Sentencia Social Nº 1035/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1202/2007 de 05 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0001202/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01035/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0020582, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001202 /2007

Materia: NUL. SENTEN. SEGURIDAD SOCIAL DIRECTA

Recurrente/s: Armando

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, FRATERNIDAD MUPRESA MUTUA ACC. DE

TRABAJO FRATERNIDAD MUPRESA , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS , ADRA EMPRESA

CONSTRUCTORA SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 14 de MADRID de DEMANDA 0000804 /2004

Sentencia número: 1035/07-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a cinco de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1202/2007, formalizado por el Letrado D. ANTONIO GARCIA PETITE, en nombre y representación de Armando , contra la sentencia de fecha 31-10-2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 14 de MADRID en sus autos número DEMANDA 804/2004, seguidos a instancia de Armando frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRATERNIDAD MUPRESA - MUTUA DE ACC. DE TRABAJO Nº 275, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ADRA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A., en reclamación por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor D°. Armando , nacido en 1956, conN.I.E. n° NUM000 afiliado a la Seguridad Social con el

número NUM001 ,eincluido en el régimen general, venia prestando servicios en la empresa Adra Empresa Constructora, S.A. siendo su profesión habitual la de albañil, siendo las tareas fundamentales de la misma las propias de su profesión.

SEGUNDO.- El24 de abril de 2.003, el actor sufrió un accidente de trabajo, consistente en contusión de la región del hombro, permaneciendo en situación de incapacidad temporal desde dicha fecha hasta el 26 de mayo de 2.003 en que fue dado de alta por curación, siendo dado nuevamente de baja el 23-6-2003, permaneciendo en dicha situación hasta el 24-9-2003 en que fue dado de alta por incomparecencia.

Iniciadas actuaciones en materia de invalidez, se emitió informe médico de síntesis de fecha 4 de abril de 2.004.

TERCERO.- Tras propuesta del equipo de valoración de incapacidades de fecha 7-5-2004, por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de fecha 18-5-2004, se otorgó al actor prestación por lesiones permanentes no invalidantes por importe de 414,70 euros, conforme al baremo 71 y responsabilidad de Fraternidad-Muprespa, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.

CUARTO.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual:

Secuelas de contusión en hombro y rodilla izquierdos.

Limitación movilidad hombro menos 50%.

QUINTO.- La base reguladora de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo ascendería en caso de estimarse la demanda a la cantidad mensual de 1.183,44 euros, aspecto en el que las partes muestran su conformidad.

SEPTIMO.- La empresa Adra Empresa Constructora, S.A. tenía aseguradas las contingencias profesionales de sus trabajadores con Fraternidad-Muprespa, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n° 275, hallándose al corriente del pago de las cuotas.

OCTAVO.- Disconforme con la resolución administrativa, el actor formuló escrito de reclamación previa, expresamente desestimada por Resolución de fecha de 27 de julio de 2.004."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda formulada por Dº. Armando contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRATERNIDAD-MUPRESPA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 275 y ADRA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. debe ABSOLVER y ABSUELVO a dichos demandados de las pretensiones contra ellos contenidos en la demanda."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte FRATERNIDAD MUPRESPA.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 7-3-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11-10-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, nacido el día 1 de Enero de 1956, incluido en el Régimen General, de profesión habitual oficial 3ª albañil, solicitó en su demanda la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo con derecho a la prestación económica correspondiente, demanda que fue desestimada en la sentencia de instancia, y frente a la misma, la parte actora se alza en suplicación formalizando dos motivos al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

El primer motivo solicita la modificación del hecho cuarto de los declarados probados con la redacción que propone, pretensión revisoria que no puede tener favorable acogida. El Juez de instancia recoge el cuadro residual del trabajador y con la redacción propuesta se pretende la inclusión del tratamiento dispensado al trabajador.

El motivo no puede prosperar porque, la conclusión fáctica que se ataca, transcrita en la parte correspondiente de esta sentencia, refleja la convicción formada por el Juzgador de instancia a la vista del conjunto de elementos probatorios aportados a los autos, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para formar su declaración de hechos probados (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ) sin que al hacerlo, haya vulnerado las reglas de la sana crítica (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y es doctrina constante de la Sala, que ante dictámenes médicos contradictorios, es soberano el Magistrado de instancia para formar su convicción, y sólo puede ser modificado en vía de suplicación, cuando alguna prueba pericial ofrezca circunstancias que la hagan inmediatamente prevalente y haya sido desconocida por el Magistrado de instancia; esta doctrina condena al fracaso del primer motivo del recurso.

SEGUNDO.- Estima el recurrente que las lesiones y menoscabos que el actor padece limitan su capacidad laboral hasta el punto de impedirle el desempeño de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual y es por ello que denuncia implícitamente infracción del apartado 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

Atendiendo al relato fáctico que describe el estado del trabajador, en dicho relato aparece que el actor padece: secuelas de contusión en hombro y rodilla izquierdos, limitación de la movilidad del hombro inferior al 50%.

En cuanto a la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual solicitada en demanda, el art. 137 de la L.G.S.S. establece en su apartado cuarto que corresponde el grado de incapacidad permanente total cuando el trabajador presenta unas lesiones que no le permiten continuar ejecutando las tareas propias de su profesión habitual.

En cuanto al concepto de "profesión habitual", el legislador ha mantenido que debe partirse de las tareas propias de la profesión que ejercía y no de las específicas que concurran en un determinado puesto de trabajo, pues se debe partir no de las concretas tareas llevadas a cabo en puesto de trabajo, sino de las que para su categoría fijan los convenios, sin que el trabajador se encuentre en situación de incapacidad permanente total, pues partiendo de las dolencias probadas y puestas en relación con su profesión habitual de albañil, es necesario concluir que si bien, han de afectarle al ejercicio de su profesión, la repercusión no ha de tener el grado de notabilidad que nuestras leyes exigen para calificar al trabajador en situación de incapacidad permanente total, ya que la Juzgadora, en línea con las conclusiones del médico forense y del perito de la Mutua codemandada, es concluyente al recoger que si bien al actor se le trató en un primer momento de forma conservadora de manera conservadora, posteriormente se le realizó artroscopia para acromioplastia -resección de acromión- y liberación del ligamento acromioclavicular, haciendo posteriormente rehabilitación y tratamientos fisioterápicos que si bien lo han sido con escaso resultado, pero ha de tenerse presente que según se constata en el informe médico forense de fecha 25 de julio de 2006, existe una falta de colaboración del paciente, no sólo con dicho médico forense sino con varios de los médicos por los que ha sido explorado, y ello unido a la inefectividad de todos los tratamientos pautados, la inexistencia de lesiones en las pruebas de imagen que puedan explicar la clínica del paciente, la ausencia de otras patologías que originen síntomas parecidos y la discrepancia entre la exploración y los resultados de las pruebas de isocinéticos -existencia de dolor pero con fuerza normal y buena funcionalidad-, hacen pensar a dicho médico forense en la presencia de un tipo de_respuesta no fidedigna (exageración de síntomas, rentismo...).

En ello viene igualmente a concluir la perito médico que actúa a instancia de la Mutua codemandada y por ello y_constatado que el actor no presenta atrofias musculares y siendo que si bien de forma activa no llega a 20° de abducción en su hombro izquierdo, de forma pasiva no se consigue ningún grado más, antes al contrario hace esfuerzos_y se alcanzan menos que de manera activa, siendo que normalmente se suelen alcanzar más grados de forma pasiva que de activa, salvo que haya capsulitis adhesiva en que los grados alcanzados son iguales; todo ello unido a la inexistencia de limitación en el resto de articulaciones.

En el momento actual, el actor no está en situación de incapacidad permanente total, pues si bien, presenta ciertas limitaciones, las mismas no tienen entidad suficiente para determinar el grado de incapacidad pretendido, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. ANTONIO GARCIA PETITE, en nombre y representación de Armando , contra la sentencia dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 14 de MADRID de fecha 31-10-2006 , en autos número DEMANDA 804/2004, seguidos a instancia de Armando contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRATERNIDAD MUPRESA - MUTUA DE ACC. DE TRABAJO Nº 275, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ADRA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A., sobre incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/1202/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.