoles, por lo que el Juzgador debió apreciar la prejudicialidad penal con base al art. 40 dela Ley de Enjuiciamiento Civil , recogiéndose de forma equivocada el modo en que se produjo el accidente y las lesiones, y sin recogerse como antecedente de hecho la cuestión debatida de que para tener derecho a las prestaciones es necesario estar afiliado a la Seguridad Social y en el Régimen General.

Para resolver el motivo debemos tener en cuenta los siguientes preceptos:

El art. 97.2 de la LPL señala que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.

El art. 92.2 de la misma LPL a cuyo tenor los testigos no podrán ser tachados, y únicamente en conclusiones, las partes podrán hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones.

El art. 40 de la LEC , según el cual, cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal. No se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias:

1ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

2ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

3. La suspensión a que se refiere el apartado anterior se acordará, mediante auto, una vez que el proceso esté pendiente sólo de sentencia.

4. No obstante, la suspensión que venga motivada por la posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos aportados se acordará, sin esperar a la conclusión del procedimiento, tan pronto como se acredite que se sigue causa criminal sobre aquel delito, cuando, a juicio del tribunal, el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto.

5. En el caso a que se refiere el apartado anterior no se acordará la suspensión, o se alzará la que se hubiese acordado, si la parte a la que pudiere favorecer el documento renunciare a él. Hecha la renuncia, se ordenará que el documento sea separado de los autos.

6. Las suspensiones a que se refiere este artículo se alzarán cuando se acredite que el juicio criminal ha terminado o que se encuentra paralizado por motivo que haya impedido su normal continuación.

7. Si la causa penal sobre falsedad de un documento obedeciere a denuncia o querella de una de las partes y finalizare por resolución en que se declare ser auténtico el documento o no haberse probado su falsedad, la parte a quien hubiere perjudicado la suspensión del proceso civil podrá pedir en éste indemnización de daños y perjuicios, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 712 y siguientes.

El art. 86 de la LPL , según el cual:

1. En ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos.

2. En el supuesto de que fuese alegada por una de las partes la falsedad de un documento que pueda ser de notoria influencia en el pleito, porque no pueda prescindirse de la resolución de la causa criminal para la debida decisión o condicione directamente el contenido de ésta, continuará el acto de juicio, hasta el final, y con suspensión de las actuaciones posteriores, el órgano judicial concederá un plazo de ocho días al interesado, para que aporte el documento que acredite haber presentado la querella. La suspensión durará hasta que se dicte sentencia o auto de sobreseimiento en la causa criminal, hecho que deberá ser puesto en conocimiento del Juez o Tribunal por cualquiera de las partes.

3. Si cualquier otra cuestión prejudicial penal diera lugar a sentencia absolutoria por inexistencia del hecho o por no haber participado el sujeto en el mismo, quedará abierta contra la sentencia dictada por el Juez o Sala de lo social la vía del recurso de revisión regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Con relación a tal normativa conviene resaltar que, conforme se sigue de las SS.TC 150/88, 70/90, 14/91, 27/93, 28/94 y 66/96 , entre otras muchas, el deber de motivar la sentencia no implica la exigencia de una motivación exhaustiva, ni tiene por qué expresar el completo proceso lógico que condujo a la decisión. Por otra parte, al no proceder la tacha de testigos, ni bajo el alegato de parcialidad ni bajo el alegato de inadecuación personal, una vez que, a tenor del art. 361 LEC , cualquier persona no incapacitada puede testificar, se sustituye la exclusión del testigo "dudoso" o "sospechoso" por la valoración de su testimonio a posteriori, lo que incluso parece ahora acogerse en el proceso civil ( art. 367.2 de la LEC ), por lo que, en definitiva, la valoración de la prueba se realiza discrecionalmente por el juzgador aplicando la regla de la sana crítica ( art. 376 LEC ).

Para que se produzca la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas del procedimiento es requisito "sine qua non" que se haya producido indefensión que consiste según la jurisprudencia constitucional en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos; pero para que esa indefensión de lugar a la nulidad de los actos procesales es necesario la concurrencia de diversos requisitos complementarios, a saber:

a) Que el defecto o la falta de garantía sea alegado por la parte que no la provocó, en aplicación del principio de que no pueda alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley.

b) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto cuando éste se cometió, siendo un requisito tradicionalmente exigido por la jurisprudencia constitucional y social.

c) Que la indefensión sea material y no meramente formal, es decir, que trascienda al Fallo de la sentencia.

A la Sala incumbe, como reiteradamente tiene proclamado la doctrina del Tribunal Supremo entre otras coincidentes SS 8 julio 1980 y 24 septiembre 1987 , incluso "ex officio", por afectante al orden público, examinar y valorar su cumplimiento a través del procedimiento, hallándose facultado al efecto el Tribunal para un total examen de las actuaciones sin sujeción alguna a los hechos declarados como probados por el Juzgador "a quo" ni a los motivos de suplicación esgrimidos por las partes.

Teniendo en cuenta los preceptos y doctrina anteriormente enunciada los componente de esta Sala juzgamos que no se dan los presupuestos para proceder a anular la sentencia , en razón a las siguientes consideraciones:

En primer lugar, deviene preferente en el proceso laboral la aplicación del art. 86 LPL sobre el general contenido en el art. 40 de la LEC , y ello dado el principio de celeridad que caracteriza al proceso social. Terminante y categórico es el art. 86 LPL , - en conexión con el 4.3 de la misma Ley - que no admite suspender el proceso salvo en el caso de falsedad alegada por una de las partes. Y no es esto último lo que acontece en el caso que examinamos, no bastando así con que uno de los testigos esté imputado en un proceso penal, sin perjuicio de las previsiones contenidas para el recurso de revisión en el art. 510. 3 LEC , que dispone es motivo de revisión de una sentencia firme el que haya recaído en virtud de prueba testifical o pericial, y los testigos o los peritos hubieren sido condenados por falso testimonio dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento a la sentencia.

En segundo lugar, el Magistrado de instancia centra de manera impecable la cuestión debatida en los fundamentos de Derecho, dando la oportuna respuesta, y esto es lo relevante, no el que se refiera en los antecedentes de hecho.

En tercer lugar, el Juez ha valorado, atendiendo a las reglas de la sana crítica, la testifical practicada a instancia de cada una de las partes, y no sólo esta clase de prueba, sino también la documental, entre las que destaca las actas de la Inspección de Trabajo.

El motivo, por todo lo expuesto, se desestima.

En el segundo motivo, subsidiario del anterior, postula -sin mención específica del apartado correspondiente del art. 191 LPL , aunque ha de serlo por remisión al b)- la revisión de los hechos declarados probados, por errónea valoración de la prueba, de la que no se deduciría, a su criterio, el vínculo de la relación laboral entre las partes, entremezclando cuestiones fácticas y jurídicas, entendiendo que las actas de infracción de la Inspección de Trabajo no son firmes, terminando por dar una versión alternativa a los hechos probados primero, segundo, tercero, cuarto, sexto, para su redactado en la forma propuesta con apoyo en los documentos que cita.

Siguiendo constantes criterios jurisprudenciales y doctrinales del Tribunal Supremo, del Tribunal Central de Trabajo, así como de los Tribunales Superiores de Justicia es necesario para que pueda operar la revisión de los hechos probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir aquel juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana crítica, que le otorgan el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan el artículo 97.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral . De manera tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, «casi casacional», como lo calificó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294/1993, de 18 de octubre , ya que no se ha incorporado al orden social la figura de la apelación, como ya señalaba el punto III de la Exposición de Motivos de la Ley 7/1989 de Bases del Procedimiento Laboral , el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, salvo error evidenciado por documentos o pericias...

B) Según se desprende claramente de los artículos 191, b) -precepto amparador del motivo- y 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral la revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sean hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica, como exigen los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; abstención que alcanza a la parte recurrente si intenta que se consignen aquéllos a través de la introducción de hechos nuevos o de la modificación de los declarados probados.

D) Por otra parte, la alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina «obstrucción negativa», resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral vigente otorga al Juzgador de apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-, pudiendo formar su criterio teniendo en cuenta hasta la conducta de los litigantes.

E) Que la revisión pretendida sea trascendente para el sentido del fallo; esto, es que pueda influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia.

La Sala no accede a ninguna de las modificaciones postuladas, pues sería tanto como erigir a la patronal recurrente en juez otorgándole la función de valorar los distintos medios de prueba practicados en el juicio. El Magistrado de instancia ya expone de manera minuciosa de dónde ha obtenido sus elementos de convicción, y lo hace razonadamente, con base a la prueba que refiere. No existe el error denunciado, sino simple discrepancia con el criterio objetivo, fundado e imparcial del tercero ajeno al proceso llamado constitucionalmente a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Muy elocuente resulta a este respecto el fundamento de derecho primero de la sentencia cuando afirma que la versión dada por los testigos propuestos por la empresa demandada, de que el actor estaba de visita o que iba a buscar a su amigo Javi, "es una versión peregrina, falta de verosimilitud, y que no explica cómo el actor estaba subido a una carretilla elevadora para colocar unos paneles de escayola, ya que tal función no se solicita de quien está de visita o va a buscar a un amigo".

Significar, por otra parte, que el dato de que las actas de infracción deducidas no sean firmes, y que estén suspendidas por sendas resoluciones de la Comunidad de Madrid, tiene importancia a los efectos del respeto del principio de no bis in idem exigible al proceso sancionador, a la espera del dictado de la correspondiente resolución penal, pero no así para impedir el conocimiento de la pretensión de Seguridad Social articulada, puesto que del art. 4 de la LPL es evidente no se sigue exista un sistema de prejudicialidad devolutiva, sino más bien no devolutiva, a excepción de la prejudicialidad penal basada en falsedad documental . Efectivamente, dice el art. 4 LPL que la competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social se extenderá al conocimiento y decisión de las cuestiones previas y prejudiciales no pertenecientes a dicho orden, que estén directamente relacionadas con las atribuidas al mismo, salvo lo previsto en el apartado 3 de este artículo y en la Ley Concursal.

En el fondo, lo que late en las revisiones solicitadas , es una inteligencia errónea del recurso de suplicación, que se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, base trigésimo tercera de la Ley 7/1989 , en el que el tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, ( SSTC 18/1993 y 294 /1993 ),lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador.( Artículo 188.2 LPL ). De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador , por el principio de doble grado jurisdiccional, base trigésimo primera de la Ley 7/1989 , terminología esta desafortunada desde un punto de vista técnico procesal (MONTERO AROCA) y que introduce una nota de equivocidad puesto que el doble grado, inexistente en el proceso laboral, hace siempre referencia a la apelación siendo el carácter que mejor lo identifica el efecto sustitutivo de poder replantearse ante el segundo órgano jurisdiccional todo lo que se debatió ante el tribunal "a quo", cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia ( artículo 6 LPL ) de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ( artículos 7 y 8 LPL ) , lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo. 24 CE puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización ( SS.TC 51/1982, 3/1983, 14/1983, 123/1983, 57/1985, 160/1993 , entre muchas otras ].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. ( Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/1989 ).

El recurso de suplicación es devolutivo al ser un órgano jerárquicamente superior, tribunal " ad quem ", el que pasa a revisar funcionalmente lo decidido por otro de carácter inferior, tribunal " ad quo ".

El recurso de suplicación es suspensivo en cuanto que la sentencia de instancia, una vez recurrida, no queda firme sino que queda pendiente de efectividad hasta que se resuelva el recurso, sin perjuicio de que puedan entrar en juego las normas sobre ejecución provisional. ( Artículo 287 y ss. LPL ).

En definitiva, el recurso de suplicación viene caracterizado por ser de naturaleza extraordinaria, devolutivo y suspensivo, del que corresponde conocer a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia contra determinadas resoluciones de los Juzgados de lo Social de su circunscripción y cuyo objeto es limitado, esto es, tasado a los motivos previamente seleccionados por el legislador.

En cuanto a los documentos eficaces para producir la revisión son todos aquellos que recogen el pensamiento humano pero no son hábiles a tal fin los que se limitan a reproducir una prueba de confesión o testifical, o los que recogen meras manifestaciones de una de las partes. Así , por ejemplo, sin ánimo exhaustivo, no tienen valor para modificar los hechos probados: el acta levantada por la Inspección de Trabajo basada en las manifestaciones del empresario y los trabajadores [ STCT 12 jun. 79 ] , el acta del juicio oral [ STCT 5 jun.79 ], carta de despido [ STCT 6 jun.79 ], certificado de la alcadía cuando está basada en informes suministrados por los agentes municipales [ STCT 9 jul. 1980 ], certificado de empresa [ STCT 11 dic.79 ] , declaración jurada, [ STCT 26 nov. 79 ], denuncia penal [ STCT 25 jun. 80 ], documentos no fehacientes incluyéndose dentro de ellos las fotocopias, copias simples, copias mecanografiadas cuando no estén autentificadas por el funcionario que corresponda o reconocidas por las partes [ STCT 14 dic.79 ], documentos confusos, imprecisos o ilegibles [ STCT 29 sep. 79 ], libro matrícula [ STCT 26 sep.79 ] informes de una agencia de detectives privados [ STS 24 feb. 92 ], recortes de prensa [ STCT 18 nov. 80 ].

Dispone el artículo 231 de la LPL que la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si el recurrente presentara algún documento de los comprendidos en el art. 506 LEC o escrito que contuviese elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto motivado contra el que no cabrá recurso de súplica.

La referencia al artículo 506 de la LEC lo es antes de la entrada en vigor de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, y por eso dicho precepto es el que se corresponde ahora con el 270, que dispone lo siguiente:

"El tribunal después de la demanda y la contestación, o, cuando proceda, de la audiencia previa al juicio, sólo admitirá al actor o al demandado los documentos, medios e instrumentos relativos al fondo del asunto cuando se hallen en alguno de los casos siguientes:

1º Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales.

2º Tratarse de documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia.

3º No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos, por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del art. 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4º del apartado primero del art. 265 de la presente Ley ".

Por su parte, el art. 271 de la LEC dispone que:

"1. No se admitirá a las partes ningún documento, instrumento, medio, informe o dictamen que se presente después de la vista o juicio, sin perjuicio de lo previsto en la regla tercera del art. 435, sobre diligencias finales en el juicio ordinario.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso.

Estas resoluciones se podrán presentar incluso dentro del plazo previsto para dictar sentencia, dándose traslado a las demás partes, para que, en el plazo común de cinco días, puedan alegar y pedir lo que estimen conveniente, con suspensión del plazo para dictar sentencia.

El tribunal resolverá sobre la admisión y alcance del documento en la misma sentencia. "

Consecuentemente, los documentos nuevos en que apoya la empresa para pedir la revisión, consistentes en informe pericial y anexos en el que se discrepa "total y absolutamente del diagnóstico señalado por el Inspector de Trabajo", de fecha posterior al acto de juicio, y que pudo ser aportado en éste, el recurso de alzada contra la sanción administrativa, que carece de relevancia para la resolución del caso, la Orden de suspensión del procedimiento de recurso de alzada, y resto de informes aportados, no son hábiles para producir la alteración fáctica que se postula, al no cumplir con los presupuestos del art. 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que pudieron ser traídos tales testimonios al juicio laboral, para su debida valoración por el Juez de lo Social, salvaguardando los principios de inmediación y concentración que rigen el proceso laboral.

SEGUNDO. Sobre examen de las normas jurídicas aplicadas denuncia, con correcto amparo en el apartado c) del art. 191 de la LPL , denuncia infracción del art. 124 de la LGSS , puesto que el trabajador, al no tener vínculo laboral con la empresa, no estaba afiliado ni en alta en el sistema de Seguridad Social, careciendo del derecho a las prestaciones de incapacidad temporal. Y que siendo las lesiones irreversibles tendría en todo caso derecho sin pasar por una incapacidad temporal.

Si la empresa actúa con opacidad, no dando de alta en la Seguridad Social y formalizando convenientemente la relación laboral de sus obreros, es por un comportamiento antijurídico y fraudulento, sólo a ella achacable. Pero en el Derecho en general debe aflorar la verdad real sobre la apariencia formal, lo oculto, alterado y disimulado sobre lo simulado o nominado. Y es que, en el Derecho del Trabajo en particular, no es infrecuente, desgraciadamente, que se configure desviadamente, irregularmente, anómalamente la relación laboral. De manera que los sujetos del contrato no se someten a las normas sustantivas básicas a que debe adecuarse el momento constitutivo de la relación, sino que, por el contrario, han actuado tratando de evitar las consecuencias o efectos jurídicos que tales normas atribuyen naturalmente a la celebración del contrato. En el ordenamiento laboral el contrato de trabajo regula la prestación de servicios de quien se sujeta en condiciones de desigualdad al círculo rector o poder de organización y dirección de la persona que la recibe y retribuye, esto es, el patrono. ( Art. 1.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ). Lo normal, deseable, saludable, y como no, jurídicamente exigible, en el desarrollo de una economía productiva basada en la libre competencia, -que abomina de sus prácticas desleales- con incidencia en la prosperidad de una comunidad organizada, y también con repercusión en financiación de la Seguridad Social, es la convergencia entre la base real de la prestación de servicios y la nomenclatura jurídica que el ordenamiento ha previsto.

En este orden de ideas, como luminosa y espléndidamente estudia en la doctrina científica Rodriguez Sañudo, cuyas muy interesantes y clarificadoras aportaciones nos vamos a permitir seguir, cuando nos referimos al trabajo sumergido podemos integrar en él a la simulación del contrato, al empresario aparente, y al trabajo negro.

La simulación es la operación deformadora consistente en la creación de una apariencia falsa que encubre el propósito real de los contratantes. O lo que es lo mismo, trayendo a colación la teoría del negocio jurídico, estaríamos ante una declaración de voluntad no verdadera que se hace con la intención de que nazca la apariencia de un contrato.

En el caso de la interposición, la deformación afecta a uno de los sujetos del contrato, mediante la introducción de una tercera persona que va figurar como empresario aparente, con disociación entre éste y el que realmente recibe y utiliza la prestación de servicios del trabajador.

En el llamado trabajo negro se produce una ocultación del negocio realizado.

La irregularidad representada por la simulación se produce en el momento de celebración del contrato mediante un acuerdo deliberado y consciente de los sujetos con la intención de crear una apariencia que oculte el verdadero propósito. Tal acuerdo bilateral distinguiría la simulación de situaciones con el dolo y el error. En definitiva, dice Rodriguez Sañudo, en la simulación ambos contratantes coinciden en la creación de un velo que trata de ocultar algo o de hacer aparecer algo que en realidad no existe.

Simulación que puede ser absoluta o relativa. La simulación absoluta supone la creación de la apariencia de un contrato de esta naturaleza que los sujetos no tienen intención de celebrar: se finge la constitución de una relación laboral como mera apariencia externa que no contiene ni su sustrato ni ningún otro negocio distinto; la finalidad que normalmente se persigue con esta operación es la de lograr que el supuesto "trabajador" consiga determinadas ventajas de la condición de asalariado. Por ejemplo, supongamos que una persona, puesta de acuerdo con un pariente cercano simula un contrato de trabajo, suscribiéndolo, dándole una formalidad, sin que en realidad haya intercambio de prestaciones del uno al otro. En realidad, no estaría prestando el trabajo y no se abonaría el salario, pero, pasado el tiempo, si se pone término a esta "pantomima" mediante un "finiquito", se estaría buscando la obtención de prestaciones por desempleo en manifiesto fraude.

En la simulación relativa, por su parte, dos variantes son posibles: en la primera, el contrato de trabajo aparece como contrato simulado, ocultando otro negocio distinto que se quiere ocultar o disimular; con toda probabilidad, el objetivo perseguido en este caso coincide con el de la simulación absoluta, con la diferencia importante de que ahora sí existe un negocio real, el disimulado tras la apariencia del contrato de trabajo, que los sujetos sí quieren celebrar y que será normalmente un contrato de actividad (mandato, arrendamiento de servicios, contrato de obra, por ejemplo) próximo al de trabajo, aunque también puede ser de otro tipo diferente (sociedad, arrendamiento de industria, entre otros). En la segunda variante, la situación es precisamente la contraria: el contrato de trabajo es ahora el disimulado, mientras que el negocio que se simula oculta ese propósito real; los contratantes han procedido en este caso a manipular y deformar los rasgos externos del negocio, de forma que éstos parezcan coincidir con los de otra figura contractual (civil o mercantil, en la generalidad de los supuestos); lo que ahora se intenta se encuentra en el polo opuesto de la primera variante de la simulación relativa, esto es, evitar la aplicación de la normativa laboral y/o de Seguridad Social a una relación jurídica sometida a ella por definición.

El fenómeno de interposición en el contrato de trabajo es también una manifestación particular de un género más amplio que puede afectar a otras relaciones jurídicas. El elemento esencial que lo caracteriza es, como ha señalado la doctrina, la intromisión de un titular ficticio entre los titulares reales de la relación, con la consiguiente usurpación por parte del primero de la posición jurídica correspondiente a uno de los segundos . En el caso del contrato de trabajo, éste se configura con un empresario aparente, que contrata formalmente con los trabajadores, pero éstos prestan sus servicios a otra persona que es el empresario real -la cual no aparece como sujeto de las respectivas relaciones jurídicas. De esta forma, se pretende que las obligaciones y derechos correspondientes al sujeto empleador queden atribuidos a un titular ficticio, que no es el que recibe y utiliza los servicios de los trabajadores, con elusión por tanto del que efectivamente sí lo hace. Se da con ello en esta operación un elemento de engaño, de ocultación, que la aproxima en cierta medida a la simulación negocial: es claro que en la interposición se simula un sujeto que no es el verdadero, aunque la coincidencia se detiene aquí, puesto que en la simulación negocial, como en los apartados anteriores se ha expuesto, el elemento engañoso afecta a la entera estructura del negocio a través de la ficción de su causa, mientras que en la interposición sólo es afectado el elemento subjetivo, permaneciendo sin alteración la naturaleza del contrato. Hay en todo caso una deformación del negocio, que hace subsumible la operación de interposición entre las anomalías del contrato de trabajo que ahora se estudian.

En esta situación, dice Rodriguez Sañudo, calificada por la doctrina como triangular o tripolar, próxima e incluso coincidente a veces con las que en los negocios patrimoniales civiles se han identificado como aquéllos realizados por persona interpuesta se puede advertir un segundo elemento esencial, constituido por el negocio concluido entre el titular ficticio y el titular real que se pretende ocultar. Negocio no sólo conectado materialmente con la operación de interposición sino que constituye en realidad la base que lo hace posible, permitiendo el juego del engaño respecto de la persona que ocupa la posición jurídica de empleador. Este otro negocio que, como se verá inmediatamente, puede adoptar varias modalidades, posee en todo caso el rasgo común de proveer de una apariencia jurídica lícita el hecho de la intromisión personal en el contrato de trabajo.

Las funciones que la interposición persigue en el contrato de trabajo pueden ser también múltiples, desde la elusión de las responsabilidades empresariales por parte del que utiliza los servicios de los trabajadores sin figurar como empleador hasta la evitación de que la plantilla de este último llegue a un determinado número de trabajadores, pasando desde luego por la aplicación a los trabajadores afectados de normas sectoriales diferentes, probablemente menos gravosas para el empresario que se beneficia de la aportación laboral. Quizás más dudoso es la exigencia de que la operación de interposición, en cualquiera de sus formas, conlleve un propósito especulativo en sentido propio y directo; especulación de la que se beneficiará desde luego la persona interpuesta - que lograría un beneficio material como consecuencia de su presencia como empresario -y también al empresario real aunque oculto. La doctrina lo ha exigido como elemento esencial y también lo ha hecho así la jurisprudencia, aunque no en todos los casos .

Al respecto, conviene recordar la doctrina y jurisprudencia existente en torno al tema, posturas que diferencian entre la previsión contenida en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores y la figura de la interposición que consagra el artículo 43 del mismo Cuerpo Legal , en el sentido de que el primero de los citados artículos, al estipular consecuencias garantizadoras para los trabajadores afectados por las cesiones indirectas que se producen como consecuencia de contratas o subcontratas, parte de la base de que dichos negocios jurídicos poseen entidad real, mientras que en los supuestos contenidos en el artículo 43, antes citados, nos encontraríamos ante negocios simulados o ficticios, creados con el único propósito de eludir las consecuencias sancionadoras que se derivan de dicho precepto. De tal forma, que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 enero 1991 , cuando se cuestiona la entidad real de la contrata en que pretende fundarse la cesión de los trabajadores, se haga necesario el cuidado examen de las tradiciones concurrentes en su celebración y, esencialmente, de los términos verdaderos en que se desarrolla; habiéndose declarado que existe auténtico contrato cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosele imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso, a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección, conservando con respecto a los mismos los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador. ( Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 14 enero 1991; 21 febrero 1991; 9 febrero 1993, 19 junio 1997 entre otras.)

El tercer fenómeno de configuración anómala de la relación laboral es el trabajo negro en el que existe un contrato de trabajo normal, con los elementos y requisitos necesarios para su nacimiento, sin intervención de un tercer sujeto que se interponga entre empleador y trabajador, aunque, eso sí, estos sujetos han querido que el negocio exista sin aparecer hacia el exterior, seguramente para eludir la aplicación de la normativa que le es propia.

Esta acción de deliberado encubrimiento es el caso opuesto del ya analizado de la simulación absoluta, cuando empresario y trabajador crean la apariencia de un contrato de trabajo que no tiene detrás ningún negocio de intercambio de trabajo por salario; al no existir nada tras esa ficción -al no existir la causa, en realidad,- ésta debe decaer, poniéndose en evidencia la inexistencia del negocio. Por el contrario, en el trabajo negro existe causa y existe contrato de trabajo; lo único que debe quedar patente es la intención de ocultamiento y su efectiva realización. En segundo lugar, con el supuesto de simulación relativa cuando el contrato de trabajo es el disimulado ofrece el trabajo clandestino la diferencia de no haberse encubierto el contrato realmente celebrado con la apariencia de otro de naturaleza distinta: simplemente se pretende aparentar que no existe nada, cuando en realidad se ha concertado un verdadero contrato de trabajo. Con las distintas variedades de interposición, en fin, el trabajo negro ofrece la diferencia, ya aludida, de la exclusiva presencia de dos sujetos, sin ningún otro que se interponga entre ellos para ocupar ilícitamente su posición jurídica.

Manifestaciones de esta deliberada voluntad de ocultamiento del contrato han existido siempre, pero es explicable que se multipliquen a medida que se enriquece el contenido de la normativa laboral con el consiguiente incremento de las obligaciones a cargo del empresario, tanto las que se refieren a las condiciones de trabajo como a la protección social de los trabajadores. Las limitaciones prácticas del ejercicio de las facultades de control por parte de la Administración y la posible debilidad de los instrumentos colectivos de los propios trabajadores contribuye también sin duda a la expansión de esta irregularidad. Actualmente, la crisis del empleo ha añadido un nuevo elemento favorecedor: la mayor oferta de trabajo con relación a la demanda existente facilita la aceptación por el trabajador de una prestación de servicios al margen del ordenamiento, en condiciones inferiores a las establecidas por la normativa estatal y pactada y excluida de hecho del ámbito de la Seguridad Social.

La cuestión fundamental que debe resolverse en relación con este encubrimiento del contrato es evidentemente la de hacerlo patente, junto con la relación jurídica constituida, para hacer efectivas las consecuencias o efectos jurídicos que para esa realidad ha establecido el ordenamiento.

Obviamente, el ordenamiento sancionador no puede quedar al margen del fenómeno de la configuración anómala o irregular de la relación laboral, y de ahí que la Ley de Infracciones y Sanciones del orden social trate de disuadir su aparición, entre otros preceptos, en el artículo 8.2, 16.5 b), 18.3 e), 23.1 c), h) y 26.1.

En el caso enjuiciado es evidente que el trabajador accidentado, sin permiso de trabajo, llevaba a cabo una auténtica prestación de servicios para la empresa demandada , al menos desde el 1-3- 2002, bajo su ámbito de organización y dirección, percibiendo la oportuna retribución, (hecho probado primero), pero que, por voluntad de sus sujetos, en un primer momento, ha permanecido oculta, sin duda por parte del empresario para evitar las sanciones que nuestro Derecho apareja a esta clase de situaciones, sin dar de alta al trabajador en la Seguridad Social, ahorrándose las cotizaciones, e intentando sustraerse a las consecuencias de un trabajo sometido al Estatuto de los Trabajadores. Es el accidente de trabajo acontecido, cuando el operario se encontraba subido a una carretilla elevadora para Colocar unos paneles de escayola, el que da, por fin, trasparencia al trabajo negro u oculto y desencadena la demanda al objeto de que el empresario haga frente a las prestaciones por incapacidad temporal.

El sistema de la Seguridad Social se extiende a los accidentes de trabajo sufridos por extranjeros no comunitarios que carecen de los oportunos permisos administrativos para desempeñar en territorio español una actividad por cuenta ajena.

Efectivamente, tal como decíamos en nuestra sentencia de 5-9-02 , desde el punto de vista de la relación jurídica laboral, el artículo 7 del Estatuto de los Trabajadores, apartado c ), dispone que podrán contratar la prestación de su trabajo «los extranjeros de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia». Dicha legislación específica no era otra que la contenida en el artículo 15.1 de antigua L.O de Extranjería 7/1985, de 1 de julio , a cuyo tenor los extranjeros mayores de dieciséis años que deseen fijar residencia en España para ejercer en ella cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia o ajena, habrán de obtener, simultáneamente con el permiso de residencia, que expide el Ministerio del Interior, el permiso de trabajo, cuyo otorgamiento corresponderá al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y que tendrá una duración máxima de cinco años. Regulación que quedaba completada por el artículo 71.2 del RD 155/1996 , según el cual, ningún empresario podía contratar a un extranjero que no estuviera autorizado a trabajar en España. El artículo 36 de la nueva normativa, LO 8/2000, de 22 de diciembre , de reforma de la LO 4/2000 , dispuso que «los empleadores que deseen contratar a un extranjero no autorizado para trabajar, deberán obtener previamente, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, autorización del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. La carencia de la correspondiente autorización por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero». La consecuencia de la prestación de un trabajo soslayando la obtención de los permisos referidos vino siendo la de negar eficacia al contrato de trabajo, anudándole el efecto de la nulidad con base en los artículos 6.3 y 1275 del Código Civil , si bien, y con la finalidad de evitar un enriquecimiento injusto de los empresarios, los trabajadores han de recibir la remuneración correspondiente a un contrato válido. Así, por ejemplo, la sentencia de 21-3-1997 , de la Sala de lo Social del TS , razona que «debe estimarse que un contrato de trabajo como el de autos, sin obtención de los permisos de residencia y de trabajo, que ni siquiera se han instado (consta solamente la petición de exención de visado), es un contrato concertado contra la prohibición expresa de la Ley, que merece la calificación de nulo por aplicación concordada de los artículos 6.3 y 1.275 del Código Civil , en relación con el ya citado artículo 7.c) del Estatuto de los Trabajadores . Tal declaración de nulidad ha de entenderse sin perjuicio de los prescrito por el artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores ».

Así pues la prestación de servicios laborales por un trabajador no comunitario en territorio español debía producir, cuando no estaba en posesión de los correspondientes permisos de residencia y de trabajo, la nulidad del contrato. Mas ello no quiere decir que no se produjeran consecuencias en la esfera de la Seguridad Social.

Desde el punto de vista de la relación jurídica de Seguridad Social, la regulación de aplicación está contenida en dos preceptos de la LGSS ( R.D. 1/1994 de 20 de junio :

El artículo 7.1, a cuyo tenor: Estarán comprendidos en el Sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones de modalidad contributiva, cualquiera que sea su sexo, estado civil y profesión, los españoles que residan en España y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que, en ambos supuestos, ejerzan su actividad en territorio nacional y estén incluidos en alguno de los apartados siguientes:

a) Trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas por el art. 1.1 Estatuto de los Trabajadores en las distintas ramas de la actividad económica o asimilados a ellos, bien sean eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo discontinuo, e incluidos los trabajadores a domicilio, y con independencia, en todos los casos, de la categoría profesional del trabajador, de la forma y cuantía de la remuneración que perciba y de la naturaleza común o especial de su relación laboral.

b) Trabajadores por cuenta propia o autónomos, sean o no titulares de empresas individuales o familiares, mayores de 18 años, que reúnan los requisitos que de modo expreso se determine reglamentariamente

c) Socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado

d) Estudiantes.

e) Funcionarios públicos, civiles y militares.

El art. 7.5, a cuyo tenor: Los hispanoamericanos, portugueses, brasileños, andorranos y filipinos, que residan en territorio español se equiparan a los españoles a efectos de lo dispuesto en el núm. 3 de este artículo. Con respecto a los nacionales de otros países se estará a lo que se disponga en los Tratados, Convenios, Acuerdos o instrumentos ratificados, suscritos o aprobados al efecto, o cuando les fuera aplicable en virtud de reciprocidad tácita o expresamente reconocida.

Una primera interpretación de los referidos preceptos ha llevado a los órganos jurisdiccionales sociales a negar el reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social a los trabajadores extranjeros no comunitarios que trabajen en España sin las pertinentes autorizaciones administrativas, produciéndose únicamente el efecto, dentro de la relación jurídica laboral, a pesar de ser nulo el contrato, por aplicación del artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores , de poder exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido, para evitar el enriquecimiento injusto de los patronos. Exponente de esta línea judicial son, entre otras sentencias, las del TSJ/Andalucía/Málaga 28-10-1993, TSJ/Aragón 14-9-1995 , TSJ/Andalucía/Sevilla 15-1-1998 .

Pero no es menos cierto que, con el paso del tiempo, se ha ido abriendo en la doctrina judicial y científica una línea interpretativa más homogénea e integradora defensora de la producción de efectos, no sólo remuneratorios, sino también de los propios de las prestaciones de Seguridad Social, cuyas líneas de fuerza argumental son las siguientes:

El concepto de remuneración a que se refiere el art. 9.2 del ET no puede quedar limitado a la simple contraprestación dineraria, sino que debe abarcar todo el contenido que la Ley confiere al sinalagma laboral de la prestación de los servicios. (Marín Correa).

La normativa complementaria en materia de Seguridad Social, señaladamente la Resolución de la Dirección General de Previsión de 15-4-1968 , artículo 1.4.b), y la Orden Ministerial de 28-12-1966 , sobre normas de aplicación, afiliación, cotización y recaudación en período voluntario, artículo 14.e), vienen a reconocer que todo extranjero, aunque no se encuentre en situación de residencia legal en España, queda protegido por el sistema de Seguridad Social frente a los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, ya que en tales caso se presume la reciprocidad (Díaz Aznarte).

El Convenio de la OIT núm. 19, de 1925, ratificado por España, dispone en su artículo 1 la obligación de conceder a los nacionales de cualquier otro miembro que lo haya ratificado, y que fueren víctimas de accidentes de trabajo ocurridos en el territorio de aquél, o a sus derecho- habientes, el mismo trato que otorgue a sus nacionales en materia de indemnización por accidentes de trabajo.

Aunque la relación mantenida por un extranjero adolezca del vicio de nulidad, por inexistencia de los permisos administrativos cuando presta sus servicios laborales en territorio español para una empresa española, no por ello deja de producir sus efectos, «por aplicación analógica de la propia normativa del Régimen General de la Seguridad Social, ya que de no ser así se produciría un fraude en el empleo que posibilitaría la ocupación de extranjeros en situación irregular en territorio español eludiendo la normativa de la contratación laboral en perjuicio de la política de empleo y de la financiación de la Seguridad Social, en detrimento a su vez del propio extranjero que sufriera cualquier contingencia mientras presta sus servicios a favor de una empresa española, de ahí que ésta deba soportar las consecuencias reparadoras» ( Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, Sección Tercera, de 10-5-1997, en el recurso de suplicación 1425/1995 ).

En estos casos estaríamos ante un incumplimiento definitivo y voluntario, rupturista o expresivo de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar (Díaz Aznarte).

La propia jurisprudencia contencioso administrativa, STS de 2-12-1998 , ante la cuestión básica planteada, referida a si los trabajadores extranjeros en España que han prestado trabajo para un empresario sin estar en posesión del permiso de trabajo, causan o no cotización en el Régimen aplicable de la Seguridad Social por razón de la actividad que hayan desempeñado, y si el empresario tiene o no la obligación de cotizar por ellos, entiende que:

«la remuneración exigible a un contrato válido prevista en el art. 9.2 del ET implica la introducción en el ámbito del Derecho Social de una especificación del principio de prohibición del enriquecimiento injusto, superando el ET la regla segunda del art. 1306 del CC .

Sin duda este principio de cumplimiento de lo debido por el empresario en razón al tiempo trabajado, es aplicable a la cotización a la SS, pues la referencia del art. 7.4 LGSS/1974 a lo establecido en los tratados y convenios, lo está en función de las situaciones de normalidad, no en lo referente a los casos de ilegalidad cometida por un empresario que en la relación laboral material (no contrato de trabajo) establecida con el inmigrante ilegal, ocupa a todas luces una posición dominante y conocedora en lo usual de sus obligaciones básicas, mientras que la persona del trabajador inmigrante se halla respecto a él en un plano de inferioridad. Esto determina la aplicación al cumplimiento de las obligaciones legales del empresario con la Seguridad Social en cuanto a cotización, del mismo principio sobre el que descansa la norma del art. 9.2 ET , lo que como señala la doctrina mas autorizada tiene su reflejo en el art. 70.1 de la LGSS/1974 al establecer con pleno carácter autónomo la obligación de cotizar a la Seguridad Social desvinculando la cotización de otras obligaciones previas formales: la obligación de cotizar nacerá con el mismo comienzo de la prestación de trabajo (es decir, sin referencia a contrato válido y sólo en función de la prestación de la actividad); y aún más, señala la norma que la mera solicitud al antiguo INP hoy Tesorería de la Seguridad Social de la afiliación o alta el trabajador, sin entrar la norma en si es o no ajustada a derecho tales afiliación o alta, surtirá en todo caso idéntico efecto (en cuanto a la cotización); es decir, aun no siendo procedente la afiliación y el alta, se cotiza en función al tiempo trabajado.

Consecuencia de todo ello es la obligación de cotizar por el tiempo que prestó servicio el trabajador».

Se está queriendo decir así que, aun cuando el alta en la Seguridad Social no es posible respecto de los trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo en España, ello, sin embargo, no excluye ni la responsabilidad empresarial ni la cobertura ante los accidentes de trabajo, pues como señala la STSJ/ País Vasco de 10-10-2000 :

«Desde la inicial perspectiva que el art. 13. CE establece, la cuestión que se suscita implica el examen conjunto de la normativa de Seguridad Social y del contrato de trabajo, pues para estar incluido dentro del régimen de cobertura es necesario que concurran los requisitos del art. 7 LGSS , que determinan la prestación de servicios en la condiciones del ET. Este, en el mismo art. 7, determina, letra c, que los extranjeros tienen capacidad para contratar de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia. Esta legislación a la que remite la normativa social se encuentra regulada, al tiempo del suceso, en la LO 7/1985 de 1 de julio (en la actualidad se encuentra en vigor la Ley 4/2000, de 11 de enero , que entró en vigor el 22 de enero), el art. 15 de esta Ley , en relación al Real Decreto 155/1996 , exige para realizar una actividad laboral en España, por cuenta propia o ajena, la obtención del correspondiente permiso de trabajo, de lo que se deriva que su carencia implica un contrato de trabajo nulo, al estar celebrado contra la normativa, y le es aplicable el régimen de los artículos 6 y 1275 del CC . Se salva la posibilidad de un enriquecimiento injusto a través del núm. 2 del art. 9 ET , pero ello no desnaturaliza el régimen de carencia de otros efectos, por aplicación del criterio de nulidad. La autorización a que se refiere el art. 15 LO 7/1985 , ha sido definida por el TS en su sentencia de 21-12-1994 , caracterizándola como autorización que presenta tres caracteres: 1, la concesión del permiso se condiciona a que el solicitante presente contrato de trabajo por escrito o justifique documentalmente el compromiso de colocación; 2, son autorizaciones de vigencia limitada, susceptibles de renovación; y 3, terminada la vigencia de un permiso el trabajador puede permanecer en España con permiso de residencia, buscando otro empleo o solicitando un nuevo permiso. Esta misma sentencia señala que la autorización administrativa es una técnica de intervención pública que pertenece a la denominada actividad administrativa de limitación, definida como la que opera en el ámbito de la restricción de la libertad de los particulares, pero sin sustituir la actividad de éstos, presentando diversos grados. Esta técnica de autorización debe distinguirse de la prohibición absoluta, pues manifiesta dos formas: una acta administrativa que levanta una prohibición relativa prevista en una norma de policía, y el control meramente declarativo para el ejercicio de un derecho o facultad preexistente. No debe confundirse con una prohibición absoluta que impida el trabajo y elimine otras situaciones a esa autorización. Desde los anteriores criterios el mismo TS se ha encargado de precisar que el contrato celebrado por quien carece de permiso de residencia y de trabajo es nulo, y por lo tanto carece de efectos, para poderse sostener su validez o vigencia, y solamente determina el reintegro del enriquecimiento injusto que se compensa con el abono de los salarios. Así, excluye la posibilidad de acción de despido y de las consecuencias del mismo, lo que nos lleva a que si conforme al art. 7 LGSS es necesaria la existencia de una relación laboral por parte del trabajador extranjero, y ésta no puede motivarse por la carencia del permiso de trabajo (cuestión no negada), la conclusión no puede ser otra que la imposibilidad del alta, cuestión que no excluye ni la responsabilidad empresarial ni la cobertura ante el accidente de trabajo, y que, también, resulta compatible con la posible satisfacción de cuotas por falta de cotización».

La Sala de lo Social del TSJ de Murcia, en sentencia de 4-10-1999 , en criterio que ya sostuviera la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, Sección 3ª, en sentencia de 16-4-1998, en el recurso de suplicación 5973/1997 , aborda la temática subyacente en las presentes actuaciones para, en definitiva, razonar que:

«La nacionalidad, hoy en día, no ofrece el interés que en pasado cercano tuvo como criterio delimitador en el nivel contributivo o profesional de nuestro sistema de Seguridad Social, la redacción actual del art. 7.1 LGSS , nos permite concluir, que el extranjero que resida o se encuentre legalmente en España y realice una actividad profesional queda dentro del campo de aplicación del sistema. La única excepción parece que alcanzaría a trabajadores fronterizos y artistas que se encuentren por un corto período de tiempo en territorio español y a los marinos, sin perjuicio de que sean equiparados a los españoles por vía de reciprocidad diplomática o de reciprocidad legislativa tácita o expresa (v. art. 7.1 LGSS , Real Decreto General Previsión 15-4-1968 -BOE 6 mayo- y Real Decreto General TGSS de 7-3-1997 . El actor no se encuentra en la situación descrita anteriormente, pero no por ello queda desamparado por el sistema. Ya que todo extranjero, aun sin residencia legal en España, queda protegido frente a los accidentes de trabajo, y las enfermedades profesionales, así como las trabajadoras extranjeras respecto a la maternidad, ya que en este supuesto y para tales situaciones, la reciprocidad se considera reconocida presuntamente [V. Convenios OIT 19 y 1997 (, Resolución D. Gral. Previsión 15-4-1968, art. 1.4.b) O. 28-12-1966 sobre normas de aplicación y desarrollo del campo de aplicación, afiliación, cotización y recaudación en período voluntario; y art. 14.e) del D. 2766/67, 16 noviembre , sobre asistencia sanitaria. Lo expuesto conduce a entender que el Juzgador erró, ya que debió acceder a lo solicitado. Como quiera que no hay afiliación ni alta y evidentemente cotización se impone declarar la responsabilidad empresarial en el pago de la prestación que aquí se reclama, es decir subsidio de Incapacidad Temporal sobre base reglamentaria declarada que asciende a 3.300 ptas./día y hasta la extinción por causa legal; condenando a la empresa a su abono, todo ello sin perjuicio del deber de anticipo de tales prestaciones por "Mutua M", con derecho a repetir contra tal empresa. La condena se hace extensiva al Instituto Nacional de la Seguridad Social en su calidad de Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo».

Todavía más lejos en su argumentación parecen ir la SSTS de 29-9- y 7-10-2003 del TS cuando afirman : " Bajo la vigencia de la Ley Orgánica de 4/2000, de 11 de enero , la sentencia de esta Sala de 9 de junio de 2003 (recurso 008/4217/02 ), señala que "el art. 106.1 de la Ley General de la Seguridad Social , establece que la obligación de cotizar se inicia con la prestación de servicios por cuenta ajena, precepto determinante de que la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal (Sentencia de 2 de diciembre de 1998, recurso de apelación número 9978/1992 haya declarado la obligatoriedad de cotizar por los extranjeros que presten servicios sin las correspondientes autorizaciones y permisos.

Por lo tanto el contrato de trabajo del extranjero no autorizado no es, en la actual legislación un contrato nulo. Y, siendo ello así no puede verse privado el trabajador de una protección que, en nuestro sistema de relaciones laborales, es inherente al contrato de trabajo y así lo ha sido siempre desde la primitiva Ley de Accidentes de Trabajo de 1900".

A tenor de las expuestas normas, que evidencian una tendencia progresiva a la protección social de los emigrantes que prestan servicios retribuidos por cuenta ajena sin contar con los preceptivos permisos legales, y que responden a las obligaciones que imponen los Tratados y Convenios suscritos por España, así como a la declaración de principios rectores de la política social que contiene el artículo 41 de la Constitución , sobre el régimen público de Seguridad Social, se ha de concluir, que el actor se encuentra incluido en el campo de protección de la Seguridad Social, a los efectos de la contingencia de accidente de trabajo, por reunir su vínculo con la empresa los rasgos típicos de la relación laboral, a lo que no obsta su condición de extranjero no comunitario.

Las solicitudes de afiliación de trabajadores a la Seguridad Social y de altas, iniciales o sucesivas, de los mismos en el Régimen de Seguridad Social que corresponda deberán formularse por los sujetos obligados con anterioridad a la iniciación de la prestación de servicios del trabajador, según dispone el art. 1 de la Orden de 17 de enero de 1994. Quedan derogados así los artículos 11.2 y 17.2 de la Orden del Ministerio de Trabajo de 28-12-1966 que refieren el plazo de los cincos días naturales siguientes al del inicio del trabajo. La obligación es ahora anterior y no posterior al inicio de la actividad determinante de la actividad de la afiliación o alta, dados los abusos que se habían producido. De todas maneras, aunque la reducción del plazo era necesaria, parece excesiva la fórmula actual.

En los supuestos de falta total de aseguramiento el panorama resultante, por aplicación del principio de automaticidad absoluta de las prestaciones contenido en el art. 125.3 TRLGSS , conforme al cual los trabajadores se encuentran de alta de pleno derecho a efectos del accidente de trabajo, aunque el empresario hubiera incumplido sus obligaciones, es el de responsabilidad directa de la empresa, anticipo por la entidad gestora o la Mutua que cubra el riesgo, y responsabilidad subsidiaria del INSS a través del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo en caso de insolvencia declarada del empresario, en cuanto que si el empresario es insolvente puede la Mutua repercutirlo contra la gestora.

Criterio este avalado por las sentencias del TS de 12-7-94, 22-11-94, 21-12-94, 27-12-94, 24-5-96, 26-9-96, 3-4-97, 15-12-97, 29-12-98 y 21-2-2000 .

Conforme a la doctrina establecida en unificación por el Tribunal Supremo en sentencias de 30 de marzo de 1992, 8 de julio y 7 de octubre de 1991 , en el sistema a que respondía la primitiva Ley de Seguridad Social de 1966 la imputación directa al empresario incumplidor no obligaba a la entidad con la que se tuviera concertado el riesgo de accidentes de trabajo al pago inmediato anticipo de la prestación causada por siniestro con tal origen, sino que de estas prestaciones respondía el Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, consecuentemente con lo establecido en el art. 39 de la Ley de Accidentes y los arts. 124, 126 y 128 y sus concordantes del Reglamento . Y conforme a esta normativa también incumbía responsabilidad al citado Fondo en los supuestos de la insolvencia de la Aseguradora, dándose así plena garantía a los derechos de los beneficiarios. Es por ello que el art. 94.4 de la Ley de 1966 , acorde con el sistema, erigía al Fondo en el único garante de los derechos de los beneficiarios, tanto ante la insolvencia del empresario, directo responsable, como de la Mutua aseguradora. Pero con el art. 96.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , aunque la Mutua viene compelida al pago inmediato de prestaciones, para el caso de que proceda imputación de responsabilidades al empresario, ello no obsta a que se extienda la subrogación en los derechos y acciones del beneficiario en favor de la Mutua misma, por aplicación del principio de la automaticidad de las prestaciones, caso de ser insolvente la empresa, puesto que el INSS es el continuador del antiguo Fondo de Accidentes de Trabajo. La responsabilidad del Fondo, y hoy en día del INSS, en cuanto sucesor del mismo, es subsidiaria y de último grado, lo que también se desprende del art. 94.4 de la Ley de Seguridad Social de 1966 , vigente con valor reglamentario, incluso en vigor el nuevo Texto de la Ley de Seguridad Social de 20 de junio de 1994 .

En el derecho de repetición o repercusión que ostentan las Mutuas sobre el Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo (en adelante FGAT) hay que hacer las siguientes precisiones: (Hernández Vitoria)

En primer lugar, que la facultad de reintegro a cargo del FGAT que ostenta la Mutua que abonó al trabajador, perteneciente a una empresa declarada insolvente, prestaciones derivadas de accidente de trabajo, se extiende a todas las que haya anticipado, incluyendo la asistencia sanitaria.

En segundo lugar, que los sujetos que deben ser declarados insolventes, como presupuesto para que nazca el deber de reintegro de prestaciones a cargo del FGAT, alcanza a las empresas afectadas por un fenómeno de subcontratación, sucesión o cesión de trabajadores, sea esa responsabilidad empresarial de carácter principal o subsidiario. Evidenciada la insolvencia de tales sujetos el FGAT debe reintegrar lo anticipado por la Mutua, sin necesidad de que esta última sea a su vez declarada insolvente.

En tercer lugar, que el concepto de insolvencia empresarial, ante el silencio del art. 94.4 de la Ley de Seguridad Social de 1966 , ya no se puede entender en un sentido amplio, como lo entendió la STS de 21-2-2000 , esto es, como la constatación de la efectiva imposibilidad del sujeto responsable para hacer frente a sus deudas, sino que es preciso una declaración administrativa o judicial de insolvencia, tal como se infiere ahora, sin asomo de duda, de la redacción del apartado 3 del art. 126.3 del TRLGSS , incorporado por el art. 34. Tres de la Ley 24/2001 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social .

En cuarto lugar, el plazo con el que cuentan las Mutuas para obtener el reintegro de lo anticipado al beneficiario es el de cinco años, plazo de prescripción que se ajusta a lo establecido para el ejercicio de las acciones que no tengan establecido otro específico.

En quinto lugar, el anticipo no podrá exceder de la cantidad equivalente a dos veces y medio el salario mínimo interprofesional vigente al momento del hecho causante o, en su caso, del importe del capital coste para el pago anticipado, con el límite indicado por las entidades gestoras.

Así las cosas la falta del alta y cotización por la empresa demandada, o lo que es lo mismo, su absoluto incumplimiento de las obligaciones de alta, cotización, y regularización de la oportuna autorización para trabajar del operario extranjero, hace surgir una responsabilidad directa de la misma en el abono de la prestación, con la obligación de anticipo de la Mutua, respondiendo subsidiariamente, en último grado, para el caso de insolvencia judicialmente declarada de la empresa ,el INSS, en su calidad de continuador del antiguo Fondo de Accidentes de Trabajo, como consecuencia todo ello del principio de automaticidad de las prestaciones que impregna la normativa de accidentes de trabajo.

El hecho de que se haya instruido un expediente de incapacidad permanente, que ha culminado con el reconocimiento de una gran invalidez al trabajador, con efectos del 20-5 2003, según consta en las actuaciones, no es óbice al reconocimiento de las prestaciones de incapacidad temporal, y por todo lo razonado se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el letrado DON RICARDO SAIZ GOMEZ, en nombre y representación de la mercantil RAFAEL, EZEQUIELA, DANIEL R.E.D. S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº11 de los de Madrid de fecha 24-10-03, autos nº239/03 , en virtud de demanda formulada por DON Vicente contra RAFAEL EZEQUIELA DANIEL RED SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº275, en materia de accidente de trabajo, incapacidad temporal, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Condenando a la empresa en costas por importe de 300 euros, por el escrito de impugnación al recurso formalizado por el letrado del trabajador, y otros 300 por el escrito de impugnación al recurso formalizado por el letrado de la Mutua demandada.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/2857/05 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.