Sentencia SOCIAL Nº 1033/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2407/2019 de 23 de Abril de 2020

Encabezamiento

21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1033/20

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintitrés de abril de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2407/19, interpuesto por Erasmo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, en fecha 29 de julio de 2.019, en Autos núm. 987/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Erasmo en reclamación sobre DESPIDO, contra SERVITEC ALMERÍA S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29 de julio de 2.019, por la que desestimando la demanda interpuesta por el actor, absolvía a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El actor Erasmo, mayor de edad y con NIF NUM000, ha venido prestando sus servicios para la demandada, Servitec Almería S.L., desde el 3 de febrero de 2014, con categoría de vendedor y salario mensual bruto de 1396, 65 euros, incluida prorrata de pagas extra, en horario de 9 a 14 y de 16, 30 a 20 hora (Indiscutido).

SEGUNDO.- Con fecha de 29 de mayo de 2018 el empresario llamó al actor a su despacho, donde en presencia de su hermano también socio de la empresa, le hizo entrega de carta de despido disciplinario, que el actor se negó a recibir y a firmar.

El empresario llamó al jefe directo del actor, en cuya presencia también se negó a recibir la carta. En la misma se imputaba al actor 10 faltas graves de impuntualidad y otra de realizar trabajos particulares durante la jornada laboral sin permiso y 5 faltas graves de inasistencia al trabajo.

TERCERO.- El actor, durante los lunes, miércoles y viernes del mes de mayo de 2018, en horario de 16, 45 a 18 horas, ha estado efectuando funciones de entrenador de fútbol fuera de su lugar de trabajo, sin permiso de la empresa demandada.

Realiza tal actividad desde el 6 de octubre de 2017.

CUARTO.- Tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación, teniéndose por intentada sin avenencia'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Erasmo, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda, para que se anule la sentencia por indefensión o bien se revoque y se declare improcedente el despido y con imposición de costas a la demandada.

Las razones que aduce la juzgadora a quo estriban en:

'...Ejercita la parte actora en el presente procedimiento acción tendente a que se declare la improcedencia del despido verbal efectuado por la demandada el 29 de mayo de 2018.

La demandada se opone alegando que no despidió verbalmente al actor, sino que en la fecha que el mismo alega le hizo entrega de carta de despido por motivos disciplinarios.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la parte actora incumbe acreditar los hechos constitutivos del derecho que reclama y al demandado los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes; lo que se traduce en materia de despido en que corresponde al trabajador la prueba, no sólo la existencia de la relación laboral, con todas las circunstancias inherentes a la misma, sino, también, de la decisión empresarial de cesarle en su puesto de trabajo, por ser hechos constitutivos de su pretensión. Debiendo distinguirse entre la existencia del despido mismo y la causa que lo origina, pues si bien la carga de probar esta última circunstancia recae sobre el empresario, la de acreditar la existencia de un acto empresarial que expresa voluntad de poner fin a la relación laboral es exigible al trabajador demandante como una mera aplicación de los principios sobre distribución de la carga de la prueba ( Sentencia del Tribunal Supremo 25 de julio de 1990; criterios que reproduce la doctrina de suplicación y por citar algunos pronunciamientos recientes, las SSTSJ de Cataluña de 15 junio 2001 y 23 octubre 2001).

La valoración conjunta de la prueba practicada, y la subsunción de los hechos considerados probados en la normativa y doctrina de aplicación, impide en el caso de autos apreciar la existencia del despido verbal invocado por el demandante, considerando que el actor no ha acreditado, como le habría correspondido, la existencia del mismo, ni siquiera indicio alguno, como alega en su demanda.

Por el contrario, de la documental aportada en el acto de la vista por la demandada, y fundamentalmente de las dos testificales practicadas a su instancia, y de la propia actitud de la parte actora que seguidamente se explicará, se desprende la existencia de un despido disciplinario, producido el día 29 de mayo de 2018.

Así, tanto el socio del demandado, como el jefe directo del actor, han declarado en el acto de la vista, bajo juramento, haber presenciado la entrega de la carta de despido al actor, así como su negativa a recibirla y a firmarla. Es verdad que ambos guardan relación directa con la demandada, pero tal circunstancia por sí sola no les resta credibilidad, si se tiene en cuenta que no se ha apreciado ninguna circunstancia para ello, y que ambos testigos han declarado con precisión y sin incurrir en ambigüedades, además de explicar algunos detalles que hacen presumir su veracidad, así por ejemplo, uno de ellos ha explicado el desarrollo de los hechos y ha explicado que el actor cogió la carta, la leyó y después, la dejó en la mesa, para seguidamente manifestar su negativa a llevársela o a firmar.

A ello debe añadirse que la actitud de la parte actora en el acto de la vista evidencia su conocimiento del contenido de la carta, toda vez que venía preparada para la defensa de los hechos en ella expresados, y así se ha defendido en el acto de la vista de los hechos imputados, sin negarlos, manifestando que hace de entrenador por las tardes desde octubre de 2017, como actividad lúdica, con la aquiescencia de la empresa demandada.

Una vez entendido acreditada, por lo expuesto, la entrega de la carta al actor, ya no cabe apreciar la existencia de despido verbal invocado por el mismo, con lo que decae su pretensión.

Y, respecto al despido disciplinario producido por la empresa demandada, se observa que la carta reúne los necesarios requisitos legales de forma. Y, en relación al fondo, si bien la empresa demandada no ha practicado prueba alguna tendente a acreditar los hechos contenidos en la carta, lo cierto es que la propia actora los ha reconocido.

De acuerdo con ello, si es cierto que el actor ha estado realizando funciones de entrenador de fútbol, dentro de su horario laboral de tarde, es evidente que el mismo ha faltado al trabajo y ha llegado tarde, luego están correctamente tipificadas y aplicadas este tipo de faltas y sanciones descritas en la carta de despido.

Y, aunque no se aprecia la comisión de la falta consistente en simultanear otro trabajo sin permiso, porque no se ha acreditado que no se trate de una mera actividad lúdica, lo cierto es que el mero hecho de faltar al trabajo y llegar tarde durante todos los lunes, miércoles y viernes del mes de mayo de 2018, tal y como se expresa en la carta, es causa suficiente de despido disciplinario procedente, conforme a los preceptos legales mencionados en la propia carta de despido. Todo lo cual conlleva la desestimación de la demanda'.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Con amparo en letra a) del art. 193 de la LRJS, solicita la nulidad de las actuaciones, pues insiste en su versión de que el despido fue verbal, criticando la verosimilitud y credibilidad de la declaración testifical practicada en la instancia, que tacha de parcial, insistiendo que se le origina efectiva indefensión, al desconocer los hechos achacados en la carta de despido, que le han sorprendido en el plenario, al no poder preparar alegaciones y prueba para combatirlos, discrepando de la afirmación de la argumentación de la sentencia, de que en realidad se conocían los hechos, al leer el actor la carta, que no recogió ni firmó, denunciando como infringido el art 24 de la Constitución española, así como el art. 55 del ET, debiendo retrotraerse y celebrarse de nuevo el juico, en que alegar y proponer prueba para defenderse de las imputaciones extintivas.

Resolución del motivo.-Hemos de partir de la doctrina establecida por la Sala sobre este concreto motivo que puede sintetizarse como manifiesta nuestra sentencia firme de 23/5/2019 en los siguientes términos: '...Así, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LJS (antes art. 191 a) LPL) pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 (RTC 1989, 158)-; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2064), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12- 2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidaD. Y es que no es lo mismo infringir norma adjetiva y que ello cause indefensión a la parte que no la ha provocado, que no estar conforme con la decisión de instancia, en su aspecto fáctico y jurídico sustantivo'.

Pues bien, en realidad la parte actora discrepa del resultado adverso de sus pretensiones, al resultar creíble y verosímil la prueba testifical practicada en el plenario para la juzgadora, que desmiente la existencia de despido verbal, habiendo quedado acreditado que la empresa intentó dos veces y ante testigos hacer entrega de la carta en mano al actor, que este rechazó tras leerla, debiendo pechar cada parte con las consecuencias de su previa actuación procesal, por lo que no puede ampararse en la supuesta situación de indefensión quien la ha provocado fehacientemente con su proceder, sin que sea preceptivo notificar la carta por burofax, notario u otra forma que sugiere el recurrente como fehaciente, como sugiere. Desestimamos pues el motivo.

Tercero.-Con amparo en letra b) del art. 193 de la LRJS, solicita que se rectifique el ordinal 2º de la sentencia, sustituyéndolo por la siguiente redacción alternativa: 'Con vecha 29 de mayo de 2018, el empresario llamó al actor a su despacho y allí le comunicó verbalmente que iba a dejar de prestar sus servicios en la empresa sin alegarle causa o justificación alguna.

Posteriormente, el actor recibió un SMS en su teléfono móvil por parte de la TGSS informándole que había sido dado de baja por despido del trabajador.

No consta fehacientemente que al actor se le entregara carta de despido por parte de la empresa'. Sostiene que la notificación no puede ser a través de testigos, sino directa y personalmente al trabajador concernido, pudiéndose alterar a bolígrafo después el texto del documento, por lo que insiste en las referidas formas escritas, invocando como indicio el documento del folio 11, certificación empresarial que sí poseía y lo lógico es que el actor tuviese también la carta de despido, figurando al folio 51 el sms que le envió la TGSS de la baja empresarial.

No puede accederse a lo solicitado, ya que la magistrada ha ponderado ya su contenido a quo en uso de la facultad de valoración conjunta y crítica del acervo probatorio practicado, prevista en el art. 97, 2º de la LRJS, debiendo primar su criterio objetivo basado en prueba testifical por encima del más parcial e interesado de la parte recurrente, que se basa en otros medios probatorios alternativos más cercanos a sus tesis. Por otra parte, la impresión de un SMS no es técnicamente documento para posibilitar la revisión interesada, y que se posea ese SMS remitido por tercero no elimina lógicamente el elemento fáctico controvertido. No ha lugar a lo solicitado.

También auspicia que se rectifique el ordinal 3º, proponiendo como redacción alternativa la siguiente: 'El actor, durante los días 16 y 18 de mayo de 2018, en horario de 16, 45 a 18 horas, ha estado efectuando funciones de entrenador de fútbol fuera de su lugar de trabajo, con permiso de la empresa. Realiza tal actividad desde el 6 de octubre de 2017'.

Basa a petición en realidad para acreditar el conocimiento y consentimiento de la empresa, en que el informe de seguimiento de detective de los folios 62 a 99 no recoge la literalidad expresada de que se realizase la actividad de entrenador de equipo de fútbol infantil los lunes, miércoles y viernes de todo el mes de mayo, sino que sólo dos días se verificó ese entrenamiento durante una hora y cuarto, desplazándose después a la empresa, pero a lo solicitado no puede accederse, en primer lugar porque el seguimiento de detective aunque se plasme por escrito no es sino una testifical documentada, que no puede revisarse en esta alzada, y en cuanto al supuesto consentimiento empresarial, la invocación de la vida laboral del actor del folio 10 en modo alguno lo evidencia, al no ser literosuficiente, basando tal revisión en meras especulaciones no adveradas. No ha lugar a lo solicitado.

Cuarto.-Presumiendo el integral éxito del motivo anterior, censura con amparo en motivo de letra c) del art. 193, que la magistrada al declarar procedente el despido y desestimar su demanda ha infringido los arts. 54, 2º d) y 55 del ET, 105 de la LRJS y 217 de la LEC, tal como han sido interpretadas por la jurisprudencia que calenda, sobre la carga de la prueba en torno al cumplimiento de las formalidades y de los hechos imputados sancionados desproporcionadamente con el despido disciplinario, insistiendo en que aquél se produjo en forma verbal, que no se notificó en forma y que el hecho de dedicarse como entrenador a una actividad lúdica algunos días y durante una hora y cuarto no reviste especial gravedad para merecer la sanción extintiva, rigiendo el principio gradualista, atemperado a las circunstancias del caso concreto, amén de que no se cumple con la tipicidad de la infracción prevista en el art. 82, 7º del Convenio, a que alude al carta, pues le sería aplicable el art. 86, 7º, reincorporándose a la empresa durante la jornada laboral para finalizarla, gozando de flexibilidad auto organizativa como vendedor fuera de las instalaciones de la empresa, por lo que la impuntualidad no sería tan relevante, ni concurriría la transgresión de la buena fe contractual, debiéndose ponderar la equidad en la aplicación de las normas, como se infiere del art. 3, 2º del C.Civil.

Quinto.-Más allá del concreto valor del objeto sustraído, o de la entidad del perjuicio económico para la empresa irrogado por la operativa del trabajador, venimos manteniendo con reiteración: Dice la paradigmática STS de 19/7/2010: '...En efecto, en el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto 'con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' ( art. 5.a ET), como 'las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas' ( art. 5.c ET); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de 'realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue' ( art. 20.1 ET), debiendo 'al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe' ( art. 20.2 ET), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder 'adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana...' ( art. 20.3 ET). Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o 'potestades' empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones ('Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable' - art. 58.1 ET), la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos, ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET, 108.1 y 114.2 LPL) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales ('reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber' - art. 58.3 ET), pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base 'en un incumplimiento grave y culpable del trabajador' ( art. 54.1 ET). Estas facultades empresariales están sujetas al control judicial ('La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente' - art. 58.2 ET), que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada 'el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta' - art. 115.1.c LPL), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente ('El ejercicio de la acción contra el despido...caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos' - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LPL y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL). La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en 'un incumplimiento grave y culpable del trabajador' ( art. 54.1 ET), considerándose legalmente, entre ellos, 'La indisciplina o desobediencia en el trabajo' ( art. 54.2 b ET) y, en cuanto ahora más directamente afecta, 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' ( art. 54.2.d ET). 'La doctrina reiterada por esta Sala, mediante muy numerosas sentencias, por ejemplo, las de 21 de enero, 22 de mayo de 1986 y las en ellas citadas, interpretando el art. 54 ET y los preceptos legales que le sirvieron de antecedente, ha precisado: --que es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el Derecho laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido; --respecto del apartado d) de su número 2, que tipifica como justa causa de despido la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos; que el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; y que la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad; --en esta línea de análisis de las circunstancias concurrentes, la buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7-1 y 1258 del Código Civil), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas, al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; y es cierto también que en el Derecho Laboral hay mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe -arts. 5-b) y 20-2 del Estatuto-, que obliga, al decir de la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 1984, que a su vez invoca una reiterada doctrina, 'a empresarios y trabajadores en el sentido de un comportamiento mutuo ajustado a las exigencias de la buena fe, como afirma también la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 1983, que matiza el cumplimiento de las respectivas obligaciones y cuya vulneración convierte en ilícito o abusivo el ejercicio de los derechos', hasta el punto de que la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que, cuando sea grave y culpable, es causa que justifica el despido -art. 54-2.d) del Estatuto-; --que esta falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, deberes que han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa'( STS/ Social 26- enero-1987 -infracción de ley). Contempla esta sentencia la aplicabilidad de la tesis gradualista ('es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable...pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido'), pero afirma que no tiene entidad para impedir la procedencia de la sanción de despido circunstancias como la falta de acreditación de 'la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado'. Por su parte la Sala I el Tribunal Supremo ha interpretado el concepto de 'buena fe contractual', señalando, entre otras, en su STS/I 15-junio-2009 (recurso 2660/2004), que 'Según ha señalado este Tribunal al precisar el alcance del art. 1258 (STS 12 de febrero 2009, y las que en ella se citan), si bien es doctrina de esta Sala la de que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento, también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del art. 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art. 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del 1283, según el cual en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar', añadiendo que 'La buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no solo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe'. Por todo lo expuesto y en la base a la normativa y jurisprudencia analizada, cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET, sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que: A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual. B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe. C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados. D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo. E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas. F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado. La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un 'incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. 2.- Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27- enero-2004 (rcud 2233/2003), es doctrina de esta Sala la de que 'el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990, 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992, entre otras)'. 3.- La consecuencia de la aplicación de la tesis gradualista cuando concurren circunstancias a valorar en cada caso concreto incide en materia propia de la valoración de la prueba, lo que excede del ámbito del recurso de casación unificadora, y, además dificulta o impide de hecho la existencia del presupuesto de contradicción, como ha puesto de relieve, entre otras, la STS/IV 15-enero-2009 (rcud 2302/2007) y las que en ella se citan'.

Al fracasar el intento de revisión fáctica y quedar invariados los hechos probados, cumplimentadas las formalidades y notificación al actor de la carta de despido, que leyó y despreció recoger y firmar, la sentencia debe de ser confirmada, pues concurren las infracciones que menciona la carta de despido, en concreto falta de puntualidad cuando exceda de 30 minutos en un mes, realizar trabajos particulares al estar dado de alta también en el club Natación Almería en el RGSS, como refleja la vida laboral, durante el jornada laboral, que le es retribuida en su integridad por la empresa, lo que supone una también una voluntaria y consecuente disminución del rendimiento laboral, así como una trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, -no siendo cierto que esos días perdiese tan sólo una hora y cuarto, pues debe desplazarse en vehículo desde las instalaciones de ese club deportivo tras cambiarse de ropa hasta la sede de la empresa, para culminar la jornada laboral, por lo que concurren las infracciones y causas esgrimidas por la empresa para sancionarle con el despido disciplinario, tipificadas tanto en el Convenio colectivo de dependencia mercantil en los preceptos que refiere la carta, como en el art. 54, 2º d del ET, bastando una de ellas tipificada como muy grave para justificar por sí el despido disciplinario, siendo absolutamente proporcionada al muy grave, reiterado y voluntario incumplimiento contractual de los deberes del trabajador la sanción impuesta, por lo que debe de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Erasmo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, en fecha 29 de julio de 2.019, en Autos núm. 987/18, seguidos a instancia de Erasmo, en reclamación sobre DESPIDO, contra SERVITEC ALMERÍA S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, sin que proceda efectuar expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2407.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2407.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'