Sentencia Social Nº 1033/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 247/2014 de 29 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01033/2014

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2014 0103546

N08450

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000247 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000263 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de ALBACETE

Recurrente/s: Hilario , AUTOCARES SAMAR, S.A.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo. Sr. D. José Montiel González

Iltma. Sra. Dª.Petra García Márquez

Iltma. Sra. Dª.Luisa Mª Gómez Garrido

__________________________________________________

En Albacete, a veintinueve de septiembre de dos mil catorce.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla -La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NO MBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1033 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 247/14, sobre CANTIDAD, formalizado por la representación de Hilario y por la representación de AUTOCARES SAMAR S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Albacete, de fecha 15-10-2013 , en los autos número 263/11 y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Montiel González, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Hilario contra la mercantil Autocares Samar S.A., a quien condeno al abono al trabajador la cantidad de 5.959,06 euros, por los conceptos citados, mas el diez por ciento de interés de mora.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

PRIMERO: D. Hilario mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , vecino de Albacete, viene prestando sus servicios para la empresa Autocares Samar S.A. desde el 8 de marzo de 1988, con la categoría profesional de conductor-perceptor, y salario según convenio colectivo de aplicación (transporte en general de Albacete).

SEGUNDO: Hasta el 24 de marzo de 2010 el trabajador prestaba sus servicios para la empresa Avanza Lineas Interurbanas S.L., que fue subrogada por Autocares Samar S.A., en los mismos derechos y obligaciones que ostentaba la anterior mercantil.

TERCERO: Reclama el actor en las presentes actuaciones el abono de la cantidad de 6.103,3 euros en concepto de diferencias salariales, horas de presencia, y días de descanso trabajado (por necesidades del servicio), según detalle que se contiene en los hechos quinto, sexto y séptimo del escrito de demanda, que en este momento se dan por reproducidos.

CUARTO: El trabajador ha intentado la preceptiva conciliación ante la UMAC de Albacete los días 7 de octubre de 2010 y 10 de febrero de 2012, sin efecto por incomparecencia de la demandada, habiendo presentado papeleta de conciliación los días 20 de septiembre de 2010, y 18 de enero de 2011.

QUINTO: La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Albacete el 22 de marzo de 2011.

SEXTO: El trabajador viene realizando diariamente la ruta Albacete - Ciudad Real y Ciudad Real - Albacete, siendo la jornada diaria de 5,15 a 18,45 horas; idéntica a la que venia realizando para la empresa Avanza Líneas Interurbanas S.L..

SEPTIMO: Avanza Líneas Interurbanas venia abonando al trabajador las horas de presencia, las extraordinarias, y las realizadas por razón del servicio a razón de 13,53 euros la hora.

OCTAVO: El 29 de junio de 2012 recayó sentencia en las presentes actuaciones, estimando la pretensión del actor. Por sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Castilla - La Mancha de 25 de abril de 2013, recurso nº 1944/2012 , se declara la nulidad de la anterior sentencia, estimando el recurso de suplicacion interpuesto contra la de este Juzgado por la demandada.

DECIMO: La anterior empresa abonaba en nomina el salario día atendiendo al numero de días del mes, así 28, 29, 30 o 31, mientras que la nueva adjudicataria del servicio viene abonando al actor todas las nominas a razón de 30 días por mes. Tras las reclamaciones del actor se le viene abonando atendiendo al número de días del mes.

UNDECMO: La empresa Avanza Líneas Interurbanas S.L. venia abonando al trabajador las horas extraordinarias y de presencia en su puesto de trabajo a razón de 13,53 euros la hora.

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por las representaciones de Hilario y de AUTOCARES SAMAR S.A.,, los cuales fueron impugnados de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del Magistrado Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso, del interpuesto por la empresa demandada, amparado en el art. 193 a) de la LRJS , se postula la nulidad de la sentencia de instancia por infracción del art. 97.2 de la LRJS , en relación con los arts. 238.3 y 248.3 de la LOPJ , art. 218 de la LEC y art. 24 y 120.3 de la Constitución , al entender la parte recurrente que la resolución de instancia presenta insuficiencia de hechos probados y carece de la necesaria motivación.

En el presente proceso la Sala, en su sentencia 543/2013, de 25 de abril, recurso 1944/12 , ya declaró la nulidad de la sentencia inicialmente dictada en la instancia de fecha 29/06/2012 , por carecer de relato fáctico suficiente y no presentar motivación jurídica bastante, generando con ello efectiva indefensión a la parte demandada.

En la nueva sentencia dictada, que ahora se impugna, se ha corregido los defectos apuntados en nuestra citada sentencia, pues en ella se analiza cada uno de los conceptos retributivos reclamados por el trabajador demandante y se justifica la determinación del horario de trabajo del demandante, con cita de la normativa específica aplicable a la actividad del transporte de pasajeros por carretera, por lo que el motivo de recurso debe desestimarse, al expresar la nueva resolución los elementos fácticos y normativos que justifican el fallo de la misma.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS , se postula la modificación del hecho probado sexto de la resolución de instancia a fin de que quede redactado conforme al siguiente tenor: 'El trabajador viene realizando habitualmente la ruta Albacete-Ciudad Real, con salida a las 5,45 horas de Albacete y llegada a Ciudad Real a las 10,00 aproximadamente. A las 14,30 horas regresa de Ciudad Real, llegando a las 18,15 horas a Albacete. Entre las 10,00 horas y las 14,30 horas se encuentra en Ciudad Real sin realizar ningún servicio'.

No todo documento que se aporte a las actuaciones es hábil para obtener la revisión fáctica de la sentencia, sino que es preciso que esté revestido de la idoneidad y fehaciencia necesaria para los fines que se pretenden, pues como tiene señalado el Tribunal Supremo, en la sentencia de 16-11-1998 , 'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'. Doctrina reiterada en la sentencia de 11-12-2003 , en la que se dicen que 'solamente gozan de virtualidad revisora aquellos documentos que por sí mismos hagan prueba de su contenido y no resulten contradichos por otros documentos probatorios'.

Por otra parte, es necesario que esos documentos pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero , 18 de febrero de 2010 , 18 de enero de 2011 , 20 de marzo y 21 de mayo de 2012 , 14 de mayo y 16 y 19 de diciembre de 2013 y 18 de febrero de 2014 y las que en ellas se citan).

En el presente caso, los documentos que se invocan para fundar la revisión fáctica antes mencionada son los discos tacógrafos del vehículo conducido por el trabajador demandante, pero tales documentos no resultan idóneos para obtener, de su sola apreciación, la revisión de los hechos probados de la sentencia, pues resulta imprescindible una lectura especializada para interpretar adecuadamente los datos registrados en los mismos. Por lo tanto si no van acompañados de una prueba pericial que desvele y explique su contenido, carecen de valor para la revisión fáctica de la sentencia de instancia. Así lo ha venido manteniendo reiteradamente esta Sala (sentencias128/2007, de 26 de enero, rec. 1570/05 ; 1726/2008, de 11 de noviembre ,rec. 699/08 y 1467/2013, de 12 de diciembre, rec. 850/2013 ) y la generalidad de la doctrina judicial de las distintas Salas de lo Social (Madrid, sent. 97/2008, de 11 de febrero, rec. 3686/07; Cataluña sent. 2852/2013, de 22 de abril, rec. 66/2013; Cantabria, sent. 270/2014, de 10 de abril, rec. 124/14; Asturias, sent. 27/2010, de 8 de enero, rec. 2853/09; Granada, sent. 2151/2007, de 25 de julio, rec. 362/07; Galicia, sent. 1791/2011, de 31 de marzo, rec. 2333/07).

En consecuencia, debe desestimarse el motivo de recurso examinado.

TERCERO.- En el tercer motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción del art. 35.1 del ET , art. 282 de la LEC y arts. 10.3 y 4 y 10 bis 4 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , motivo de recurso que limita la parte recurrente a la impugnación del reconocimiento en la sentencia de la cantidad de 5.760,46 € en concepto de horas de presencia y extraordinarias.

Así, según el art. 35.1 del ET : 'tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior'.

En relación con la prueba de las horas extraordinarias, la doctrina jurisprudencial (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero y 23 de Abril de 1.991 ) viene exigiendo que el trabajador que sostenga haberlas realizado, debe fijar con toda precisión sus circunstancias y número, y probar su efectivo cumplimiento día a día y hora a hora ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1.990 ); pero también la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1.992 y 17 de mayo de 1.995 ) ha puesto de relieve que tal exigencia cede ante el hecho del habitual desarrollo de una jornada uniforme que excede de la ordinaria legal o pactada; en cuyo caso debe considerarse trabajo extraordinario el que supere dicha jornada, sin que sea necesaria la acreditación individualizada, cuando para su determinación bastan unas simples operaciones matemáticas.

Por otra parte, el Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo en su artículo 8 , aplicable a la actividad del trasporte y a los trabajos en el mar, distingue, a efectos del computo de la jornada entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia y considera, de un lado, como tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga y, de otro, como tiempo de presencia, aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

Se añade en el art. 8.2 del mismo Real Decreto que 'Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35. Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias'.

La determinación de lo que se considera tiempo de presencia se concreta más en el art. 10.4 de la misma norma reglamentaria, al disponer que: 'Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.

En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos:

a) Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren.

b) Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular. El trabajador móvil deberá conocer de antemano los períodos señalados en los párrafos a) y b) y su previsible duración. A tal fin, salvo que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal se acuerden otros términos y condiciones, el empresario comunicará al trabajador por cualquier medio admitido en derecho la existencia y duración previsible de los indicados períodos con anterioridad a la partida. En caso contrario, esos períodos serán considerados como de tiempo de trabajo efectivo.

c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.

d) Los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo'.

Por otra parte, en cuanto a la retribución de los tiempos de presencia, el inciso segundo del art. 8.3 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre dispone que 'Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias'.

Se añade en el párrafo primero del art. 10 bis.4 de la misma norma reglamentaria que 'Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 11, los trabajadores móviles interrumpirán con un período de descanso la jornada continuada que exceda de seis horas consecutivas. La pausa será de duración no inferior a treinta minutos. Cuando el tiempo total de trabajo sea superior a nueve horas diarias, la pausa será, como mínimo, de cuarenta y cinco minutos'. Estos períodos de descanso no pueden considerarse tiempo de trabajo efectivo, al no contemplarlo así el convenio colectivo aplicable ( art. 34.4 ET y convenio colectivo para el transporte en general de la provincia de Albacete 2010/2011, BOP 24/11/2011).

Dado que la jornada laboral diaria del demandante abarca el período comprendido entre las 5,15 horas y las 18,45 horas de lunes a viernes (hecho probado sexto), jornada superior a nueve horas diarias, es preciso descontar del total reclamado por el demandante el importe de los 45 minutos que cada día laborable debe destinar a descanso, que según el convenio colectivo de aplicación no se considera de trabajo efectivo. Por tanto, durante los meses de abril a septiembre de 2010 a que se concreta la reclamación del demandante (hecho sexto de la demanda), éste ha trabajado durante 131 días, de los cuales ha destinado a descanso 98,25 horas ( a razón de 45 minutos cada día). Por ello, del total de 5.760,46 € reconocidos en sentencia en concepto de horas extras y de presencia ha de descontarse la cantidad de 1.329,32 € (98,25 horas X 13,53 €/h) que corresponden a descanso que no se retribuye. Por consiguiente, ha de estimarse en parte el recurso, para establecer que la cantidad que la empresa debe abonar al trabajador en concepto de horas extras y de presencia asciende a 4.431,14 €.

CUARTO.- En el primer motivo de recurso, del interpuesto por el trabajador demandante, se postula la modificación del hecho probado sexto de la resolución de instancia a fin de hacer constar que la jornada que viene establecida en dicho hecho probado se realiza de lunes a viernes. Asimismo, se solicita la adición de un nuevo hecho probado, duodécimo de la resolución que exprese que el trabajador ha prestado servicios el día 24/06/2010 y el día lunes 16/08/2010.

Ambas revisiones fácticas han de ser acogidas, pues de la documentación aportada a las actuaciones, específicamente con las distintas liquidaciones diarias y partes de trabajo realizados por el trabajador, contenidas en el documento 12, se evidencia que la jornada se ha desarrollado de lunes a viernes de cada semana. De otro lado, también consta acreditado que el demandante prestó servicios los días festivos de 24 de junio de 2010 (documento 14.4 del bloque documental 12) y 16 de agosto de 2010 (documento 14.6 del bloque documental 12).

QUINTO.- En el segundo motivo de recurso, del interpuesto por el trabajador, amparado en el art. 196 c) de la LRJS , se denuncia infracción del art. 9 y siguientes del convenio colectivo para el transporte en general de la provincia de Albacete 2010/2011(BOP 24/11/2011).

Tras resultar acreditado que el demandante prestó servicios los días festivos 24/06/2010 y 16/08/2010, ha de acogerse su reclamación de abono salarial por importe de 144,24 €, correspondientes al trabajo realizado por necesidades del servicio en días en que le correspondía descanso.

En consecuencia con todo lo anterior, y tras la estimación parcial del recurso de la empresa y del formulado por el trabajador, la cantidad que debe abonar la empresa al demandante asciende a 198,60 € por diferencias en nóminas de los meses de marzo, mayo, julio, agosto y octubre de 2010; 4.431,14 €. en concepto de horas extras y de presencia durante los meses de abril a septiembre de 2010 y 144,24 € por servicios prestados los días festivos 24/06/2010 y 16/08/2010; lo que asciende a un total de 4.773,98 €, cantidad que devengará el interés del 10% anual por mora, desde la interpelación judicial ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2013, rec. 1119/2012 , y las que en ella se citan, en cuanto que determina que 'la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aún cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial').

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación formulado por D. Hilario y parcialmente el interpuesto por la entidad Autocares Samar, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Albacete, de fecha 15-10-2013 , en los autos número 263/11, y revocando en parte la misma, debemos condenar y condenamos a la empresa demandada a que abone al trabajador demandante la cantidad de 4.773,98 €. que devengará el interés del 10% anual por mora, desde la interpelación judicial.

Una vez firme la presente resolución, procédase a devolver a la empresa recurrente el depósito efectuado para recurrir y parcialmente la cuantía de la consignación, en la cuantía que corresponda a la diferencia entre la condena impuesta en la instancia y la inferior fijada en esta resolución, sin imposición de costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0247 14, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo. Quedan exentos los trabajadores, Sindicatos y beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día treinta de septiembre de dos mil catorce. Doy fe.