Sentencia Social Nº 1033/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1033/2008 de 05 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01033/2008

Rec. Núm 1033/08

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

Dª Mª Carmen Escuadra Bueno

D. Rafael A. López Parada /

En Valladolid a cinco de Noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1033 de 2.008, interpuesto por contra sentencia del Juzgado de lo Social UNO DE LEON (Autos 180/08) de fecha 4 DE JUNIO DE 2008 dictada en virtud de demanda promovida por D. Íñigo contra EMPRESA TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A, INSS Y TGSS, sobre RECARGO ACCIDENTE, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de febrero de 2008 se presentó en el Juzgado de lo Social de León Uno demanda formulada por el actor en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante, Íñigo , nacido el 15 de mayo de 1955, que se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM000 , con fecha 15 de noviembre de 2006,

- sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios laborales para la empresa codemandada, Transformación Agraria, S.A. (Tragsa), con la categoría de Oficial de 28.

SEGUNDO.- El trabajador prestaba servicios para la empresa demandada desde el 4 de abril de 2005, en virtud de un contrato de trabajo por obra o servicio determinado, si bien llevaba trabajando para la empresa Tragsa, desde el 10 de febrero de 1987, en virtud de sucesivos contratos (folios 196 y siguientes), cuando el 15 de noviembre de 2006, se encontraba en las inmediaciones de una zanja de cinco (5) metros de longitud, tres (3) de anchura y cuatro (4) de profundidad, destinada a alojar una pieza a la que se conectan tres tuberías de poliéster y, seguidamente, hormigonear la zanja excavada, que no tenía colocada valla alguna, pues la misma no se pone hasta que está terminada (143 de autos), de modo que si se coloca antes imposibilita o dificulta en gran medida la construcción de la zanja. Ante la duda sobre si la pieza cabía o no en la zanja, se paró el trabajo de la excavadora para realizar las mediciones oportunas, comprobado por el demandante, junto con otro trabajador, que la amplitud era suficiente.

TERCERO.- Íñigo , en el momento del accidente desempeñaba la función de Jefe de Equipo de hormigonado, y, como tal ordenó a Simón , maquinista de la excavadora, que reanudara los trabajos, alejándose Íñigo del lugar; acto seguido el maquinista puso en marcha la excavadora y comenzó a realizar los cazados; y, al poco tiempo, de forma inopinada, Íñigo se acercó a la zanja y se situó en el radio de acción de la máquina -en el ángulo muerto para el conductor de la misma-, siendo golpeado con la parte posterior de la maquina excavadora - al no ser advertida su presencia por el conductor, por estar Íñigo en la zona del referido ángulo muerto-, lo que provocó su caída en el interior de la excavación, sufriendo rotura de la cabeza de la tibia, pasando a situación de incapacidad temporal, con fecha 15 de noviembre de 2006, con un base reguladora de 45,78 euros diarios, situación en la que se encontraba en la fecha de la demanda.

CUARTO.- Tras la instrucción del correspondiente expediente administrativo numero FMS 2007/26, sobre recargo de prestaciones, a instancia del trabajador, mediante resolución de de la Dirección Provincial del INSS de León de fecha 12 de noviembre de 2007 se de negó la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, contra la empresa Transformaciones Agrarias, S.A. (Tragsa), en relación con el accidente de trabajo sufrido por el trabajador Íñigo , en fecha 15 de noviembre de 2006, acordando que no procedía recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas de dicho accidente laboral.

QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa a la laboral, interponiéndose la demanda el día 12 de febrero de 2008."

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el demandante, fue impugnado por TRAGSA. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de LEÓN se ha dictado sentencia en la que se desestima la demanda de DON Íñigo en la que solicitaba que se declarase la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente sufrido por el demandante el 15 de noviembre de 2006, y que el recargo correspondiente ascendiera al 50%. Frente a dicha sentencia se alza el demandante solicitando que se revoque la sentencia recurrida por motivos tanto de orden fáctico como jurídico.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el Art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la recurrente la modificación del HECHO PROBADO SEGUNDO proponiendo la siguiente redacción:

"El trabajador prestaba servicios para la empresa demandada desde el 4 de abril de 2005, en virtud de un contrato de trabajo por obra o servicio determinado, si bien llevaba trabajando para la empresa Tragsa desde el 10 de febrero de 1987, en virtud de sucesivos contratos (folios 196 y siguientes), cuando el 15 de noviembre de 2006, se encontraba en las inmediaciones de una zanja de cinco (5) metros de longitud, tres (3) de anchura y cuatro (4) de profundidad, destinada a alojar una pieza a la que se conectan tres tuberías de poliéster y, seguidamente, hormigonear la zanja excavada, que no tenía colocada valla alguna, pues la misma no se pone hasta que está terminada (143 de autos), de modo que si se coloca antes imposibilita o dificulta en gran medida la construcción de la zanja, a pesar de que las propias medidas preventivas de la empresa exigen, en los bordes de zanjas que superen 2 metros de altura vertical (como es el caso), la instalación de vallas o barandillas protectoras.

Para la realización de este tajo había dos equipos, uno de excavación -formado por D. Simón (Maquinista de excavadora de Tragsa que opera una retroexcavadora de ruedas modelo SAMSUNG SE-170), Leonardo (Maquinista de Excavaciones Garmo, que opera una retroexcavadora de ruedas Case Poclain 1088), Carlos María (Oficial de 1ª encargado de Topografía) y Miguel Ángel (Oficial de 2ª responsable de la excavación)- y otro de hormigonado, formado por el demandante (trabajador accidentado) y dos peones ( Federico y Matías ), siendo el capataz de la obra Carlos Miguel ".

Ante la duda sobre si la pieza cabía o no en la zanja, se paró el trabajo de la excavadora para realizar las mediciones oportunas, comprobado por el demandante, junto con otro trabajador ( Miguel Ángel ), que la amplitud era suficiente".

Se apoya el recurrente para mantener esta pretensión en la documental obrante al folio 193 donde consta Plan de Seguridad y Salud de la empresa Tragsa del proyecto de Trasformación en regadío del sector IV-1 de la Subzona de Los Payuelos- Area Esla- de la Zona regable de Riaño (León), en que se produjo el accidente de trabajo, en cuya página 12, bajo epígrafe "Medidas preventivas a tener en cuenta en las excavaciones" en la que se establecía que en los bordes de zanjas que superen los 2 metros de altura vertical serán instaladas barandillas autoportantes de un metro de altura o valla de PVC de un metro de altura. Igualmente, se apoya en la documental obrante a los folios 144 a 147 a efectos de probar quienes eran los trabajadores y equipos intervinientes en el momento del accidente con el fin, dice el recurrente de "conocer los antecedentes fácticos del accidente".

Debe rechazarse esta petición por varios motivos: en primer lugar, respecto al primero de los párrafos que se pretende introducir porque su contenido es más propio de examen en la fase de denuncia infracciones jurídicas ya que lo que se pretende introducir es el contenido de las medidas preventivas de la empresa que en su momento será examinado si se cumplieron o no y que, alegado igualmente su incumplimiento en sede jurídica por parte del recurrente, no es necesario que conste en el relato fáctico su contenido para que pueda examinarse por esta Sala. En segundo lugar, respecto al segundo párrafo referido a los trabajadores y equipos que prestaban servicios laborales en el momento del accidente, no se dice cual es la trascendencia a efectos de la modificación del sentido del fallo, no constando que esos datos hubieran sido objeto de discusión en el acto del juicio. Debe rechazarse este motivo de recurso.

TERCERO.- Al amparo igualmente de lo dispuesto en el Art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la recurrente la modificación del HECHO PROBADO TERCERO proponiendo la siguiente redacción:

"TERCERO.- Tras realizar la medición, Íñigo se dispone a salir del lugar en dirección a su compañero Miguel Ángel (con quien había medido) y, sin haber ordenado al maquinista (D. Simón ) que continuara trabajando, éste que aún no había ido a comer reinició la labor de vaciado (de la zanja) con la retroexcavadora sin adoptar las más elementales precauciones por lo que, al encontrarse el trabajador al borde de la excavación, fue golpeado por la parte posterior de la máquina, lo que le desequelibra y provoca su caída al interior de la zanja, siendo evacuado por el propio cazo de la retroexcavadora que le golpea, sufriendo rotura de la cabeza de la tibia, pasando a situación de incapacidad temporal, con fecha 15 de noviembre de 2006, con una base reguladora de 45,78 euros diarios, situación en la que se encontraba en la fecha de la demanda".

En enero de 2007, apenas un mes y medio después de producirse el accidente, la empresa transformó en indefinidos los contratos temporales que unía, desde mediados del año 2006, a Simón (Mauinista de la excavadora), Miguel Ángel (Oficial de 2ª responsable de la excavación) y Carlos Miguel (capataz)."

Se Apoya el recurrente para solicitar dicha modificación en la base testifical practicada en el acto del juicio oral y en la prueba documental obrante en Autos a los folios 133, 134 a 143, 251, 252, 249 y 265-266, 267-268 y 269-270.

Igual suerte desestimatoria debe correr este motivo de recurso dado que el hecho probado que se pretende modificar se ha extraído por el Juez de instancia en base, fundamentalmente, a la prueba testifical y es en esta en la que también fundamentalmente se apoya el recurrente para proponer el texto alternativo.

Como bien conoce el recurrente la prueba testifical nunca puede fundar por expresa disposición legal la revisión de los hechos en suplicación, para cuya valoración en consecuencia es soberano el juez de instancia, ante cuya presencia y por aplicación del principio de inmediatez se ha practicado la misma, todo ello de conformidad con la naturaleza del proceso laboral como proceso en única instancia. El recurrente lo que pretende es que la Sala haga una valoración completa y nueva de la prueba testifical practicada en el acto del juicio a presencia del Juzgador de instancia para extraer de ella una versión interesada de los hechos. El Juez "a quo" consideró acreditado, tras el examen del conjunto de la prueba, entre ella la documental alegada y fundamentalmente la testifical practicada que el trabajador accidentado dio orden, en su función de jefe de Equipo de hormigonado, a Don Simón , maquinista de la excavadora que reanudara los trabajos. En conclusión, debe desestimarse este motivo de recurso.

CUARTO.- Al amparo de lo prevenido en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia infracción de la sentencia recurrida en concepto de interpretación errónea y violación del artículo 123 del Real Decreto Leg. 1/94, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante L.G.S.S.), en relación con el artículo 4.2 d) y 19 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET); violación de los artículos 14, 15 y 20 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (en adelante LPRL), y con lo dispuesto en el R.D. 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, en particular su Anexo II, y en el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, en especial Anexo IV.

El recurrente basa su denuncia en que ha quedado patente la causalidad entre la infracción y el daño producido y alega que el empresario no puede limitarse a poner a disposición de los trabajadores los medios de protección o dispositivos de seguridad sino que debe vigilar y controlar que los trabajadores observan las medidas de seguridad y emplean los medios que le son proporcionados para su seguridad en el trabajo (artículo 14 y 15 de la Ley 31/95 ).

El recurrente hace una doble planteamiento de su postura según se acceda o no a las modificaciones fácticas interesadas. Dado que esta Sala no ha accedido a los motivos de recurso de índole fáctica, ha de partirse del relato fáctico fijado por el Juez de instancia del obtenemos que el trabajador accidentado dio la orden a Don Simón , maquinista de la excavadora, para que reanudara los trabajos, que a pesar de ello el trabajador se introdujo en el radio de acción de la máquina excavadora, que la empresa no dispuso medida alguna en la obra con el fin de evitar que el trabajador accidentado tuviera la posibilidad de introducirse en zona de peligro, que estando presente el Capataz de la obra no impidió que el trabajador se introdujera en el área de peligro y que en el momento en que el conductor de la retroexcavadora golpeó al trabajador este se encontraba en el ángulo muerto para el conductor.

Debe decirse con carácter previo que dada la naturaleza sancionadora del recargo y de su obligada interpretación restrictiva, se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial que su imposición exige como requisitos generales los siguientes: a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado, porque al ser medida sancionadora resulta aplicable la constitucional presunción de inocencia ( TSJ S Comunidad Valenciana 12 julio 1994 EDJ 1994/5950 ); b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo que ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (tiene naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presume (TCT S 14 abril 1986 ); c) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa -a veces se requiere que sea exclusiva y otras veces se admite que sea compartida-, porque 1a responsabilidad no es objetiva (TSJ SS Asturias 17 junio 1993, Comunidad valenciana 12 julio 1994, Castilla y León/Valladolid 15 noviembre 1994, Andalucía/Málaga 21 febrero 1995 ); y d) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad, que son también los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 OIT (TSJ SS Castilla-La Mancha 30 marzo 1994, Castilla y León/Valladolid 15 noviembre 1994, Cataluña 7 febrero 1995 y Andalucía/Málaga 21 febrero 1995 ). En el terreno de la casuística jurisprudencial, se ha afirmado que es deber del empresario no solo proporcionar los adecuados mecanismos de seguridad, sino de instruirlos sobre su utilización y obligar a su uso ( TS SS 6 marzo 1980 y 30 enero 1986 ), procediendo el recargo cuando los encargados o la empresa en ninguna ocasión han sancionado a los trabajadores por no adoptar las reglamentarias medidas de seguridad, habiéndose limitado a tenerlos a su disposición (TSJ 5 Murcia 3 diciembre 1991 ) aunque tampoco sea exigible una vigilancia continua en cada una de las labores (TCT S 21 enero 1986 y TSJ SS Andalucía/Sevilla 9 octubre 1992 y 17 junio 1993 ).

De ello concluye esta Sala, coincidiendo con el recurrente, que la empresa no adoptó todas las medidas de seguridad a las que estaba obligada y que podían haber impedido el accidente aún teniendo en cuenta el descuido o la posible imprudencia del trabajador. Concretamente se incumple por la empresa demandada lo dispuesto en el Anexo II del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , respecto a la utilización de los equipos de trabajo, en su punto 1.10 en el que se establece que "los equipos de trabajo llevados o guiados manualmente, cuyo movimiento pueda suponer un peligro para los trabajadores situados en sus proximidades, se utilizaran con las debidas precauciones, respetándose en todo caso una distancia de seguridad suficiente. A tal fin, los trabajadores que los manejen deberán disponer de condiciones adecuadas de control y visibilidad". Asimismo se infringe lo dispuesto en el mismo anexo punto 2.2 y 2.3 cuando se dice respectivamente: "Cuando un equipo de trabajo maniobre en una zona de trabajo, deberán establecerse y respetarse unas normas de circulación adecuadas. Deberán adoptarse medidas de organización para evitar que se encuentren trabajadores a pie en la zona de trabajo de equipos de trabajo automotores". Y "si se requiere la presencia de trabajadores a pie para la correcta realización de los trabajos, deberán adoptarse medidas apropiadas para evitar que resulten heridos por los equipos".

En este caso la empresa no delimitó debidamente la zona de riesgo. Si no era posible instalar unas vallas que impidieran las caídas a la zanja, conforme a las medidas preventivas en las excavaciones, si pudo delimitarse la zona de riesgo de otra manera compatible con los trabajos de la retroexcavadora como pueden ser cintas que ayudaran a avisar el perímetro en que la máquina podía alcanzar a los trabajadores que deambularan cerca de ella, pues de otra forma se puede colocar alguien en zona peligrosa sin ser consciente de ello o bien adoptar medidas de protección personal. A esto debe añadirse que la máquina retroexcavadora no contaba con medios destinados a evitar el ángulo muerto en el momento de maniobrarse con ella, pues de contar con ellos se pudo evitar el alcance finalmente producido. Finalmente debe tenerse en cuenta que en el lugar en que se produjo el accidente se encontraba el Capataz de la obra que no advirtió al recurrente del peligro que corría al colocarse detrás de la máquina retroexcavadora. Queda pues constatado, que el empresario ha infringido las normas de seguridad referidas en el escrito de recurso, incumpliendo además su deber de supervisión y vigilancia de las normas de seguridad. Todo esto lleva a esta Sala a considerar que existió el nexo causal, al que se refiere el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , entre el accidente de trabajo y la falta de medidas de seguridad de la empresa para que se produzca el recargo de prestaciones.

Respecto a la relevancia que pudo tener la conducta del accidentado en la producción del accidente y la influencia que esta pueda tener en el recargo ha de decirse que tal como se establece por reiterada Jurisprudencia, y entre otras en sentencia del T.S.J. de Madrid de 30-6-2005 , "Para articular, pues, esa ruptura del nexo causal y exonerar de responsabilidad al empresario, la doctrina jurisprudencial mayoritaria se inclina -en el hipotético supuesto de concurrencia de culpas- por atender a la que sea más relevante, negando la existencia de recargo cuando sea de mayor importancia -a los efectos causales- la conducta del accidentado ( TSJ S Andalucía/Málaga 9 octubre 1992 ); si bien en alguna que otra resolución se hace referencia a que sólo la preponderancia absoluta de la culpa del perjudicado y la irrelevancia de la imputable a la empresa excluyen la imposición del recargo (TSJ S Cantabria 27 noviembre 1992 ); y de manera intermedia algunas resoluciones entienden que el Magistrado debe tener en cuenta esa imprudencia de la víctima a manera de compensación de culpas, para fijar la cuantía de recargo, dentro de los límites legales pero en su grado mínimo (TCT S 26 mayo 1977 y sentencia del TSJ País Vasco de 30 julio 1993 )"..."Lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , no radica en analizar si el trabajador accidentado, otro distinto, o, incluso un tercero ajeno a la empresa han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario, ha infringido alguna norma concreta de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado".

Por esta Sala se resolvió en sentencia de 2 de noviembre de 2004 en un procedimiento sobre la misma materia que "...No empece tal conclusión el hecho de que la conducta del accidentado también contribuyera a la causación del accidente, pues desobedeció las órdenes que se le habían dado de no moverse de su puesto de trabajo, pero dicha conducta, si bien constituye una imprudencia, no cabe calificarla de temeraria, por lo que resulta de aplicación lo establecido en el artículo 15.4 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , que establece que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador."

Sentadas las anteriores premisas, debe concluirse que existe nexo causal entre las medidas omitidas y el accidente sobrevenido, ya que si el trabajador hubiera podido conocer el perímetro de riesgo o hubiera sido advertido de su descuido se podría haber evitado el accidente, pero esta infracción de la empresa debe quedar reducida por la propia conducta imprudente del trabajador que influyó en la producción del accidente ya que éste era conocedor de que la máquina retroexcavadora había comenzado a funcionar de nuevo, por sus propias indicaciones y por ello no debió colocarse detrás de la máquina.

En este sentido se considera que nos encontramos ante una concurrencia de culpas, de la empresa y del trabajador, siendo la conducta de ambas partes colaboradoras en la producción del accidente de trabajo y por ello se considera que el porcentaje más adecuado en este caso es del 30% teniendo en cuenta las circunstancias referidas que se dan en el presente caso. En consecuencia debe estimarse parcialmente el recurso del demandante procediendo a fijar el recargo por falta de medidas de seguridad que debe ser impuesto a la empresa TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A. en UN 30% de la totalidad de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del reiterado accidente de trabajo, debiendo revocar la sentencia de instancia.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por DON Íñigo , contra la sentencia dictada en fecha 4 de junio de 2008 por el Juzgado de lo Social numero 1 de LEÓN (autos 180/2008), en virtud de demanda promovida por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente a la empresa TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A. sobre RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD y en consecuencia, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la sentencia de instancia declarando la existencia de responsabilidad empresarial por Falta de Medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo, en el accidente sufrido por el recurrente el 15 de noviembre de 2006 y procediendo que la totalidad de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del reiterado accidente de trabajo sean incrementadas en un 30% con cargo a la empresa TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A., condenando a la referida empresa a estar y pasar por dicha declaración y al pago efectivo del expresado recargo.

Desvuélvase el depósito efectuado para recurrir y dese al capital coste el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy Fe.