Sentencia Social Nº 1035/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5298/2005 de 19 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

RSU 0005298/2005

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 01035/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5298/05

Sentencia número: 1035/05

J.A.P

Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil cinco,

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5298/05 formalizado por el Sr. Letrada del INSTITUTO MADRILEÑO DE LA SALUD, contra la sentencia de fecha 10-6-05, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de MADRID, en sus autos número 374/05 , seguidos a instancia de D. Gerardo frente a INSTITUTO MADRILEÑO DE LA SALUD, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, siendo Magistrado-Ponente lA Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- D. Gerardo es personal Estatutario del LNSTITUTO MADRILEÑO DL LA SALUD; ostentando unja categoría profesional de Auxiliar Administrativo en el Centro de Salud "Las Margaritas".

SEGUNDO: El 10 de diciembre de 1.992 es nombrado Jefe de Grupo del Área 10 de Atención Primaria pasando a percibir los salarios correspondientes a dicha Jefatura. El puesto de Jefe de Grupo es de libre designación.

TERCERO.- En diciembre de 2.002, el demandante es elegido Delegado de la Sección sindical de CC.OO del Área 10 y desde Diciembre de 2.004 es miembro de la Junta de Personal en sustitución de otro compañero.

CUARTO.- El 15 de diciembre de 2.004, la Secretaria de organización de la Federación de Sanidad de CC.00 remite a la Dirección General del IMSALUD comunicación del siguiente tenor:

Por el presente documento comunica a esa Dirección General que:

D. Gerardo.... Miembro de la Junta de Personal y Delegado Sindical; se dispensará de asistencia al trabajo (liberación total) con efectividad de fecha 1 enero 2.005, utilizando el siguiente crédito horario (de acuerdo con el apartado 3.1 del Acuerdo Sectorial de 12 Septiembre de 2.003)

Como miembro JUNTA PERSONAL.-900 HORAS/AÑO

Como DELEGADO SINDICAL LOLS.- 900 HORAS/AÑO

N°total de horas (mínimo 128).- 1.536 HORAS

QUINTO: El 22 de febrero de 2.005 la Dirección Gerencia del Área 10 de Atención Primaria remite al demandante escrito del siguiente tenor: en virtud de las atribuciones delegadas por la Dirección General del Instituto Madrileño de la Salud, mediante Resolución 165/2.002 de 6 de Agosto (BOCM día 23), esta Dirección Gerencia ha acordado el cese como

JEFE DE GRUPO ÁREA 10 ATENCIÓN PRIMARIA Con efectividad de la fecha de la baja a 31 de diciembre de 2.004 de Gerardo

En consecuencia, dejará de percibir las retribuciones que tenía fijadas en el puesto anteriormente citado. Lo que se comunica para su conocimiento y efectos.

SEXTO.- Las retribuciones para 2.005 en el caso de haber continuado como Jefe de Grupo serían de 1.0603,98 euros al mes. El actor percibió en nómina de enero de 2.005 1.396,40 euros."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Gerardo contra el INSTITUTO MADRILEÑO DE LA SALUD, con la comparecencia del MINISTERIO FISCAL debo declarar y declaro que el cese del actor como Jefe de Grupo con efectos de enero de 2.005 constituye una vulneración de la Libertad Sindical, acordando el cese inmediato de esta conducta reponiendo al actor en el cargo con los emolumentos correspondientes y condenando a la empresa a que le abone la suma de 207,58 euros por mes desde enero de 2.005 hasta la total reposición en su puesto y retribuciones."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el IMSALUD, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso d suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 8-11-05, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente , se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 23-11-05 señalándose el día 14-12-05 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso el Sr. Gerardo, trabajador unido profesionalmente con la Comunidad de Madrid (en adelante, C.A.M) en virtud de vinculo jurídico estatutario, formuló demanda en materia de tutela de derechos fundamentales.

En el acto del juicio la citada Administración opuso la excepción de incompetencia de jurisdicción, pero se rechazó en sentencia del juzgado de lo social nº 5 de Madrid de fecha 10.6.05 , la cual estimó el fondo de la pretensión del actor.

Recurre la citada Administración, quien plantea, como petición principal, la incompetencia de la jurisdicción social para enjuiciar el presente asunto; de modo subsidiario, el examen de diversos preceptos ( arts 2.1 y 9 LO 11/85 en relación con el art. 24 R.D Ley 1/99 ), previa revisión del relato de hechos declarados probados, para terminar pidiendo de la Sala la revocación de la sentencia de instancia y su íntegra absolución.

El escrito de impugnación se opone a dicho planteamiento, valiéndose, principalmente, de los argumentos contenidos en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de fecha 5-7-02 , que transcribe extensamente.

Claro es que, de prosperar la petición principal indicada, la decisión que habría de tener este órgano judicial no podría ser otra sino la declaración de incompetencia de jurisdicción, absteniéndonos de conocer del fondo del asunto.

Por tanto, pasamos a enjuiciar dicha petición, examinando los dos aspectos que en ella inciden: la naturaleza del vínculo jurídico profesional existente entre las partes litigantes y la naturaleza de la pretensión ejercitada.

SEGUNDO.- La primera de estas cuestiones nos lleva a distinguir debidamente dos de los aspectos que inciden en ella: la regulación del contenido material propio de la relación de servicios del personal estatutario sanitario, y la regulación de los órganos jurisdiccionales competentes para el enjuiciamiento de los litigios derivados de la aplicación de dichas normas materiales.

Sobre la regulación sustantiva de la relación de servicios del personal sanitario al servicio de las Instituciones sanitarias de la Seguridad Social que no está sujeto a contrato de trabajo hay que decir que la relación profesional de este colectivo de personal se ha venido regulando tradicionalmente por una normativa específica contenida en diferentes "Estatutos de personal". Estos han seguido, a grandes rasgos, la siguiente evolución:

1º) Nada dijo sobre ellos la ley 193/63, de Bases de la Seguridad Social (BOE 30/12/63 ), pese a lo cual el Texto Articulado Primero de dicha ley, Ley de la Seguridad Social (en adelante, LSS) aprobada por Decreto 909/66, de 21 de abril, (BOE 22/4/66 ), acordó en su art. 45.1 que "La relación entre las Entidades Gestoras y el personal a su servicio se regulará por lo previsto en los estatutos de personal aprobados por el Ministerio de Trabajo, o, en su caso, por el estatuto general aprobado por el propio Ministerio".

2º) Nacen al amparo de esta previsión diversos Estatutos del personal trabajador al servicio de la Administración de la seguridad social, entre ellos el de personal médico ( Decreto 3160/66, de 23 de diciembre ), el de personal sanitario no facultativo de las Instituciones sanitarias de la seguridad social (O.M. de 26/4/73 ) y el de personal no sanitario al servicio de Instituciones sanitarias de la seguridad social (O.M. 5/7/71 ).

3º) Con el Decreto-Legislativo 2065/74, de 30 de mayo (BOE 20/7/74), se aprobó el texto que refundía la LSS y la Ley 24/72, de 21 de junio, denominado Ley general de Seguridad Social (en adelante, LGSS/74), reiterando su art. 45 las previsiones del precepto del mismo número de la LSS.

4º) Esta regulación no fue alterada con la entrada en vigor de la Ley 30/84, de 2 de agosto , de Medidas para la reforma de la función pública, cuyo art. 1.2 admitió la existencia de normas específicas adecuadas a las característica peculiares de diversos sectores de trabajadores públicos (docente, sanitario y destinado en el extranjero). De ahí que la disposición transitoria cuarta de la misma ley 30/84 acordase que "El personal de la Seguridad Social regulado en el Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social, el Estatuto del Personal Auxiliar Sanitario Titulado y Auxiliar de Clínica de la Seguridad Social, en el Estatuto del Personal no sanitario al servicio de la Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, así como el de los Cuerpos y Escalas sanitarios y de Asesores médicos a que se refiere la disposición adicional decimosexta se regirán de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.2 de esta Ley , por la legislación que al respecto se dicte".

5º) Tampoco cambió este panorama normativo con la entrada en vigor de la nueva Ley General de Seguridad Social (en adelante, LGSS) aprobada por R. Decreto-Legislativo 1/94, de 20 de junio (BOE 29/6/94 ), cuyo art. 45.1 reitera el contenido del art. 45 de la LGSS/1974.

6º) Con la ley 55/2003 de 16 de diciembre , se produce la derogación de la normativa estatutaria aplicable al personal sanitario de la seguridad social, ya que lo que lo que tal disposición hace es sustituir los tres estatutos por los que se regía esta clase de personal (disposición derogatoria única, apdos. 1 e), f) y g) por uno único.

TERCERO.- En la regulación de los órganos jurisdiccionales competentes para conocer de los litigios surgidos entre los Organismos integrantes de la Seguridad Social y el personal estatutario a su servicio es norma de obligada referencia el art. 122 CE , según el cual una ley orgánica determinará la constitución, funcionamiento y gobierno de los juzgados y tribunales. Esa ley orgánica no es otra sino la LO 1/85, de 12 de julio, tal como dijera en su día la sentencia del Tribunal Constitucional 224/93, al declarar la inconstitucionalidad de una de las normas de atribución de competencias jurisdiccionales contenidas en la Ley de Procedimiento Laboral aprobada por R Decreto-Legislativo 521/90

El art. 9 LOPJ precisa en su apdo. 4 las competencias atribuida a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa y en su apdo. 5 a los del orden jurisdiccional social.

Por lo que se refiere a la jurisdicción social, la ley 7/89, de 12 de abril, de Bases de la Ley de Procedimiento Laboral , siguió las previsiones del art. 9.5 LOPJ , siendo desarrollada por el citado R.Decreto-Legislativo 521/1990, de 27 de abril , posteriormente refundido, junto con otras disposiciones legales, en el R.Decreto-Legislativo 2/95, de 7 de abril , actualmente vigente, cuyos arts. 2 y 3 definen las materias sujetas al enjuiciamiento de los órganos judiciales integrantes de la jurisdicción social.

En cuanto a la jurisdicción contencioso-administrativa, fue la ley 29/88, de 13 de julio , la que fijó las competencias propias de dicho orden jurisdiccional, atribuyendo a los juzgados y tribunales del mismo el conocimiento de las pretensiones llevadas a cabo por las Administraciones públicas en materia de derecho administrativo, entre el cual ocupa lugar indiscutible el derecho funcionarial.

Por lo tanto, el punto central que sirve de conexión para determinar el orden jurisdiccional competente en el enjuiciamiento de los litigios surgidos entre los trabajadores sanitarios de la seguridad social y los Organismos donde prestan servicios no depende del contenido material de la regulación sustantiva a la que se ajusta ese régimen profesional, sino de la naturaleza del vínculo jurídico que une a ambas partes. Cuando ese vínculo sea un contrato laboral válidamente suscrito, ninguna duda hay en cuanto a que la jurisdicción competente será la social ( art. 2.a LPL LPL ). El problema surge en relación a ese personal regido por las normas estatutarias antes indicadas.

CUARTO.- En estos casos se ha venido entendiendo de forma sostenida por la jurisprudencia que estos trabajadores formaban una categoría jurídica distinta a la laboral y a la estrictamente funcionarial, y ésta era la base a partir de la cual se determinaba el orden jurisdiccional competente para conocer de los litigios que pudiesen entablar contra su empleador: el orden social.

Contaba ese razonamiento con lo dispuesto en el art. 45.2 LGSS/74 , el cual dispuso que "Sin perjuicio del carácter estatutario de dicha relación, la Jurisdicción de Trabajo será la competente para conocer de las cuestiones contenciosas que se susciten entre las Entidades Gestoras y su personal, con excepción del comprendido en el número siguiente" (se refiere al personal que ocupa cargos directivos de nombramiento político).

La situación se complicó cuando la disposición derogatoria única, apdo. 1 B, de la ley 30/84 , cuya redacción fue modificada por la adicional 21 de la ley 33/87, acordó la derogación del art. 45.2 LGSS/74 "en relación al personal al que se refiere la disposición adicional decimosexta 1". Con esta regulación se entendió que la citada disposición derogatoria lo que pretendió fue dejar sin efecto la previsión del art. 45.2 LGSS/74 en cuanto a la competencia de la jurisdicción social para el enjuiciamiento de los litigios del personal expresamente enumerado en la adicional decimosexta de la propia ley 30/84; es decir, el sujeto a una serie de estatutos de personal (Servicio del Mutualismo Laboral, Instituto Nacional de Previsión, etc..) entre los cuales no figuraban los aprobados por D 3160/66, OM 26/4/73 y OM 5/7/71. Se entendía por ello que se mantenía la competencia de dicha jurisdicción social respecto a los litigios de personal regido por estas últimas disposiciones estatutarias.

Vuelve así a ponerse en evidencia la confusión legal seguida en orden a la fijación de los criterios por los que se determina el orden jurisdiccional competente para conocer de las controversias surgidas entre el personal estatutario de la seguridad social y las instituciones sanitarias donde trabajan, en cuanto, en lugar de atender a la naturaleza jurídica del vínculo existente entre el trabajador y el Organismo al que pertenece y, en función del mismo, deducir qué órganos judiciales deben resolver los litigios surgidos entre ellos, se actúa en el sentido de que es el contenido de la regulación material sustantiva de la relación de los diversos trabajadores al servicio de la seguridad social la que condiciona por sí misma el orden jurisdiccional competente, de tal forma que, si ese contenido es estatutario y afecta a un colectivo de trabajadores sanitarios, los órganos competentes para enjuiciar son los del orden social; si el estatuto afecta a un colectivo de personal no sanitario, el competente es el orden contencioso-administrativo.

En este contexto creemos que en nada cambia el hecho de que la ley 55/03 haya sustituido unos estatutos de personal sanitario por otro nuevo y único. El contenido de la nueva regulación lo único que hace es alterar el contenido material de la regulación estatutaria en aspectos que no afectan a la naturaleza del vínculo de servicios. En consecuencia, los órganos judiciales competentes para conocer de las pretensiones planteadas por el personal sanitario tendrían que seguir siendo los mismos, si bien en el futuro aplicarían las previsiones de este nuevo estatuto.

QUINTO.- Decimos que la naturaleza del vínculo jurídico del personal sanitario de la seguridad social no ha cambiado con la ley 55/03 porque el hecho de que su art. 1 se refiera a él como colectivo sujeto a una "relación funcionarial especial" no parece implicar su equiparación con la categoría de funcionario tradicional.

Si así fuera, no tendría sentido que la exposición de motivos de dicha ley se refiriera a aquellos trabajadores en forma tal que evidencia que los sigue considerando miembros integrantes de un colectivo diferenciado del personal laboral y del funcionarial. El párrafo tercero de dicha exposición de motivos dice en concreto: "Si bien el personal funcionario y laboral ha visto su respectivos regímenes jurídicos actualizados tras la promulgación de la Constitución Española, no ha sucedido así respecto al personal estatutario que, sin perjuicio de determinadas modificaciones normativas puntuales, viene en gran parte regulado por estatutos preconstitucionales. Resulta, pues, necesario actualizar y adaptar el régimen jurídico de este personal...". Está claro, por tanto, que se sigue admitiendo la existencia de esa categoría de trabajadores estatutarios, distinta a la laboral y a la funcionarial, elaborada en su día por la jurisprudencia.

Claro está también, como recoge la reciente sentencia de la sala Cuarta del Tribunal Supremo de 13/5/05 (recurso 1562/04 ), que el art. 2 de la ley 55/03 hace expresa mención a la categoría del personal estatutario como colectivo diferenciado del funcionario y del laboral. Dice al respecto dicha sentencia que el ahora vigente Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de seguridad social "no deja lugar a ninguna duda acerca de la posibilidad de que en el Sistema Nacional de Salud haya personal sanitario funcionario y personal sanitario laboral junto con el que específicamente se refiere tal normativa, pues incluye una previsión concreta en tal sentido en su art. 2".

SEXTO.- Con todo, no cabe desconocer el criterio que expone la Sala de Conflictos de Competencias en su auto de 20 de junio del año en curso . Se recoge en él que la ley 55/03 supone una redefinición del régimen jurídico del personal sanitario estatutario que califica como netamente funcionarial, con la consiguiente atribución al orden contencioso-administrativo de los litigios que surjan en materia de personal en relación a este colectivo.

El argumento que, en esencia, sostiene tal doctrina descansa en la tácita derogación del art. 45.2 LGSS/74 , derogación que se deduce a partir de un razonamiento según el cual la repetida ley 55/03 ha introducido respecto a la situación existente hasta entonces dos cambios que justifican la indicada novación de régimen jurídico. Los cambios en cuestión son dos: uno de carácter subjetivo, que afecta al Organismo de dependencia del personal sanitario ("... de la condición de personal de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social se ha pasado a la de personal al servicio de la Administración sanitaria que presta servicios en distintas instituciones sanitarias..."); y otro de carácter objetivo, que afecta al contenido de las medidas integrantes del sistema seguridad social ("... de la prestación sanitaria de la Seguridad Social se da paso al reconocimiento del derecho a la protección integral de la salud, a través de las medidas preventivas, prestaciones y servicios necesarios al efecto"). De la suma de estos dos elementos la Sala de Conflictos de Competencia concluye que "Estas modificaciones resultan suficientemente significativas, para entender superada la situación o relación jurídica contemplada en el art. 45.2 de la LGSS de 1974 , que se tuvo en cuenta al efectuar la atribución a la Jurisdicción Social de la competencia para resolver los litigios surgidos en el ámbito de aquella relación, atribución de competencias que pierde así su objeto, justificación, vigencia y aplicabilidad en el ámbito de nuevo Sistema Nacional de Salud y la relación jurídica funcionarial que une al personal sanitario con dicha Administración, de acuerdo con el Estatuto Marco".

Creemos, respetuosamente, que esos elementos que se dice suponen otros tantos cambios determinantes de la novación del régimen jurídico del personal sanitario estatutario ya existían antes de la ley 55/03, sin que por tal razón la jurisprudencia hubiera entendido que había base para entender que los conflictos de personal de esos trabajadores quedaban excluidos del orden social. La adscripción del personal sanitario al Sistema Nacional de la Salud, cualquiera que fuera el Organismo al que pudiera corresponder la gestión sanitaria en un ámbito territorial determinado de acuerdo con las reglas de atribución de competencias legalmente establecidas, es algo que data de la entrada en vigor del Sistema Nacional de Salud implantado con la Ley General de Sanidad en el año 86. Es en ese momento cuando se reestructura el sistema sanitario público español, integrando en él al "conjunto de los Servicios de Salud de la Administración del Estado y de los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas" ( art. 44 y siguientes de la citada ley 14/86 ). Es también esta ley la que recoge que el personal sanitario integrante de ese nuevo Sistema Nacional de Salud es el perteneciente tanto a las "Entidades Gestoras que asumen los servicios no transferibles y los que desempeñen su trabajo en los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas" (art 84). Del mismo modo, la Ley 14/86 fue la que estableció el derecho a la protección integral de la salud (art 18 y siguientes). Y ninguno de estos esquemas básicos en la ordenación del sistema sanitario español fue alterado desde entonces, ni siquiera con la ley 156/2003, de 28 de mayo , de Cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud.

Por lo tanto, visto tanto desde la perspectiva de la vinculación del personal sanitario al Sistema Nacional de la Salud como desde la del conjunto de acciones que comprende la asistencia sanitaria pública, la ley 55/03 no ha introducido ningún elemento significativo en función del cual poder deducir innovaciones en la naturaleza del régimen jurídico que vincula a esa clase de personal con su Organismo empleador. Lo que sí ha hecho es materializar el Estatuto de personal único que ya previera la propia Ley General de Sanidad en su art. 84 como común denominador tanto del personal al servicio de la Administración estatal como al de las Comunidades Autónomas.

SÉPTIMO.- No ocultamos que hay argumentos que, en nuestra opinión, permiten cuestionar la competencia del orden jurisdiccional social para enjuiciar los asuntos de los que venimos haciendo mención, pero esos argumentos pertenecen a un prisma muy distinto y ajeno al de la entrada en vigor de la ley 55/03.

Parten aquéllos de la dudosa legalidad del art. 45 LSS , que fue la norma que primeramente estableció la competencia del orden jurisdiccional social para conocer los litigios del personal al servicio de la Administración de la seguridad social, pasando después, en función de dos sucesivos procesos de refundición, a la LGSS del 74 y a la del 94 .

Ciertamente, la ley de La ley de Bases de la Seguridad Social del 63 nada dijo ni respecto a la regulación estatutaria del personal al servicio de la seguridad social ni respecto a la jurisdicción a la cual estos trabajadores tendrían que someter sus litigios de personal. Por eso, el art. 45 LSS no podía introducir "ex novo" esta regulación, y, al carecer de una norma con rango de ley que le diese apoyo, su valor es puramente reglamentario, arrastrando este vicio de origen en los dos sucesivos textos refundidos de la LGSS, pues el proceso refundidor no convalida los defectos originarios de las normas que refunde.

Lo que sucede es que, así como la carencia de valor de norma legal del art. 45 LSS ha sido posteriormente subsanada en aquella parte de sus pretensiones referente a la regulación estatutaria del personal sanitario en virtud de la específica previsión contenida en la disp. transitoria cuarta de la Ley 30/84, nada de esto ha sucedido con la parte relativa al sometimiento de los litigios del personal estatutario al orden jurisdiccional social. La única norma en la que se sigue apoyando esta decisión sigue siendo el art. 45 LGSS , cuyo valor, por lo dicho, es puramente reglamentario, y, por lo tanto, claramente insuficiente para acordar una medida de tal naturaleza, ya que para ello se requiere una norma con rango auténticamente legal, tal como dijo la citada sentencia del Tribunal Constitucional 223/94 .

OCTAVO.- Lo cierto es que nada de esto se dice en el citado auto de 20/6/05 de la Sala de Conflictos de Competencias , que se decanta por la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para el conocimiento de las cuestiones de personal surgidas entre los trabajadores sanitarios estatutarios y las Administraciones sanitarias en función del contenido de la ley 55/03.

Dado el cometido que cumple dicha Sala, en atención de lo dispuesto en el art. 42 LOPJ , este Tribunal Superior de Justicia acata dicha doctrina, con la consiguiente apreciación de la incompetencia del orden jurisdiccional social para enjuiciar el presente litigio.

NOVENO.- El hecho de que la materia litigiosa afecte a la tutela del derecho de libertad sindical de quien, conforme a la citada doctrina de la Sala de Conflictos de Competencias, ha de calificarse como funcionario especial, no altera la anterior conclusión.

El art. 3.1.a) LPL . señala de modo expreso que "No conocerán los órganos Jurisdiccionales del Orden Social de la tutela de los derechos de libertad sindical y del derecho a huelga relativo a los funcionarios públicos y al personal al que se refiere el artículo 1.3.a) del texto refundido de la ley del Estatuto de los Trabajadores ".

Así lo recoge también la sentencia de casación ordinaria de fecha 16/7/04 (RJ 5913 ), haciendo referencia a otras previas sentencias del Tribunal Supremo que dan pie a decir lo siguiente: "Este criterio ha sido ratificado por la sentencia de 23 de enero de 1998 (RJ 19981007 ) del Pleno de la Sala. Más recientemente, la sentencia de 28 de enero 2004 (RJ 20042110 ) ha precisado que corresponden al orden Contencioso-Administrativo y no al social las controversias, que, aunque puedan afectar a derechos relacionados con la libertad sindical, se refieren a eventuales lesiones de esa libertad que se concretan en actos que se producen en el marco del procedimiento de negociación colectiva de la función pública. La sentencia citada parte de que el régimen sindical de la función pública no queda comprendido dentro de la rama social del Derecho, sino que, por el contrario, ha de considerarse, en determinadas condiciones, como una parte del Derecho Administrativo y señala en este sentido que el artículo 3.1.a) de la Ley de Procedimiento Laboral excluye del ámbito de la jurisdicción social la tutela de la libertad sindical de los funcionarios... Por otra parte, la sentencia de 28 de enero de 2004 (RJ 20042110 ) señala también que, aunque «el artículo 2.k) de la Ley de Procedimiento Laboral atribuye al orden social las pretensiones que tengan por objeto la "tutela de los derechos de libertad sindical", de este precepto no puede deducirse que todas las pretensiones de tutela de la libertad sindical sean competencia del orden social, pues, aparte de la exclusión del artículo 3.1.a) de la Ley de Procedimiento Laboral , el propio artículo 175 de la Ley de Procedimiento Laboral , al definir el ámbito del proceso laboral de tutela de la libertad sindical, determina con claridad que esa tutela sólo puede plantearse por la modalidad procesal regulada en los artículos 175 a 182 de la citada Ley cuando "la pretensión sea de las atribuidas al orden jurisdiccional social" y no están atribuidas a ese orden ni las pretensiones de tutela que afectan a la función pública, ni las que se refieran a la negociación colectiva del personal estatutario sometida a la Ley 9/1987. La falta de jurisdicción ha de extenderse también a la reclamación de la indemnización, porque esta reclamación es mera consecuencia del establecimiento de una lesión a la libertad sindical por el acuerdo impugnado y lo accesorio debe seguir a lo principal, pues de otra forma se dividiría la continencia de la causa, a la que se refería el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881".

En consecuencia, como quiera que la demanda que dio pie al inicio del presente proceso data de un momento posterior a la entrada en vigor de la repetida ley 55/903, se acuerda declarar la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para el conocimiento del mismo.

DÉCIMO.- No procede la imposición de costas, no sólo porque no cabe hablar en el caso presente de "parte vencida" en los términos utilizados por el art. 233.1 LPL , sino porque, además, la parte recurrente goza de justicia gratuita (art. 2 d) L. 1/96 ).

Fallo

Acordamos de oficio la incompetencia de jurisdicción del orden social para el enjuiciamiento de las presentes actuaciones. En consecuencia, acordamos la nulidad de actuaciones llevadas a cabo en la instancia, al estar atribuidas al orden jurisdiccional contencioso-administrativo. No procede la imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.