Sentencia Social Nº 1034/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1402/2014 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: CAR

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001402/2014

NIG: 3501634420070000641

Materia: Extinción de contrato

Resolución:Sentencia 001034/2015

Proc. origen: Demanda Nº proc. origen: 0000066/2007-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Ezequiel Jacinta

Recurrido SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESETIBA DEL PUERTO DE LA LUZ Y LAS PALMAS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de junio de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001402/2014, interpuesto por D. Ezequiel , frente a Sentencia 000142/2014 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000066/2007 en reclamación de Extinción de contrato siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Ezequiel , en reclamación de Extinción de contrato siendo demandado SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESETIBA DEL PUERTO DE LA LUZ Y LAS PALMAS y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 31.3.2014 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde 1-11-1988 mediante relación laboral común. Su categoría desde el inicio de la prestación fue la de Jefe de Contabilidad. (d.24 del actor)

SEGUNDO.- En fecha de 1-07-1994 se novo su contrato pasando a la condición de alto cargo con la categoría de gerente. Se pactó que en caso de cese tendría derecho al retorno a su ocupación de Jefe de contabilidad, suspendiéndose dicha relación. (d.24 de la actora)

En fecha de 1-07-1997 se novó nuevamente el contrato fijándose una indemnización por desistimiento de 50 días de salario por año de trabajo así como su retorno al puesto de Jefe de contabilidad. (d.25 de la actora)

En fecha de 9-01-2003 se novó nuevamente el contrato fijándose una indemnización por desistimiento de 50 días de salario por año de trabajo así como su retorno al puesto de Jefe de contabilidad . Su antigüedad reconocida a todos los efectos se fija en 1-11-1988 .Se establece también el derecho al cobro de una prima por asistencia a los consejos de administración e 12 primas anuales y 3.900 euros por gastos de representación y 4000 euros como gratificación por la gestión de cada uno de los puerto de Arrecife y Puerto del Rosario. (d.26 de la actora)

TERCERO.- El salario percibida en nómina por el actor durante 2006 ascendió a 14.900 euros mensuales por 12 pagas (d.30 y 31 del actor).

CUARTO.- Las primas por asistencia a las consejos de administración ascendieron a 923, 07 euros mensuales durante 12 meses en el año 2006 (d.44 de la actora).

QUINTO.- La cantidad percibida durante el año 2006 por apoyo a los puertos de Arrecife y Puerto del Rosario asciende a 9.746,14 euros anuales por cada puerto que tributaron IRPF. (d.47 a 52 de la actora)

SEXTO.- El valor anual de renting del vehículo que tiene asignado asciende a 885,18 euros mensuales por 12 meses. (d.53 de la actora)

SEPTIMO.- En fecha de 08-01-2007 en el acta de Consejo de Administración de la empresa se acuerdo el cese del actor por 'despido'. Dicha acta es entregada al actor el mismo día. (d.16 del actor)

OCTAVO.- En la citada acta el consejo de la empresa se plantea tres tipos de indemnizaciones por despido, finalmente el presidente manifiesta que no procede adoptar acuerdo sobre posible indemnización hasta hablar con los asesores jurídicos. En el acta se hace referencia a una reunión celebrada el 4-01-2014 donde se consideró necesario la contratación de un nuevo gerente. En la citada acta de 8-01 se acuerdo también la contratación del nuevo Gerente. (d.16 del actor)

NOVENO.- El mismos día 8-01-2008 el actor envía Telegrama a SESTIBA , requiriendo el pago de la nómina de enero del 2007. (d.21 de la actora)

DECIMO.- En fecha de 26-1-2007 se le entrega al actor carta de despido disciplinario con efectos de 28-01-2007.En la carta se hace constar que en fecha de 8- 01-2007 se acordó su cese por despido. Se le imputa transgresión de la buena fe contractual en beneficio propio. La carta consta en el d.20 de la actora que se dá por reproducido. En la carta se le ofrece los salarios de tramitación desde 8-01-2007 a 28-01-2007 y se hace constar que se abona las cotizaciones correspondientes a dicho periodo de acuerdo con el 55.2 del ET. (d.20 de la actora)

UNDÉCIMO.- El actor reclamó a varias empresas privadas estibadoras parte del déficit de la entidad durante los años 2004, 2005 y 2006. (d.8 ,11 y 12 del actor)

DEDIMOSEGUNDO.- LUZ MARKET reclamó a la empresa 636.000 euros en octubre del 2006 por responsabilidad en la deficitaria gestión. (d.9 del actor)

DECIMOTERCERO.- Varias empresas estibadoras demandaron a la empresa, presidente y consejeros públicos 636.000 euros en diciembre del 2006 por responsabilidad en la deficitaria gestión. (d.15 del actor)

DECIMOCUARTO.- La demanda por despido se celebró en el 2007, permaneciendo en la actualidad en situación de litispendencia en relación a la presente. (d.58 a 60 de la actora)

DECIMOQUINTO.- En fecha de 24-01-2007 se interpuso acto de conciliación celebrándose sin avenencia el 9-02-2007. En dicho acto la empresa hace constar que se ratifica en la carta de despido del día 26-01-2007 y ofrece 9228,62 euros en concepto de salarios de tramitación transcurridos entre el 8-01-2007 y la fecha de efectos del mismo.TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Desestimar la demanda de extinción de contrato - indemnización por desistimiento, interpuesta por Ezequiel contra SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBADORES PORTUARIOS DEL PUERTO DE LA LUZ Y DE LAS PALMAS, absolviéndose a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Ezequiel , siendo impugnado de contrario, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda del actor quién había accionado alegando el desistimiento de la empresa y su cese como alto cargo.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el art. 193.b) de la LRJS pretende la sustitución del hecho probado segundo, párrafo 2º), por el siguiente texto: '...En fecha 1.7.1997 se novó nuevamente el contrato fijándose una indemnización por desistimiento de 50 días de salario por año de trabajo o fracción así como su retorno al puesto de Jefe de Contabilidad (d. 25 de la actora)...'.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de prosperar, pues es cierto, resulta de la documental y tiene trascendencia de cara al fallo por lo que luego se dirá.

SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal pretende la refundición de los hechos séptimo y octavo en uno solo con el siguiente tenor literal: '...El 8 de enero de 2007 tuvo lugar reunión Consejo de Administración de SESTIBA en la que, tras leerse el acta de la sesión anterior y aprobarse, el Presidente, a petición del actor, le cedió la palabra, quién expuso que el Presidente le había manifestado que el viernes 4 de enero de 2007 había celebrado una reunión con empresarios del capital privado de SESTIBA, donde se consideró la conveniencia del nombramiento de un nuevo Gerente para llevar a cabo el Plan de Viabilidad de SESTIBA, por lo que consideraba necesario que el Consejo se pronunciara sobre tal particular. A continuación el actor presentó ante el Consejo un contrato que recogía una indemnización en caso de cese como Gerente de 50 días por año con derecho a incorporarse a su anterior puesto de trabajo, planteando tres indemnizaciones posibles, además hizo entrega del informe de actividad y un borrador del cierre provisional de las cuentas a 31 de diciembre de 2006, abandonando a continuación la reunión. El Presidente, sin negar las manifestaciones del actor, manifestó que no procedía adoptar acuerdo alguno sobre el importe de la indemnización por despido sin que fuera examinada por los asesores jurídicos la documentación presentada por el actor; los representantes del capital privado manifestaron que se consideraban los 18 años de servicios prestados por el actor, que se respetaran los contratos firmados y que en base a los mismos se adoptara la indemnización que correspondiera. Con esos antecedentes se acordó por unanimidad el cese por despido del actor, delegándose en el Presidente para que tras los trámites oportunos lo efectuara en los términos que legalmente procediera. Inmediatamente después el Presidente propuso el nombramiento como Gerente de D. Abel en sustitución del actor, aceptándose la propuesta por unanimidad, siendo dado de alta el 18 de enero de 2007.

En la misma reunión de 8 de enero de 2007 se acordó 'reprobar' el Plan de Viabilidad de 2007, aceptar la reclamación formulada por el socio privado LUZ MARKET contra SESTIBA por importe de 636.665 € por sobrecostes de 2005 y 150.324 € por sobrecostes de los primeros ocho meses de 2006, se dejaron sin efecto las facturas giradas por SESTIBA contra los socios privados por importe de 7.088.061,81 €, pasando a integrarse el déficit de 2005 en la 'deuda histórica' de 14.000.000 € y los socios privados se comprometieron a desistir de las demandas de impugnación de las cuentas de SESTIBA del ejercicio de 2005 y de responsabilidad interpuesta el 27 de diciembre de 2006 contra SESTIBA y los miembros del Consejo de Administración que representaban al capital público...'.

El motivo así articulado no puede prosperar, sin perjuicio de que se modifique el hecho probado séptimo recogiendo la redacción que se propone para el mismo, por ser practicamente la literalidad del acta, y ser relevante de cara a la cuestión litigiosa.

El párrafo segundo que se postula en sustitución del hecho probado octavo no puede prosperar, en primer lugar porque es intrascendente de cara al fallo por lo que luego se dirá, y además porque no es trascripción del acta, sino la versión de parte, existiendo matices en el acta que no se recogen en el mismo, y que modifican en parte el sentido de lo dicho.

Por tanto, el hecho probado séptimo deberá quedar redactado en los siguientes términos: '...El 8 de enero de 2007 tuvo lugar reunión Consejo de Administración de SESTIBA en la que, tras leerse el acta de la sesión anterior y aprobarse, el Presidente, a petición del actor, le cedió la palabra, quien expueso que el Presidente le había manifestado que el viernes 4 de enero de 2007 había celebrado una reunión con empresarios del capital privado de SESTIBA, donde se consideró la ceveniencia del nombramiento de un nuevo Gerente para llevar a cabo el Plan de Viabilidad de SESTIBA, por lo que consideraba necesario que el Consejo se pronunciara sobre tal particular. A continuación el actor presentó ante el Consejo un contrato que recogía una indemnización en caso de cese como Gerente de 50 días por año con derecho a incorporarse a su anterior puesto de trabajo, planteando tres indemnizaciones posibles, además hizo entrega del informe de actividad y un borrador del cierre provisional de las cuentas a 31 de diciembre de 2006, abandonando a continuación la reunión. El Presidente, sin negar las manifestaciones del actor, manifestó que no procedía adoptar acuerdo alguno sobre el importe de la indemnización por despido sin que fuera examinada por los asesores jurídicos la documentación presentada por el actor; los representantes del capital privado manifestaron que se consideraban los 18 años de servicios prestados por el actor, que se respetaran los contratos firmados y que en base a los mismos se adoptara la indemnización que correspondiera. Con esos antecedentes se acordó por unanimidad el cese por despido del actor, delegándose en el Presidente para que tras los trámites oportunos lo efectuara en los términos que legalmente procediera. Inmediatamente después el Presidente propuso el nombramiento como Gerente de D. Abel en sustitución del actor, aceptándose la propuesta por unanimidad, siendo dado de alta el 18 de enero de 2007...'.

TERCERO.- También con amparo en el art. 193.b) de la LRJS pretende la refundición de los hechos probados noveno y décimo en uno solo del siguiente tenor literal: '...En fecha 26 de enero de 2007 se le entregó al actor carta de despido disciplinario con efectos de 28 de enero de 2007. En la carta se hace constar que en fecha 9 de enero de 2007 se acordó su cese por despido. La carta consta en el d. 20 de la actora que se da por reproducido. En la carta se le ofrece los salarios de tramitación desde el 8 de enero de 2007 al 28 de enero de 2007 y se hace constar que se abonan las cotizaciones a dicho período de acuerdo con el 55.2 del E.T. (d. 20 de la actora).

El día 8 de enero de 2008 el actor envió telegrama a SESTIBA requiriendo el pago de la nómina de enero de 2007 (d. 21 de la actora).

El 9 de enero de 2008 SESTIBA le ingresó en la cuenta bancaria del actor tanto la nómina de enero de 2007 como los salarios de tramitación y finiquito...'; motivo que ha de prosperar, pues es cierto, clarifica el relato fáctico desde un punto de vista cronológico y suprime la expresión '...el mismo día...', que inducía a error o confusión, pues se trataba de algo acaecido justo un año despues.

CUARTO.- Asimismo con amparo en el art. 193.b) de la LRJS pretende la adición del siguiente hecho probado: '...1.- SESTIBA era una mercantil cuyo capital social se repartía de la siguiente manera: 51% correspondía a la Autoridad Portuaria y el 49% restante a 6 empresas privadas estibadoras. Estas empresas privadas eran a la vez socias y únicas clientes de SESTIBA. En la actualidad y por mor de un cambio legislativo, SESTIBA ha pasado a denominarse Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios del Puerto de La Luz y de Las Palmas (SAGEP), siendo su capital íntegramente privado.

2.- En la reunión de 7 de septiembre de 2005 del Consejo de Administración de SESTIBA el actor presentó un informe de evolución de los saldos de las cuentas de los socios y endeudamiento bancario, indicando la existencia de una deuda tributaria de 4.006.659,27 € y de un déficit de explotación de 14.513.402 €. El origen de la deuda de explotación se fijaba en una altísima inversión en un Centro de Formación, en el exceso de plantilla y en la práctica de 'dumping' en los transbordos internacionales de contenedores y de pesca (se facturaba por debajo del coste). El Gerente informó que tanto el endeudamiento financiero, como los incrementos de los déficit no tenían origen en situaciones buscadas por las empresas privadas o por sus actuaciones; además, indicó que tanto la inversión en el Centro de Formación, como la decisión de facturar por debajo del coste para atraer tráfico de contenedores fue iniciativa de Puertos del Estado y de la Autoridad Portuaria de Las Palmas. El Consejo de Administración quedó enterado del contenido del informe.

3.- En la reunión de 15 de mayo de 2006 el Consejo de Administración los socios privados se opusieron a que el déficit de explotación solo fuera soportado por ellos con exclusión del capital público, cuando era el capital público el que gobernaba SESTIBA con su participación mayoritaria, instando a una subida de tarifas y/o acomodación de la plantilla a las necesidades del momento. Las empresas privadas se apoyaban en el informe del actor de 7 de septiembre de 2005.

4.- En la reunión de 5 de julio de 2006 el Consejo de Administración exclusivamente con el voto mayoritario del capital público acordó repercutir el déficit de estructura de 2005 por importe de 3.777.047,81 € a las empresas privadas, que eran los socios minoritarios (1 Líneas Marítimas Canarias, 626.281,83 euros, OPCSA 1.361.915,82 euros, La Luz Market 696.376,34 euros, Naviera Armas 344.045,92 euros, La Luz Terminal de Contenedores 694.331,52 euros y Terminal de Carga Rodada 397.948,58 euros).

5.- En la reunión de 12 de agosto de 2006 el Consejo de Administración aprobó por mayoría absoluta con el voto en contra del capital privado repercutir el déficit de estructura del primer semestre de 2006 (101.014,81 euros) a las empresas privadas (Líneas Marítimas Canarias 15.811.91 euros, OPCSA 31.768,13 euros, Naviera Armas 8.988,26 euros, La luz Terminal de Contenedores 17.976,51 euros, TGR 10.225,17 euros y La Luz Market 16.244,83 euros.)

6.- El 22 de septiembre de 2.006 el actor reclamó a las empresas privadas el pago de los déficit de 2005 según acuerdo del Consejo de Administración de 5 de julio de 2006.

7.- El 20 de octubre de 2006 LUZ MARKET, una de las empresas privadas y socia minoritaria, presentó una reclamación de 636.665 € por los sobrecostes de 2005 y de 82.242 euros por los del primer semestre de 2006 a SESTIBA.

8.- El 27 de octubre de 2006 las empresas privadas, socios minorimarios, presentaron su propuesta de PIan de Viabilidad.

9.- La empresa privada La Luz Market presentó una Demanda de Diligencias Preliminares con la intención de interponer una demanda contra SESTIBA. Por auto de 28 de noviembre de 2006 se admitió a trámite.

10.- El 22 de noviembre de 2006 el Consejo de Administración constató el impago de las reclamaciones de los déficit y se acordó de nuevo con el voto mayoritario del capital público y en contrato del capital privado formular nuevas reclamaciones a las empresas privadas por los déficit de 2005 y primer semestre de 2006 y facturar por el déficit cerrado a 31 de octubre de 2006 (2.310.000 euros). Una de las empresas privadas comunicó al Consejo que las cuentas del ejercicio 2005 estaban impugnadas judicialmente. En dicha reunión el capital privado propuso que el endeudamiento de SESTIBA fuera soportado por todas las entidades representantes del capital social, incluyendo a la Autoridad Portuaria de Las Palmas, comprometiéndose en este caso a abonar el 49% de modo inmediato las empresas estibadoras privadas, lo que fue rechazado con el voto del capital público, pues entendía que los costes de SESTIBA debían ser soportadas exclusivamente por las empresas estibadoras privadas.

11.- El 28 de noviembre de 2006 el actor volvió a reiterar el pago de las facturas a las impresas privadas de los déficit de 2005 comunicado por carta de 22 de septiembre de 2006, así como les reclamó el pago del déficit del primer semestre de 2006 y el generado de julio a octubre de 2006, según acuerdo del Consejo de Administración de 22 de noviembre de 2006.

12.- Por providencia de 13 de diciembre de 2006 se acordó la práctica de las diligencias preliminares en la persona del Presidente de SESTIBA, siendo citado para la exhibición del informe del Secretario del Consejo de Administración para el día 11 de enero de 2007, a las 9,30 horas ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13.

13.- El 22 de diciembre de 2006 se presentó ante el Consejo de Administración el Plan Viabilidad. La Luz Market reitera su reclamación de los sobrecostes de 2005 por importe de 636.665 euros, así como los generados hasta agosto de 2006 por importe de 150.324 euros. El Presidente informó que no procedía que la Autoridad Portuaria hiciera frente al 51% de los gastos, por lo que no se llegó a un acuerdo sobre el conflicto del déficit de los años 2005 y 2006, anunciando el capital privado la interposición de una demanda en reclamación del 51% los gastos.

14.- El 27 de diciembre de 2006 las empresas privadas, y socios minoritarios, interpusieron demanda contra SESTIBA, su Presidente y Consejeros del capital público a fin de se declarara que no estaban obligadas a soportar en exclusiva el déficit de SESTIBA o, subsidiariamente, se condenara al Presidente y a sus Consejeros 'públicos' a su pago por la administración societaria. La demanda se apoyaba en el informe del actor de 7 de septiembre 2005.

15.- El 23 de enero de 2007 se comunicó al Consejo de Administración el desistimiento de la demanda de las empresas privadas...'; motivo que ha de desestimarse, pues con independencia de su certeza es irrelevante para el fallo por lo que luego se razonará.

QUINTO.- Igualmente con amparo en el art. 193.b) de la LRJS pretende la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente texto: '...Tras el cese del actor el día 8 de enero de 2007, interpuso las siguientes reclamaciones:

1.- El 24 de enero de 2007 presentó papeleta de conciliación en reclamación de la indemnización por cese por desistimiento de su relación de alto cargo, así como por la falta de preaviso, que dió origen a las presentes actuaciones;

2.- El 11 de enero de 2007 presentó escrito ante SESTIBA, pidiendo ser reincorporado como Jefe de Administración inmediatamente, en caso contrario podría reclamar por despido. El 24 de enero de 2007 el actor presentó demanda por despido tácito, dando origen al procedimiento 68/2007...'; motivo que ha de prosperar, es cierto resulta de la documental y es relevante de cara al fallo, pues recoge las actuaciones del actor, despues de su supuesto cese.

SEXTO.- Por último y con amparo en el art. 193.c) de la LRJS alega la recurrente:

a) Infracción del art. 49.1.k del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 11.1 y 11.2 del R.D. 1382/1985 y,

b) Infracción del art. 11.1 del R.D. 1382/1985 .

Argumenta, en suma la parte que no ha habido despido verbal, y que lo que ha existido es un desistimiento empresarial de la relación de alto cargo que el actor tenía.

Para dar solución a la cuestión así planteada hay que partir de los siguientes datos:

a) El actor venía prestando servicios como Gerente desde el 1.7.1994, quedando suspendida la relación laboral que tenía de jefe de contabilidad.

b) En una reunión de 4.1.2007 entre el Presidente y los empresarios del capital privado de SESTIBA se habló de necesidad de cambiar de Gerente, hecho que el Presidente puso en conocimiento del actor (folio 301).

c) En la reunión de 8.1.2007 el actor pidió que el Consejo de Administración se pronunciase sobre ello.

d) A tal efecto el actor presentó un contrato donde se le reconoce una determinada indemnización por cese (folio 302).

e) En dicha acta constan las siguientes manifestaciones: '...Ausentado el Gerente, toma la palabra el Presidente quién comenta al Consejo que tenía previsto tratar el tema en el punto cuarto del orden del día sobre asuntos de presidencia y que en atención a la petición del Gerente procede alterar los puntos del orden del día y tratar la cuestión seguidamente.

Se abre una deliberación sobre la cuestión planteada. El Presidente manifiesta que entiende que no pocede adoptar un acuerdo sobre el importe de la indemnización por despido que pudiera corresponderle al Sr. Ezequiel sin examinar con los asesores jurídicos la documentación presentada por el mismo....'.

Los cuatro representantes del capital privado solicitan que se consideren los 18 años que el Sr. Ezequiel lleva prestando servicios en la compañía y que se le reconozcan los servicios prestados, así como los contratos que tenga firmados y que en base a esos datos se adopte la indemnización que le corresponda.

Con estos antecedentes el Consejo acuerda por unanimidad el cese por despido de la empresa del Sr. Ezequiel y se delega en el Presidente para que tras los trámites oportunos lo efectúe en los términos que legalmente proceda.

El Presidente propone el nombramiento como Gerente de D. Abel en sustitución del Sr. Ezequiel . Presenta curriculum personal del m ismo, y señala que en la actualidad presta servicios como técnico en el Consorcio de la Zona Franca de Gran Canaria.

Propone que se le formalice un contrato, con un periodo de prueba de seis meses, con una retribución anual de 72.000 € ...'.?

f) El 11.1.2007 el actor requirió por carta a SESTIBA para que le dieran ocupación como Jefe de Administración (relación laboral común).

g) El 18.1.2007 es dado de alta como Gerente D. Abel , que había sido designado en la reunión del 8.1.2007.

h) El 24.1.2007 el actor presentó papeleta de conciliación reclamando la indemnización por cese por desistimiento.

i) El 26.1.2007 se entrega al actor carta de despido disciplinario, con efectos 28.1.2007, haciendo constar en la carta que el despido se había acordado el 8.1.2007.

Expuesto lo anterior y aceptado pacíficamente que el actor es Ato Directivo, sujeto al R.D. 1382/1985, debe tenerse en cuenta que la norma citada contempla dos causas de extinción que se asientan en la voluntad del empresario, a saber, el desistimiento unilateral y el despido disciplinario.

En este ámbito de relación laboral especial, el desistimiento, como denuncia unilateral extintiva se corresponde con la declaración unilateral de voluntad de una de las partes (en este caso el empleador) que pone fin irretroactivamente a la relación.

Su carácteristica fundamental es que para que sea lícito no se exige ninguna referencia a la causa del mismo.

Se trata, pues, de una resolución inicial acausal, que suele tener en su base la pérdida de confianza, pero sin que se exigible la concurrencia de dicha circunstancia, ya que no se requiere ningún tipo de condicionamiento para llevar a cabo el desistimiento.

En definitiva, no es preciso manifestar la causa justificativa de la decisión.

Dicho esto y según la regulación legal el desistimiento empresarial, además de unilateral y no causal es formal y preavisado. Viene, pues el empresario obligado a comunicar al trabajador de Alta Dirección su decisión de concluir la prestación propia del contrato, estableciendo que ha de ser:

a) por escrito, y,

b) preavisada.

El problema se plantea al concretar las consecuencias del incumplimiento de la forma escrita; es decir, al calificar si estamos en presencia de un requisito esencial, o, por el contrario, es meramente probatorio. La doctrina y la jurisprudencia se inclinan por el valor probatorio, lo que es más adecuado con la naturaleza de la institución, pues, si no se exige la alegación y prueba de la concurrencia de una causa, mal puede defenderse que esa forma escrita sea un requisito constitutivo del acto de desistimiento.

Tal es el criterio tanto de la jurisprudencia invocar como de la del Tribunal Supremo.

Así:

1) Los Tribunales Superiores de Justicia vienen afirmando el valor probatorio de la forma escrita. Así cabe invocar:

a) en la Sentencia de 1.3.2005 (Recurso 329/2005 del T.S.J. de Castilla-León se afirma:

'...Y no es óbice desde luego el que no mediara al efecto comunicación escrita de la empresa cuando sus actos revelan inequívocamente su intención de desistir unilateralmente de tal relación, no enervando la falta de formal comunicación los efectos o consecuencias inherentes al acto de desistimiento, una vez acreditado como producido, pues lo contrario supondría un fraude. En fin no se reclama aquí por despido tácito, puesto que la relación continuo aun bajo un marco distinto de carácter común, sino la indemnización pactada para el caso de desistimiento empresarial del contrato de alta dirección, y producido éste, como sin duda se infiere de la revocación de unos poderes que eran esenciales al contenido del mismo, por mas que no mediara comunicación escrita, ineludiblemente se genera el derecho a las consecuencias indemnizatorias ligadas a tal desistimiento y ello en los términos pactados por las partes...'.

b) el mismo criterio sigue la Sentencia de 18.2.2009 (Recurso 1556/2008) del T.S.J. de Andalucía (Sala de lo Social de Sevilla, con amparo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

2) A su vez el Tribunal Supremo en su Sentencia de 19.10.2006 (Recurso 617/2005 ), se afirma:

'...El recurrente alega la infracción de los artículos 3 y 11 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de Agosto en relación con los artículos 54 y 55 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de Marzo , los artículos 50 y 57 del Código de Comercio y los artículos 3 , 6, 1.106 , 1.124 , 1.256 , 1.281 y 1.282 del Código Civil y del artículo 24 de la Constitución . La cuestión que sustancialmente se debate es la calificación del acto extintivo empresarial de un contrato de alta dirección a la vista de las causas posibles reguladas por el Real Decreto 1382/1985 de 1 de Agosto .

La específica regulación de las causas de extinción del contrato por voluntad del empresario contempla, en el artículo 11 del Real Decreto antes citado , el desistimiento, comunicado por escrito y con un preaviso en los términos del artículo 10.1 y el despido basado en incumplimiento grave y culpable con la forma y efectos del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , estando en el supuesto del despido improcedente a las cuantías 3 pactadas en el contrato y en su defecto será de veinte días de salario en metálico por año de servicio con un máximo de doce mensualidades.

Para el desistimiento también la indemnización será la pactada en el contrato y en su defecto, la equivalente a siete días de salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades.

El significado de la acción que se ejercita a falta de indemnizaciones pactadas, pues ese dato no consta en la declaración de hechos probados ni se incorpora en suplicación mediante la función revisoria, es la obtención de la diferencia económica resultante del preaviso de tres meses de salario. Esta es la razón por la que el recurrente combate la calificación de despido improcedente y pretende la de desistimiento.

En la sentencia de contraste se dirime el pago de una indemnización pactada para el caso de extinción de contrato por voluntad de la empresa que la sentencia entiende aplicable a todos los supuestos de extinción, tanto al desistimiento como al despido improcedente y que a esa ambigüedad se une la de la carta de despido, la doctrina que en ella se establece es que siendo lo único evidente una manifiesta voluntad unilateral de desistir del contrato, disfrazar esa voluntad de despido improcedente para eludir una obligación, no puede tener amparo judicial.

Al igual que en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1996 (R. C.U.D. núm. 2469/1995 ), si bien referida exclusivamente a la interpretación de un cláusula en un contrato de Alta Dirección, acerca de las indemnizaciones pactadas, no cabe dejar el arbitrio de una de las partes el cumplimiento que en este caso sería el de las normas.

No cabe duda de que en el contrato especial de Alta Dirección a la empresa le cabe la facultad de ejercer el desistimiento en cuyo caso debería ajustarse a las normas que rigen el mismo. También resulta obvio que entre sus atribuciones se encuentra la de despedir al trabajador en cualquiera de las modalidades legalmente contempladas. Pero también en ese caso deberá ajustar el acto extintivo a unas fórmulas que permitan, sin duda alguna atribuir la naturaleza de despido a la ruptura del vínculo.

Cuando en una relación como es la especial de Alta Dirección cabe cuestionar no sólo el cumplimiento de las formalidades del despido, lo que en la relación laboral ordinaria sólo redundaría ciertamente en una declaración de improcedencia en el caso de un despido carente de requisitos formales, sino también la diversa naturaleza de la extinción en relación a la voluntad subjetiva del empresario, es exigible un mayor rigor en la expresión de voluntad. Esa falta de rigor no puede, en su ambigüedad, amparar una elección caprichosa en favor de la fórmula económicamente más favorable, por cuanto ello significaría el uso fraudulento de la norma. La empresa consignó en el Juzgado el 11 de noviembre de 2003 la suma de1.681,59 euros en concepto de despido improcedente.

A falta de cláusula específica sobre indemnización en caso de desistimiento, el artículo 11-1º del Real Decreto 1382/1985 de 1 de Agosto contempla una indemnización de siete días por año, con el límite de seis mensualidades. Establecidos en el relato de hechos probados un salario anual de 60.000 euros y una antigüedad comprendida entre el 15 de septiembre de 2003 y el 19 de noviembre del mismo año, la indemnización derivada de la antigüedad asciende a 197,60 euros y el preaviso omitido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 11.1º párrafos primero y segundo en relación con el artículo 10-1º, ambos del Real Decreto 1382/1985 de 1 de Agosto , a 14.787 euros. Es obvio lo menos ventajoso del desistimiento, en su repercusión económica, lo que puesto en relación con la fórmula adoptada en el despido, sin una mínima base fáctica, sirve de apoyo a la aplicación de la doctrina antes expuesta, a la que se acomoda la doctrina de contraste, procediendo unificar lo resuelto con arreglo a la misma.

Por lo expuesto, procede la estimación del recurso, casar y anular la sentencia recurrida y revocando el Fallo de instancia, estimar la demanda, declarando extinguida la relación laboral especial de Alta Dirección por desistimiento de la empresa, condenar a la demanda al pago de 197,70 euros en concepto de indemnización por antigüedad y 14.787 euros en el de preaviso, con deducción de las cantidades consignadas en concepto de indemnización por despido improcedente, sin que haya lugar a la imposición de costas, a tenor de lo preceptuado en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral ...'.

A partir de lo expuesto estima la Sala que el recurso ha de prosperar, pue lo que existió el día 8.1.2007 y se plasmó en el acta es la extinción unilateral por desistimiento.

Desde el principio se planteó el cese del actor como Gerente y su sustitución por otro, discutiéndose, a propuesta de él, las diversas opciones de indemnización.

En ningún momento se hizo referencia a incumplimientos contractuales, ni se habló de despido disciplinario.

Consta, por el contrario que se pidió por alguno de los miembros presentes que se tuviesen en cuenta los servicios prestados y que en base a esos contratos se adoptase la indenización que correspondiese.

Lo que entonces se acuerda es la extinción unilateral, quedando el Presidente facultado para hacerlo en los términos legales.

No hay, pues, ningún dato que permita hablar de un despido disciplinario verbal que luego se subsana, sino que el debate versó sobre el cese del Gerente que se acordó y sobre la cuantía de la indemnización.

Ello conduce necesariamente a la figura del desistimiento; lo que implica que el contrato se extinguió el mismo día 8 y que entonces nació su derecho a ser legalmente indemnizado.

El despido aparece sorpresivamente y extemporáneamente despues, probablemente de constatarse la descomunal indemnización que había que abonar.

El desistimiento, como el despido, es constitutivo y producido el mismo la relación se extingue; de ahí que despues no quepa ya despido alguno, pues no se puede extinguir lo que ya está extinguido.

Procede, por ello, la estimación del recurso y, con base en ello la estimación de la demanda, cuyas cuantías no se cuestionan en el recurso, apareciendo como conformes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ezequiel , contra Sentencia 000142/2014 de 31.3.2014 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de 66/2007, sobre Contrato, que revocamos, y con estimación de la demanda declaramos el derecho del actor al abono de 572.612,50 € en concepto de indemnización por desistimiento y de 54.247,50 € en concepto de preaviso incumplido, condenando a la demandada a su pago.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1402/14, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.