Sentencia SOCIAL Nº 1034/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 621/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

?

Sección: ARM

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000621/2019

NIG: 3501744420160001215

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 001034/2019

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0001188/2016-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario

Recurrente: BARCELO EXPLOTACIONES HOTELERAS CANARIAS, S.L.; Abogado: ANNA ALVAREZ ATIENZA

Recurrido: Maribel; Abogado: FERNANDO DAVILA MARTIN

FOGASA: FOGASA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de septiembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000621/2019, interpuesto por BARCELÓ EXPLOTACIONES HOTELERAS CANARIAS, S.L., frente a Sentencia 000333/2018 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario los Autos Nº 0001188/2016 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Maribel, en reclamación de Despido siendo demandado BARCELÓ EXPLOTACIONES HOTELERAS CANARIAS, S.L. y FOGASA. SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. La trabajadora actora, doña Maribel -quien no consta que haya ostentado la condición de representante de los trabajadores o de delegada sindical, y la cual agotó el preceptivo trámite de conciliación previa a la demanda ante el S.E.M.A.C. (folio 21 actuaciones)-, presenta la siguiente vinculación contractual histórica con la mercantil demandada, BARCELÓ EXPLOTACIONES HOTELERAS CANARIAS: .09.11.10-08.05.11 C.T. 402 -circunstancias producción tiempo completo-; .07.06.11-02.10.11 C.T. 410 -interinidad tiempo completo-; .03.10.11-01.12.11 C.T. 402; .21.03.12-23.04.12 C.T. 402; .24.04.12-01.10.12 C.T. 402; .02.10.12-29.10.12 C.T. 402; .06.11.12-22.01.13 C.T. 410; .09.02.13-17.02.13 C.T. 402; .25.03.13-01.04.13 C.T. 402; .06.08.13-23.02.14 C.T. 402; .30.07.14-08.11.15 C.T. 389 -indefinido fijo discontinuo transformación contrato temporal-; .08.01.16-31.10.16 C.T. 300 -indefinido fijo discontinuo- (docs. 11-14 actora - informe de vida laboral emitido por la T.G.S.S. en consulta de fecha de nueve de noviembre16').

La actora ha prestado sus servicios bajo dependencia de la demandada con la categoría profesional de camarera de pisos y, en contraprestación a sus servicios, devengaba un salario mensual-con p.p. extras- por importe de 1.587,31 € brutos -52,18 € /día a efectos de despido- (doc. 2 demandada).

SEGUNDO. La mercantil demandada comunicó a la actora por medio de escrito de fecha de treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis su despido disciplinario con efectos en dicha fecha con fundamento en los siguientes hechos '.La dirección de esta empresa ha tenido conocimiento de que el pasado viernes 21 de octubre, en el momento del reparto de controles en la oficina de la gobernanta, usted amenazó a la señorita Regina con 'solucionar su problema en la calle a partir de las 16:00', todo ello en presencia de sus compañeras y de la propia gobernanta. Como consecuencia de este incidente la dirección de la empresa ha llevado una investigación y ha podido constatar que usted de manera repetida y continuada se dedica a amenazar y amedrentar a sus compañeras con palabras denigrantes y actitudes intimidatorias, como dejar notas en los oficces invitándolas a dejar la empresa o pasar cerca de ellas cantando en voz alta estribillos del tenor 'cuando llegue tu hora'. Sin ir más lejos, esta dirección constató que el motivo de la discusión del 21 de octubre con la Srta Regina fue que ella le recriminó su actitud del día anterior, cuando sobre las 16:00 en el cuarto de los líquidos se dirigió a la Srta Ruth chillándole a gritos en los términos de '¿tú estás loca?', '¿de qué vas, cómo te atreves a echarme líquido encima?', sin que las disculpas por parte de la srta Ruth valieran para que usted mostrara ningún signo de correspondencia. Esta no fue la primera vez que usted denigró a la Srta Ruth, ya que tuvo otro incidente con ella durante la segunda semana del mes de mayo en el que, compartiendo el office de la planta, usted cercó a la srta Ruth para recriminarle el hecho de que estuviera allí, echarle en cara que era una guarra que solo iba allí a desordenar el office y tirarle la cesta al suelo de un manotazo. Por si no fuera poco con estos precedentes, el día 21 usted se dirigió a la Srta Regina en actitud chulesca en los términos de que 'no tenía la culpa de que Ruth tuviera tan baja la autoestima', que 'si le hubiera hablado como le tengo que hablar se hace caquita en las bragas' y que 'para ella ( Regina) también había, que usted soluciona todo en la calle a partir de las cuatro', todo ello ante la presencia del resto de sus compañeras y la gobernanta. La Dirección, en su obligación de velar por el buen ambiente de trabajo y la seguridad de sus empleados, no puede consentir bajo ningún pretexto ni en ningún tipo de contexto este tipo de comportamientos y actitudes dentro del ámbito laboral, máxime si tenemos en cuenta que usted manifiesta de manera reincidente este tipo de comportamientos.con estos hechos usted incurre en un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones como trabajadora, encontrándose dicha conducta como justa causa de despido en el artículo 40.6 del ALEH.que califica como falta muy grave los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores y público en general y en el artículo 54.2.C del Estatuto.' (doc. 4 demandada).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por DOÑA Maribel contra BARCELÓ EXPLOTACIONES HOTELERAS CANARIAS S.L., debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el DESPIDO de fecha efectos de treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis, condenando a la demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte, mediante escrito o simple comparecencia ante la secretaría de este Juzgado de lo Social, entre la readmisión de la actora o el abono de una indemnización por importe de ONCE MIL TRESCIENTOS DIEZ CON DOS EUROS (11.310,02 € ) netos, más el abono de los salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido a la fecha de notificación de esta sentencia solo para el caso de optar por la readmisión; así como debo condenar y CONDENO a la demandada a abonar al actor la cantidad de MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON NOVENTA Y NUEVE EUROS (1.299,99 € ) brutos, más un interés legal de demora del diez por ciento anual sobre dicha cantidad, obligándola a estar y pasar por dicho pronunciamiento.

De conformidad con los artículos 23.1 y 23.6 de la Ley 36/2011, de diez de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, póngase la presente resolución en conocimiento del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) a los efectos oportunos.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte BARCELÓ EXPLOTACIONES HOTELERAS CANARIAS, S.L., siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 10 de septiembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de la actora, con categoría de camarera de pisos, y declara improcedente su cese, condenando a la demandada a las consecuencias legales de tal declaración, así como al abono de la paga de vacaciones.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende la adición de un hecho probado del siguiente tenor literal: '...La mercantil demandada hizo entrega del documento de saldo y finiquito a la trabajadora actora, doña Maribel, donde se incluyen las vacaciones devengadas y no disfurtadas por la misma, no constando disconformidad sobre el contenido del mismo (doc. 3 demandada - documento de saldo y finiquito)...'.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

El motivo así articulado es cierto, resulta de la documental que se cita y tiene trascendencia de cara al fallo.

SEGUNDO.- En segundo lugar y con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS alega infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la doctrina jurisprudencial del vínculo del Tribunal Supremo (sent. 12 de julio de 2010); al entender que han existido interrupciones notables que ponen de manifiesto la imposibilidad de aplicar la doctrina de la unidad del vínculo.

El Tribunal Supremo ha elaborado tal doctrina a lo largo de los años, en los supuestos de encadenamientos de contratos con interrupciones.

Así, en relación con la doctrina sobre la unidad esencial del vínculo el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 21 de septiembre de 2017 (Rec. 2764/2015) ha dicho:

'...?1. Doctrina de la Sala.

Son muchas las ocasiones en que hemos debido pronunciarnos sobre el alcance de la doctrina sobre continuidad esencial del vínculo. De este modo en las SSTS de 8 marzo 2007 (rcud. 175/2004 ), 17 diciembre 2007 (rcud. 199/2004 ), 18 febrero 2009 (rcud. 3256/2007 ) y 17 marzo 2011 (rcud. 2732/2010 ), entre otras, hemos dejado consolidada la doctrina según la cual,

'En supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente '.

Son numerosas las sentencias que han compendiado el significado de la doctrina a que venimos aludiendo. Por ejemplo, la STS 18 de febrero de 2009 (rcud. 3256/2007 ) lo hace del siguiente modo:

'La controversia ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 12 de noviembre de 1993 (Rec. 2812/92 ), 10 de abril de 1995 (Rec. 546/94 ), 17 enero de 1996 (Rec. 1848/95 ), 8 de marzo de 2007 (Rec. 175/04 ) y de 17 de diciembre de 2007 (Rec. 199/04 ) a favor de la solución adoptada por la sentencia recurrida. En ellas se aborda la cuestión litigiosa, y se acaba resolviendo que una interrupción de treinta días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha consolidado la doctrina que establece 'que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001).

La STS 15 mayo 2015 (rec. 878/2014 ) mantiene la unidad del vínculo con una interrupción de 45 días, en la que el recurrente percibió prestaciones de desempleo, teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios anterior y posterior.

La STS 129/2016 de 23 de febrero (rec. 1423/2014 ) considera que no se acredita la ruptura de la unidad esencial del vínculo, pese al transcurso de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta.

Interesa advertir que se trata de doctrina diversa a la sentada respecto del complemento por antigüedad respecto de algunas empresas. En tal sentido, la STS 20 noviembre 2014 (rec 1300/2013 ) compendia nuestro criterio en los siguientes términos:

'A efectos de antigüedad, deben computarse los servicios efectivamente prestados por los demandantes mediante los contratos temporales suscritos con anterioridad a la fecha del reconocimiento expreso y formal de la antigüedad por la demandada, tomando como fecha inicial la del primero de los citados contratos, y aun cuando entre ellos se hayan producido interrupciones significativas en la prestación de servicios. Esta es la solución a la que también ha llegado esta Sala en asuntos similares, también de IBERIA LAE, resueltos recientemente ( sentencias de 14 y 15 (2) de octubre de 2014 ( rcud. 467/2014 , 164/2014 y 492/2014 )'.

La STS 23 febrero 2016 (rec. 1423/2014 ) recuerda que la unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, no se rompe, por ejemplo, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones; ni cuando las interrupciones se hacen coincidir con el periodo vacacional.

La STS 963/2016 de 8 de noviembre (rcud. 310/2015 ) resume la doctrina que hemos ido sentando y ahora debemos aplicar por razones de igualdad en la aplicación de la ley y de seguridad jurídica, acordes con la finalidad de este recurso unificador:

'TERCERO.- 1.- Desde muy tempranamente, la doctrina de la Sala sostuvo que «[e]n el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe... la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiendeque la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento enque se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. La novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones [sucesivas] diferentes» ( STS 12/11/93 -rco 2812/92 -).

Planteamiento que si bien inicialmente fue establecido a efectos retributivos del complemento de antigüedad y en los supuestos de ausencia de solución de continuidad, posteriormente también fue aplicado a la hora de determinar los servicios computables para calcular la indemnización propia del despido improcedente y se amplió a todos los supuestos en que pudiera apreciarse la unidad esencial del vínculo, de forma que -como recuerda la STS 08/03/07 rcud 175/04 , dictada en Sala General- «[e]l tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma».

2.- Toda la cuestión de autos se reduce, pues, determinar lo que haya de entenderse por la interrupción «significativa»que lleve a excluir la «unidad esencial» del vínculo, cuya frontera -la de aquélla- si bien inicialmente fue situada en los veinte días del plazo de caducidad para accionar por despido, en los últimos tiempos se ha ampliado a periodos que carezcan de relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados, como evidencia la casuística jurisprudencial reciente (así, 69 días naturales en la STS 23/02/16 - rcud 1423/14 -).

A los referidos efectos ha de indicarseque si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar - razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse «significativo» como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta deque la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04- en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea «debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales» ( STJCE 04/Julio/2006, asunto «Adeneler»); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea.

3.- Las precedentes consideraciones nos llevan a acoger el recurso de la trabajadora, como muy razonadamente informa el Ministerio Fiscal, habida cuenta deque nos hallamos en presencia de seis años de servicios prestados a virtud de contratación fraudulenta por parte de un Ayuntamiento [aquietado a tal pronunciamiento de la recurrida], en tanto que dirigida a satisfacer una actividad habitual y ordinaria del mismo, y que ni tan siquiera -la actividad- se acreditó concluida en la fecha del cese de la trabajadora, la cual -por otra parte- ya había adquirido en todo caso la cualidad de indefinida de la Corporación municipal, a virtud de las previsiones contenidas en el art. 15.5 ET respecto de la duración de las contrataciones temporales, «con o sin solución de continuidad»; acusada prolongación en el tiempo de una situación ilegal, que minora la relevancia de las dos interrupciones contractuales acaecidas, primero de algo más de tres meses y después de uno solo'.

La STS 494/2017 de 7 junio (rec. 113/2015 ) concluye que se han de tener en cuenta los servicios prestados desde el primero de los contratos temporales suscritos, en aplicación de la teoría de la unidad esencial de vínculo contractual, aunque haya habido dos interrupciones contractuales, primero de algo más de cuatro meses y después de más de uno, habida cuenta de que se trata de 14 años de prestación de servicios y de que el trabajador había adquirido la cualidad de indefinido en aplicación del art. 15.5 del ET . Con cita de varios precedentes, en ella se expone lo que sigue:

A los referidos efectos ha de indicarseque si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar - razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse «significativo» como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta deque la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04- en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea «debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales» ( STJCE 04/Julio/2006, asunto «Adeneler»); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea.

La STS 501/2017 de 7 junio (rec. 1400/2016 ) estudia si constituye una ruptura «significativa» que lleve a excluir la «unidad esencial» del vínculo contractual la interrupción por un período de 3 meses y 19 días, en una sucesión de contratos celebrados durante 14 años por la trabajadora recurrente. La respuesta es negativa.

2. Especial consideración de la STS 10 julio 2012 (rec. 76/2010 ).

A) Dicho queda que la recurrida se basa expresamente en la doctrina sentada por la STS 10 julio 2012 , también invocada por los escritos de oposición al recurso. Esta sentencia anula la dictada previamente por el TSJ de Galicia y entiende que en el caso examinado no puede decirse que exista un vínculo laboral unitario a los efectos de computar la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido.

En el caso existen más de veinte contratos temporales en el periodo de seis años; en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses, además la actora percibió prestaciones por desempleo en algunos periodos.

B) Con cita de numerosos antecedentes recuerda que en supuestos de sucesión de contratos temporales, 'si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente'. Asimismo advierte que ' si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos'.

C) La sentencia ahora recurrida acepta todas esas premisas, pero particularmente se basa en las afirmaciones contenidas al final del Fundamento Segundo de la STS en estudio. Recordemos su tenor:

'La doctrina establecida en esa serie establece el principio de la unidad esencial del contrato, cuando la reiteración de contratos temporales evidencien la existencia de unidad de contratación. Mas tal presunción de unidad de propósito en la contratación no puede deducirse en casos, como el presente en elque si bien existieron más de 20 contratos en el periodo de seis años, en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses, Además la actora percibió prestaciones por desempleo en los siguientes períodos: de 7 de mayo a 6 de julio de 2003; de 27 de julio al 17 de agosto de 2003; de 17 de junio a 25 de septiembre de 2004; de 21 de febrero de 2005 al 20 de junio de 2006; y de 20 de marzo de 2008 al 19 de septiembre de 2008. Mantener que en estos supuestos de largos períodos de inactividad, intercalados por prestaciones de desempleo, debe presumirse la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es precisamente lo contrario, implicaría la imposición de una carga injustificada al empleador por utilizar reiteradas veces los servicios del mismo trabajador'.

3.Consideraciones del Tribunal.

A) Yerra la STSJ Galicia ahora recurrida cuando afirma que la doctrina del Tribunal Supremo conduce a que se rompa la unidad esencial del vínculo si median interrupciones superiores a tres meses, amparándose en la literalidad del transcrito pasaje de la STS 10 julio 2012 . Un atento examen de la misma muestra lo siguiente:

· Rechaza que debamos ' atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos '. Lejos de estar queriendo fijar un tope exacto, recuerda que se abandonó ese enfoque (por referencia a la doctrina que operaba sobre el plazo de veinte días hábiles).

· Adopta su decisión a la vista de que ' en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses '. En modo alguno se afirma que una interrupción superior a tres meses, por sí sola y en todo caso, enerve la presunción de continuidad del vínculo. Lo que hace es enumerar las cuatro que ha habido.

· La sentencia pone en relación la dimensión de las interrupciones existentes entre unos y otros contratos con el tiempo global analizado (' el periodo de seis años ').

En suma: la STS de 2012 ni opta por un método matemático a la hora de apreciar la ruptura del vínculo, ni erige el módulo de tres meses como barrera universal, ni prescinde de la duración global del arco temporal examinado a la hora de ponderar todas las circunstancias.

B) Diversas sentencias de esta Sala, como las citadas 963/2016 de 8 de noviembre (rcud. 310/2015 ), 494/2017 de 7 junio (rec. 113/2015 ) y 501/2017 de 7 junio (rec. 1400/2016 ) han entendido que con una interrupción superior a tres meses es posible que siga existiendo una vinculación laboral recognoscible como tal, es decir, unitaria.

C) Para adoptar la decisión final, por tanto, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.

D) El caso ahora examinado exige contemplar lo acaecido durante un periodo que dura más de doce años (arranca en mayo de 2001 y persiste, al menos cuando se dicta la sentencia de 2013): durante el mismo han mediado varios contratos temporales, pero siempre para realizar las mismas tareas; ha existido una cesión ilegal; el único paréntesis se ha prolongado durante tres meses y medio.

De este modo se suma la existencia de anomalías en la contratación y en la identificación empresarial con la prestación de la misma actividad durante un 97% del tiempo transcurrido en el lapso de referencia. En esas condiciones, de acuerdo con el Informe del Ministerio Fiscal, consideramos que, tal y como la sentencia del Juzgado de lo Social entendiera, no cabe hablar de ruptura significativa en el hilo conductor de la prestación de servicios...'.

A partir de tal resumen hay que tener en cuenta lo que sigue:

que la actora ha prestado servicios más de seis años.

que en tal periodo ha suscrito doce contratos.

que todos eran para el mismo trabajo (camarera de pisos).

que el total de interrupciones en esos seis años asciende a un año y siete meses (lo que supone un porcentaje trabajado del 72%).

que existieron una interrupción de 3 meses y 20 días; una de 4 meses y 5 días y otra de 5 meses y 7 días.

A partir de lo expuesto estima la Sala que el motivo ha de prosperar, pues las interrupciones tienen entidad bastante como para impedir la aplicación de la doctrina del vínculo, habida cuenta que asciende a casi diez meses en 3 años; en concreto a 4 meses y 5 días y a 5 meses y 7 días en dichos tres últimos años.

Ello supone que la antigüedad ha de computarse desde el 30 de julio de 2014, lo que supone que la indemnización asciende a 4.017,86 euros, y en estos términos ha de estimarse el recurso.

TERCERO.- Con el mismo amparo procesal alega infracción del artículo 1156 del Código Civil relativo a la valoración de la prueba, así como la jurisprudencia sobre el valor liberatorio del finiquito; al entender que la parte cobró las vacaciones como acredita el documento correspondiente.

El motivo así articulado ha de prosperar parcialmente, pues obra en el ramo de prueba de la demandada (folio 212) un supuesto finiquito en el que aparece el pago de 898,37 euros en concepto de 17 días de vacaciones.

Resulta sorprendente que pese a defender la parte actora en la impugnación su pretensión, no reclame el pago del resto de aquel documento; donde está reflejado el salario del mes.

Y resulta más sorprendente que la parte aporte solo la segunda hoja de dicho documento (donde consta la suma total percibida: 2.557,33 euros netos) (folio 182), y no aporte la primera hoja en la que consta el concepto vacaciones.

Ahora bien, habiendo fijado el Juez como importe de las vacaciones la suma de 1.299,99 euros y habiendo abonado la empresa un total de 898,37 euros, debe limitarse la condena de la correspondiente diferencia que asciende a 401,62 euros.

Procede por todo lo expuesto la estimación parcial del recuso en los términos expuestos en los fundamentos anteriores.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por BARCELÓ EXPLOTACIONES HOTELERAS CANARIAS, S.L., contra Sentencia 000333/2018 de 24 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario en los autos de 0001188/2016-00, sobre Despido, que revocamos parcialmente en el sentido de fijar la indemnización en 4.017,86 euros y la otra condena en 401,62 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo.Se acuerda la devolución total del depósito y, si las hubiere, la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de la condena efectuada por la sentencia de instancia y la presente resolución, o la cancelación, también parcial, de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0621/19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.