Sentencia Social Nº 1034/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 901/2003 de 29 de Octubre de 2004

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria , a 29 de octubre de 2004 .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández (Ponente) Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández y D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por E.P.E. De Correos Y Telégrafos contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2001 dictada en los autos de juicio nº 0000376/2000 en proceso sobre DERECHOS-CANTIDAD , y entablado por D./Dña. Patricia , contra E.P.E. De Correos Y Telégrafos y Dª Magdalena .

El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La actora, que viene prestando servicios para la demandada mediante contratación temporal de diversa duración, ocupa el puesto nº 2 de ACR-MOTO de la Lista de Espera de contratación del Cruce de Arinaga-Polígono de la demandada, Lista establecida en virtud de Acuerdo de la CIVCA de 22.12.1992.

La codemandada, Dª Magdalena , ocupa el puesto nº 7 de dicha Lista.

SEGUNDO.- Dª Magdalena fue contratada como ACR-MOTO con preferencia a la actora el 1-2- 2000, permaneciendo contratada, sin solución de continuidad hasta el 30-9-2000. En fecha 2-5- 2000, en que su contrato se reanuda, tras dos días de interrupción, la actora no estaba contratada.

En dicho período la actora fue contratada como ACR-MOTO en los siguientes intervalos:

de 27-3-2000 a 31-3-2000

de 03-4-2000 a 28-4-2000

de 03-5-2000 a 12-5-2000

de 01-6-2000 a 17-6-2000

de 03-7-2000 a 31-7-2000

de 01-8-2000 a 31-8-2000

de 01-9-2000 a 09-9-2000.

Proyectando estos períodos sobre el anterior, resulta que la actora dejo de prestar servicios, como consecuencia de no haber sido llamada en lugar de la codemandada, un total de 115 días.

TERCERO.- El salario de las actoras durante el período reclamado ascendía a 5.984 pesetas/día con prorrata de pagas y vacaciones.

CUARTO.- La actora interpuso reclamación previa en fecha 16-3-2000. SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Patricia frente a ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL CORREOS Y TELÉGRAFOS Y Dª Magdalena , sobre reclamación de DERECHOS Y CANTIDAD, debo declarar y declaro el derecho de la actora haber sido contratada con preferencia a la trabajadora condemandada el 1.2.2000, y hasta el 30.9.2000, y debo condenar y condeno a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonar a la actora en concepto de indemnización la cantidad de 688.160 pesetas, así como a que se le computen 0,571 puntos complementarios a efectos de la lista de espera.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación por el Organismo Autónomo de CORREOS Y TELÉGRAFOS, que fue impugnado por la parte actora.

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de la actora y declara su derecho preferente a ser contratada, condenando a la demandada a abonar una indemnización por no haber respetado el orden de preferencia en la lista de espera.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en un aparente motivo de censura jurídica.

Así a traves de un escuetisimo escrito la Abogacía del Estado se limita a argumentar, sin cita de precepto alguno, que ha existido un error material de apreciación en la contestación a la demanda, y en cuanto a la valoración de la prueba.

Lo pobre de la argumentación, la falta de cita de los preceptos infringidos y en general el contenido o texto del recurso justificación sin mas su desestimación.

Sin embargo, la Sala es conocedora de la doctrina jurisprudencial que establece el caracter de orden público de las normas procesales, y que obliga, además, a apreciar de oficio, en su caso, la falta de jurisdicción.

La cuestión debatida es el derecho preferente a ser contratada por existir una lista de espera que establece el orden de contratación, y, en caso de no respetar el orden si cabe reclamar ante el orden social la correspondiente indemnización.

Tal cuestión ha sido resuelta en diferentes ocasiones por esta Sala en el sentido de declarar que la misma no es competencia del orden social.

Así, en la Sentencia dictada en el Recurso nº 1715/2002, se dice a propósito de tal cuestión literalmente:

"...Se plantea, pues, la litis como un derecho preferente a ser llamado a partir de la inscripción en una bolsa de trabajo o lista de espera pactada convencionalmente, entendiendo el recurrente que su posposición llamando a otro trabajador equivale de hecho a un despido.

Planteada así la cuestión lo primero que hay que señalar es que el debate que se introduce en el recurso es ajeno al debate de la instancia, y, en todo caso, conviene destacar que la cuestión planteada ha sido resuelta por esta Sala en sentido contrario al recurso al entender que tratándose de una Administración Pública, y, en concreto, del acceso a la misma del personal laboral carece este orden de competencia para decidir sobre tal contratación.

En tal sentido cabe traer a colación la Sentencia de esta Sala de 20.12.2002 (Recurso 1339/2002) en la cual literalmente se dice:

"... A propósito de tal cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Octubre de 2.000 (Recurso 3647/1998) fija la doctrina correcta y hoy vigente en .los términos que a continuación reproducimos y que han de llevar a que esta Sala proceda a revocar la sentencia de instancia por apreciar, de oficio, la falta de competencia del Orden Social para el conocimiento de la cuestión planteada, debiendo el actor plantear su pretensión ante los órganos del Orden Contencioso- Administrativo.

El problema resuelto por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en la sentencia citada consiste en determinar cuándo la provisión de puestos de trabajo por los organismos públicos ha de considerarse competencia de la jurisdicción laboral y, cuando tal conocimiento corresponde al orden contencioso-administrativo.

La doctrina de la Sala Cuarta inicialmente abordó la cuestión, refiriéndose a la cobertura de plazas laborales de nuevo ingreso realizada por los organismos públicos, debatiendo si se han de considerar como actos de las administraciones públicas sujetos al derecho administrativo en materia laboral a efectos de la exclusión del artículo 3.a) de la Ley de Procedimiento Laboral; o, si su impugnación constituye una controversia entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo para la inclusión en los artículos 1 y 2 de la misma Ley.

Sobre esta materia, la sentencia de Sala General de 21 de Julio de 1992 (recurso 1428/91) argumenta que:

"El artículo 3.a) de la Ley de Procedimiento Laboral, al establecer la exclusión, se refiere a los actos de las Administraciones Públicas sujetos a Derecho Administrativo en materia laboral. La convocatoria para la provisión de plazas laborales de nuevo ingreso aparece como un acto de estas características. Mientras que en las convocatorias de promoción interna la Administración actúa claramente como empresario en el marco de una relación contractual establecida y aplicando normas de indiscutible carácter laboral respecto a un personal que ya tiene la condición de trabajador, no sucede lo mismo con las convocatorias de nuevo ingreso. Aquí, aunque la Administración convocante es la que luego ha de contratar, su actuación es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público que está obligado a formular una oferta de empleo público en términos fijados por la ley (artículo 18 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto) y dirigida en principio a todos los ciudadanos de acuerdo con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. A diferencia del régimen laboral en el que el principio es la libertad de contratación del empresario, se está actuando aquí una potestad administrativa en orden a la selección del personal, que se regula también predominantemente por normas administrativas (artículos 18 y 19 de la Ley 30/1984, Real Decreto 2233/1984, de 19 de diciembre, que aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración del Estado, Real Decreto 995/1.990, de 27 de julio, por el que aprueba la oferta de empleo público) .La regulación por el Derecho Administrativo es prevalente en atención a la cualificada presencia de un interés general al que se conecta el ejercicio de una potestad administrativa. Se trata, por tanto, de actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo. Así se desprende de la naturaleza del acto, de sus destinatarios y de la regulación contenida en la Ley 30/1984 y en el Real Decreto 2233/1984. Este último distingue entre las convocatorias para el personal de nuevo ingreso que se someten a lo previsto en los Títulos I y III del Real Decreto ya los criterios generales de selección que se fijen por el Ministerio de la Presidencia (artículo 25) y los sistemas de promoción interna o de cobertura de vacantes del personal laboral que no sea de nuevo ingreso, a los que no es aplicable la regulación del Reglamento General, rigiéndose "por sus Reglamentaciones específicas o

los convenios colectivos en vigor" (artículo 24.2)".

Tal doctrina fue reiterada en sentencias de 11 de marzo y 10 de noviembre de 1993 (recursos 443 y 4150/1992) , pero en parte es modificada por la sentencia también de Sala General de 23 de junio de 1997 (recurso 1706/96) , a propósito de una demanda en proceso de conflicto colectivo contra el Organismo Autónomo de Correos y Telégrafos para que "se declare la inaplicabilidad de los criterios de exclusión de las listas de "espera contenidos en los apartados 6.3 y 6.4 de la Circular 6/95 y se reconozca el derecho de los trabajadores excluidos de dichas listas con base en la referida interpretación, a ser repuestos en las listas de espera sin merma de sus derechos de incorporación al Organismo". Esta sentencia, aunque indica que no contradice el criterio planteado en las aludidas sentencias de 21 de julio de 1992, 11 de marzo y 10 de noviembre de 1993, estimó la competencia de la jurisdicción del orden social para conocer de la cuestión planteada, porque "Se impugna una práctica empresarial. Una actividad del Organismo autónomo actuando como empresario, no como sujeto investido de potestad. Acto en desarrollo de un acuerdo pactado con la representación de los trabajadores. Así pues, la pretensión se deduce dentro de la rama social del Derecho, y no, pudiendo ser calificada tal conducta como acto sujeto a Derecho administrativo en materia laboral, el conocimiento corresponde a los Tribunales del Orden social". Tal práctica, señala la sentencia, "se realizó en cumplimiento de una Circular del Organismo Autónomo (6/1995) en desarrollo de acuerdo adoptado, al amparo del artículo 13 del Convenio colectivo de la demandada con sus trabajadores". El criterio de la sentencia de 23 de junio de 1997 fue mantenido en sentencias de 23 de junio (también de Sala General) , 17 de noviembre y, 12 de diciembre de 1997 (recursos 2742/96 y 240 y 237/97) , ante supuestos análogos referidos también al Organismo Autónomo de Correos y Telégrafos, y de 19 de enero de 1999 (recurso 1857/98) , en donde se impugnaba una contratación laboral temporal efectuada por dicho organismo, con quien no figura en lista de espera, respecto de otra persona incluida en dichas listas. La recién citada sentencia de 12 de diciembre de 1997, añade que: "La pretensión deducida en la demanda que inicia las presentes actuaciones no consiste en impugnar la convocatoria, ni se cuestionan las bases de selección, ni la actuación del tribunal calificador, ni se combate una fase o incidencia del proceso

selectivo, limitándose, tan sólo, a pedir que se respete el orden de prelación establecido en las listas definitivas de admitidos para la cobertura de vacantes y sustituciones del personal fijo de la Jefatura Provincial del Correos y Telégrafos de Murcia. Se está finalmente discutiendo una expectativa de derecho a ser contratada laboralmente una persona por considerarse preferente a otra dado el orden fijado en unas listas de espera confeccionadas por la propia Administración recurrente, cuestión sometida al conocimiento de los tribunales laborales de acuerdo con la normativa que en el recurso se considera infringida". Todo lo cual es ratificado por la también recién citada sentencia de 19 de enero de 1999, al afirmar que estos casos "lo que discute es una expectativa de derecho a ser contratada laboralmente una persona por considerarse preferente a otra, dado el orden fijado en unas listas de espera por el Organismo Autónomo demandado, cuestión sometida al conocimiento de los Tribunales Laborales".

En tal línea doctrinal, la sentencia de 17 de noviembre de 1997 (Recurso 4636/96) referida ya, a una reclamación de mejor derecho para ser de nuevo contratada temporalmente conforme a las listas utilizadas por el Servicio Gallego de Salud, según pacto suscrito entre las centrales sindicales y la Administración Sanitaria, matiza, que "la actora no formula pretensión alguna dirigida a la impugnación o nulidad de la Convocatoria de selección para cubrir plazas de personal estatutario del SERGAS, sino que lo único que reclama es el reconocimiento a ser contratada temporalmente en la primera vacante de su categoría que exista ya indemnizarle en la cantidad dejada de percibir según el cálculo por ella realizado". En este sentido, se volvió a pronunciar la Sala Cuarta, en Sentencia de 31 de mayo de 1999 (recurso 1805/98) , también sobre mejor derecho a ser contratada temporalmente, en este caso por el Servicio Andaluz de la Salud, según listas confeccionadas en virtud de acuerdo con los Sindicatos; argumentando que "Las razones que avalan esa tesis se reducen, en lo esencial, a las siguientes:

a) La demandante no ejercita pretensión tendente a la impugnación y consiguiente declaración de nulidad de alguna convocatoria de selección de personal para, posteriormente, cubrir plazas bien temporalmente, en los supuestos legalmente autorizados, bien de manera indefinida, en cuyo caso la competencia vendría atribuida al orden contencioso-administrativo de la jurisdicción, sobre la base de las reglas que contienen los artículos 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 3.a) de la Ley de Procedimiento Laboral, porque se trataría entonces de impugnar actos de la Administración Pública sujetos a derecho administrativo en materia laboral; lo que se pretende con la demanda en este caso es la contratación temporal de la actora para cubrir la vacante producida en su categoría, y ello por encontrarse incluida en la lista de seleccionados para tal fin.

b) La Administración de la Seguridad Social no ha actuado en el ejercicio de su potestad como integrante del poder ejecutivo, sino como empresario, y precisamente tomando decisiones que caen de lleno en la rama social del Derecho, y cuya censura puede lograrse ante los órganos de la jurisdicción social, a tenor de cuanto disponen los artículos 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y I de la Ley de Procedimiento Laboral, que como vulnerados se invocan por la recurrente". Concluye esta sentencia, expresando, que la cuestión debatida no es un supuesto de las convocatorias para la provisión de plazas laborales con trabajadores externos o de nuevo ingreso, sino que el supuesto es diferente, como lo pone de manifiesto, el hecho de que el demandante ya mantenía con el Servicio una relación previa a cuya virtud fue incluido en la bolsa de trabajo para ser contratado cuando se presentara la ocasión. También en favor de la competencia de esta Jurisdicción, sobre supuestos de contratación laboral temporal por el Instituto Catalán de la Salud y Consejería de Sanidad de la Generalidad Valenciana, se pronunciaron respectivamente, las más recientes sentencias de la Sala Cuarta de 4 y 15 de febrero de 2000 (recursos 2412 y 1984/99) , haciendo cita la primera de la doctrina y razonamientos recogidos en la sentencia de 23 de junio de 1997 y, argumentando la segunda, que "es preciso distinguir entre reclamaciones dirigidas frente a convocatorias y sus requisitos, en que predomina el aspecto administrativo del asunto, y aquellas otras formuladas frente a una determinada contratación o designación, en que sobresale el papel de empleador que adopta la Administración. Pues el ente administrativo receptor de los servicios, aunque sea por vía estatutaria, más que ejercitar sus potestades, con el "imperium" que le es inherente, se limita a materializar los criterios que determinan una concreta vinculación.- Lo anterior conduce a la conclusión de que, en el caso presente, donde meramente se discute la sujeción de un nombramiento por la Administración demandada, a los criterios que rigen la bolsa de trabajo con que se atiende las necesidades temporales, puede y debe ser enjuiciado por los jueces sociales".

A pesar de la anterior doctrina en favor de la competencia del orden jurisdiccional laboral, las sentencias de la Sala Cuarta de 17 y 24 de febrero y 21 de julio de 1998 (recursos 1297, 3105 y 4696/97) , en demandas contra el Servicio Vasco de Salud, entabladas también sobre contratación temporal de personas incluidas en las listas de la bolsa de trabajo, mantuvieron la incompetencia de jurisdicción del orden social, razonando, que al no existir contrato entre las partes, ni pacto colectivo determinante de la convocatoria, en tal supuesto la actuación de la administración se rige por normas de derecho administrativo.

Prescindiendo de lo dispuesto en la Ley 30/1999, de 5 de octubre, sobre Selección y Provisión de plazas de Personal Estatutario en los Servicios de Salud (no aplicable, por razones de orden temporal, a los hechos aquí enjuiciados y que resuelve la cuestión de futuro en relación al personal temporal en los Servicios de Salud), cuya disposición adicional 7ª reconduce a la jurisdicción contencioso-administrativa la impugnación de las "convocatorias de los procedimientos de selección, de provisión de plazas y de movilidad a que se refiere esta Ley, así como sus bases, la actuación de los tribunales y cuantos actos administrativos se deriven de ellas"; la competencia para conocer de los conflictos suscitados por la provisión de puestos de trabajo por los organismos públicos, siempre que tales conflictos no se susciten con ocasión de la cobertura de los puestos en cuestión por procedimientos de promoción interna, ha de atribuirse al orden contencioso- administrativo y, en este sentido, se manifiesta la Sala Cuarta en la sentencia de 4 de octubre de 2000, dictada en Sala General, retornando la vieja doctrina citada también seguida por la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo por autos de 6 de marzo de 1996 (con cita de la sentencia de la Sala Contencioso-Administrativo de 23 de diciembre de 1994) y 26 de junio de 1998, por las siguientes razones:

1) Aunque estemos ante una, contratación laboral -los puestos de trabajo que se convocan tienen este carácter-, siempre que se trate de contratación "externa o de nuevo ingreso", y no de una promoción interna en donde la administración actúa claramente como empresario dentro del marco de un contrato de trabajo existente y aplicando normas de indiscutible carácter laboral, precisamente respecto a una persona que ya tiene la condición de trabajador (esto no sucede en las convocatorias de nuevo ingreso, aún cuando hubiese preexistido un contrato temporal, pues está extinguido o finalizado, y por ello, no puede vincular la competencia a una u otra jurisdicción); en tales supuestos, está actuando una potestad administrativa en orden a la selección de personal conforme a parámetros de normas administrativas.

2) La actuación de la administración es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público, pues está obligada a seguir lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y preceptos concordantes del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y Provisión de puestos de Trabajo, que constituyen el Ordenamiento fundamental en la prestación de servicios para la función pública, normas que tienen carácter supletorio para todo el personal al servicio del Estado y de las administraciones públicas no incluido en el ámbito de su aplicación (artículo 1.5 de la Ley 30/1984) , siendo aplicables, los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, por lo que la regulación por el Derecho Administrativo es prevalente en atención ala cualificada presencia de un interés general al que se conecta el ejercicio de una potestad administrativa, como señala entre otras, la aludida sentencia de la Sala Cuarta de 21 de julio de 1998.

3) Como ya pusieron de relieve las sentencias de la Sala Cuarta de 12 de diciembre de 1997 (recurso 2372/97) y de 19 de enero de 1999 (recurso 1857/98) , anteriormente citadas, en este tipo de casos no se cuestionan jurisdiccionalmente verdaderos derechos adquiridos a los puestos de trabajo en cuestión, sino solamente meras "expectativas de derechos" a los mismos. y siendo esto así, frente a lo en ellas sostenido, la incompetencia de la Jurisdicción es clara, puesto que dichas meras "expectativas" ni siquiera pueden fundar la existencia de un precontrato que de existir, si quedaría comprendido en el ámbito del Orden Social de la Jurisdicción; todo ello con independencia de que las "listas" controvertidas hayan sido elaboradas por la Administración Pública, bien en virtud de reglas o bases contenidas en normas reglamentarias, bien como consecuencia de acuerdos con las Organizaciones Sindicales...".

A partir de lo expuesto la Sala, examinando de oficio su propia competencia, procede a declarar la falta de jurisdicción, y, en consecuencia, a dejar sin efecto la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por E.P.E. De Correos Y Telégrafos , contra la sentencia de fecha 26.11.2001 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA , por las razones expuestas, y revocamos la misma por apreciar de oficio la falta de competencia del orden social por el conocimiento de la cuestión planteada, debiendo la parte actora plantear su pretensión, si lo estimase oportuno, ante los órganos del orden contencioso-administrativo .

Notifíquese este Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número 3537/000066 0901/02 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en el Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito BANESTO c/c 2410000066 0901/02 , Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr./a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.