Sentencia SOCIAL Nº 1034/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 894/2017 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2015/0002009
Procedimiento Recurso de Suplicación 894/2017-M
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid Seguridad social 70/2015
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 1034/2017
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a veinticinco de octubre de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 894/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. CARLA CHECA DEL
VALLE en nombre y representación de D./Dña. Aquilino , contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2017
dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid en sus autos número Seguridad social 70/2015, seguidos
a instancia de D./Dña. Aquilino frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP (MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61), y CEJALCEE SL, en reclamación por Incapacidad permanente,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La parte demandante nació el día NUM000 -59, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Limpiador cristalero.



SEGUNDO.- El día 27-2-14 el demandante notó un dolor en la zona lumbar cuando estaba limpiando cristales por lo que acudió a la mutua que le dio la baja con el diagnóstico de lumbalgia. En la resonancia magnética que se le realizó el día 21-3-14 se apreció hernia discal extruida y migrada ascendente parasagital derecha L3-L4 con comprensión del lado derecho del saco tecal y de la raíz L3 derecha.



TERCERO.- Iniciado expediente para la declaración de Invalidez, se dictó resolución en fecha 3-10-14 denegando la prestación de incapacidad permanente con base en el siguiente cuadro clínico: 'AT (27/2/14) con hernia discal derecha L3-L4 extraída con comprensión del saco tecal y raíz L3 derecha. Radiculopatía aguda L4 derecha moderada'.

En el Informe Médico de Síntesis de fecha 11-9-14 se recoge como conclusiones, 'limitado para trabajos que requieran sobrecarga funcional lumbar'.



CUARTO.- Conforme al informe del médico forense emitido en fecha 4-10-15, el demandante no puede realizar tareas que supongan manejo de grandes pesos y/o flexo extensión reiterada de columna lumbar.



QUINTO.- La indemnización que correspondería en caso de estimación de la demanda de la prestación solicitada asciende a 20.469,20 euros.



SEXTO.- Ha quedado agotada la vía administrativa.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que desestimando la demanda formulada por D. Aquilino contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP Y CEJALCEE, S.L., debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las peticiones formuladas .'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación D./Dña. Aquilino , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25 de octubre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo social nº 17 de Madrid, de fecha 27 de marzo de dos mil diecisiete , recaída en el procedimiento de Seguridad Social 70/2015, desestimó íntegramente la demanda del actor Don Aquilino , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social , la entidad FREMAP y CEJALCEE SL; en reclamación de Incapacidad Permanente Parcial ( IPP) derivada de accidente laboral para el ejercicio de su profesión habitual de cristalero.

El fallo recurrido se fundamenta en la valoración judicial de que las secuelas del actor no alcanzan los presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada como Incapacidad Permanente Parcial, y que no puede afirmarse que el actor tenga disminuida su capacidad laboral como consecuencia del accidente laboral en grado jurídicamente valorable, así se expresa el fundamento jurídico único de la expresada resolución al establecer que no se ha acreditado que la patología del actor le limite en un rendimiento superior al 33% puesto que las funciones propias de cristalero, si bien exigen esfuerzo físico y cierta carga sobre la columna lumbar, no requieren el manejo de grandes pesos ni exigen la realización de actos que impliquen flexo extensión reiterada de la columna lumbar ya que estos requerimientos suelen ser esporádicos y no ocupan la tercera parte de la jornada, ni suponen que el rendimiento quede limitado en más del 33%.

Frente al fallo que así se expresa se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada del actor con ampro procesal en los apartados b ) y c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , impugnado por la representación letrada de la Mutua demandada.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el primer motivo de revisión fáctica tiene por objeto añadir al hecho primero lo siguiente: 'cristalero especializado' El motivo, tiene su apoyo en la prueba documental que cita y que es la misma que la Magistrado a quo ha tenido en cuenta para fijar la profesión habitual del actor, como cristalero, de tal forma que no se acredita ante la Sala que en base a la misma prueba su conclusión sea equivocada o errónea, presupuesto necesario para que en este recurso extraordinario, que no es un apelación ni una segunda instancia, se altere por la Sala la convicción judicial.

Además el hecho declarado probado parte de la consideración del actor como limpiador cristalero en atención al parte de accidente de trabajo, y no excluye la especialidad del actor en la limpieza de superficies acristaladas, que y tal y como se ha declarado probado constituye su profesión habitual.

2.- En segundo lugar y con igual amparo se interesa la modificación del hecho probado segundo para el que propone el texto siguiente: ' El 27-2-14 el demandante, mientras realizaba las tareas propias de su oficio, noto un dolor en la zona lumbar al incorporarse cuando estaba agachado limpiando cristales por lo que acudió a la mutua que le dio baja con el diagnóstico de lumbalgia. En la resonancia magnética que se le realizó el día 21-3-14 se precio hernia discal extruida y migrada ascendente parasagital derecha L3-L4 con comprensión del lado derecho del tecal y de la raíz L3 derecha.' Se apoya en la misma prueba documental valorada en instancia, al folio 97 y 98 de los autos, parte de accidente de trabajo emitido por la Mutua demandada.

Tampoco este motivo cumple con los requisitos que exige el art. 193 b) de la Ley Reguladora para que la Sala pueda acceder a la revisión de la facultad valorativa que el art. 97.2 de la misma Ley otorga al Magistrado de Instancia.

Que el actor estaba limpiando cristales está reconocido en la sentencia de instancia al establecer que su profesión es cristalero limpiador.

No debemos olvidar que la facultad de valorar las pruebas la tiene atribuida en exclusiva, y sobre todo y lo más importante la fijación de las secuelas definitivas y la repercusión funcional de las mismas, salvo que se acredite de forma fehaciente que este juicio valorativo es equivocado o erróneo. En este sentido el contenido del hecho segundo tal y como se describe en el referido ordinal por el Juzgador resulta acorde y conforme con la prueba documental en la que ésta apoya su convicción.- Por las razones expuestas la modificación no puede ser atendida.

3.- Con igual amparo se interesa una nueva redacción del hecho probado tercero y texto siguiente: '

TERCERO.- Padece el actor el siguiente cuadro clínico según informes obrantes en autos. Lumbalgia con irradiación hernia discal derecha L3-L4 extraída con comprensión del saco tecal y raíz L3 derecha.

Radiculopatía aguda L4 derecha moderada, cirrosis hepática, tendinitis NC, Catarata OI posible mabliopía OD queratitis herpética OD, disnea, fractura en radio derecho.' Se apoya en la misma prueba pericial médica valorada en la instancia y no se acredita que la valoración judicial esté equivocada o sea errónea, pero además debemos destacar que el texto propuesto se recogen algunas patologías que no reúnen la características de secuelas, sino de meras dolencias, sin valoración de su repercusión objetiva, así la cirrosis hepáticas, la tendinitis , y las catarata ( que es susceptible de supresión quirúrgica) o la queratitis herpética , la disnea, y por último se alude a una fractura del radio derecho, antigua, sobre la que no se establece limitación de movilidad alguna.- Y es que En cuanto a la prueba pericial también fue valorada por el Magistrado de instancia y en el caso de informes periciales contradictorios -como es el supuesto contemplado en este procedimiento, de informes médicos de perito de parte y del EVI-, no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares o públicos, puesto que ambos han sido debidamente valorados por el Juzgador 'a quo' en uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la LRJS , valoración objetiva, desinteresada, e imparcial que ha de prevalecer sobre la subjetiva, interesada y parcial de la recurrente que pretende introducir una modificación alterando sustancialmente lo que ha sido valorado por el Juzgador. Es éste quien puede valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más adecuado objetivamente a la realidad del caso, o que goza de mayor valor científico, debiendo asumirse por esta Sala la convicción por él alcanzada, salvo que se evidencie error patente en las pruebas documentales o periciales, cosa que en el supuesto de autos no ha tenido lugar, puesto que su convicción ha sido formada de modo racional.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- Como censura jurídica que habilita el art. 193 c) LRJS , se denuncia la infracción del art.

137.3de la LGSS , Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio de 1994.

De acuerdo con los arts. 136.1 y 137.1 b ) y 3 de la LGSS la incapacidad permanente es el grado de la invalidez permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo), que le inhabilitan o limitan para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otras distintas. Exige, pues, para su apreciación jurídica: fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta; conocer las características de su trabajo o profesión habitual, con atención tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que precisa como a los riesgos que para él y para otros conlleva su realización; y, establecer una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz, regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión.

La incapacidad permanente parcial conforme con los arts. 136.1 y 137. 1 a ) y 3 LGSS , se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aun sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

La decisión del recurso solo puede hacerse a partir del inalterado relato fáctico, y de las afirmaciones que con igual valor establece la Magistrada de Instancia en la fundamentación jurídica de su sentencia, de donde destacamos, la de que las secuelas que actualmente presenta el actor no alcanzan un grado relevante de limitación funcional, ni le disminuyen el rendimiento de los requerimientos que su profesión le exige en un porcentaje superior al 33% ; lo que presupone , sin que esa conclusión se haya podido alterar en suplicación la inexistencia de un menoscabo para el ejercicio de su profesión superior al 33%, límite mínimo que la norma exige, y sin cuya acreditación no existe la posibilidad de la declaración de invalidez permanente en grado alguno.- No concurren, pues, todos los requisitos exigidos legalmente para la incapacidad permanente y el fallo que así lo hace debe ser confirmado por la Sala de Suplicación.

Procede, por consiguiente, desestimar el recurso de suplicación, sin que proceda la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita, art. 235.1 de la LRJS .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Aquilino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de estas ciudad, en sus autos nº 70/2015 y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0894-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0894-17.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.