Sentencia SOCIAL Nº 1035/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 701/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 701/2018
NIG PV 20.05.4-17/002871
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0002871
SENTENCIA Nº: 1035/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 8 de mayo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Iltmas/o. Sras/Sr. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA , Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Leovigildo contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 5 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 7 de febrero de 2018 , dictada en proceso sobre IAC,
y entablado por Leovigildo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000 /1964, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de peón marmolista.



SEGUNDO.- La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 1.559,50 euros para la incapacidad total, y 2.005,50€ mes para la incapacidad parcial y 9 de junio de 2017, fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades.



TERCERO.- El demandante presenta los siguientes padecimientos , que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación: POR LO QUE SE REFIERE AL APARATO LOCOMOTOR, EL DEMANDANTE PRESENTA UNA MARCHA AUTÓNOMA, SIN CLAUDICACIÓN, PUEDE REEALIZAR MARCHA DE PUNTAS, TALONES Y TANDEM, EMP ESTABLE Y EN ARCO COMPLETO, COMPLETA POSTURA DE CUCLILLAS, MANIOBRAS DE VESTIDO DE TREN SUPERIOR SIN LIMITACIONES. EN COLUMNA CERVICAL SIN LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD, Y EN COLUMNA LUMBAR SIN LIMITACIONES EN CUANTO A LA MOVILIDAD.

EN EXTRRMIDAD SUPERIOR IZQUIERDA BALANCE ARTICULAR Y MUSCULAR COMPLETO, EN EXTREMIDAD DERECHA LEVE LIMITACIÓN DE MOVILIDAD EN HOMBRO DERECHO: ANTEFLEXIÓN 150º, ABDUCCIÓN 140º, RE LLEGA A OREJA CONTRALATERAL, RI LIMITADA A L4. EL BALANCE MUSCULAR ES COMPLETO, NO HAY ATROFIAS MUSCULARES NI DÉFICITS DE FUERZA EN MANIOBRAS CONTRARESISTENCIA. PRESENTA SIGNOS DE ARTROSIS EN IFD, SOBRE TODO EN MANO IZQUIERDA, SIN SIGNOS AGUDOS DE INFLAMACIÓN, REFIERE RIGIDEZ MATINAL, SIN COMPLETAR PUÑO, COMPLETA PINZA TT CON TODOS LOS DEDOS EN LA MANO DERECHA, Y MENOS CON 4º Y 5º DEDOS EN LA MANO IZQUIERDA, TAMBIÉN DUPUYTREM EN MANO IZQUIERDA. EN EXTREMIDADES INFERIORES EL BALANCE ARTICULAR Y MUSCULAR ES COMPLETO, SIN ATROFIAS MUSCULARES NI DÉFICITS DE FUERZA.

POR LO QUE SE REFIERE AL ESTADO FUNCIONAL ACTUAL DEL DEMANDANDANTE SE PUEDE DECIR QUE PRESENTA COMO DEFICIENCAS MÁS SIGNIFICATIVAS LA TENDINOSIS DE EL HOMBRO DERECHO INTERVENIDO QUIRÚRGICAMENTE, OMALGIA DERECHA Y ARTROSIS EN AMBAS MANOS DE PREDOMINIO IZQUIERDO, Y EN CUANTO A LAS LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES, EL CUADRO DE LESIONES LE PRODUCE LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DEL HOMBRO DERECHO EN MENOS DEL 50% EN RANGOS FUNCIONALES, ESTANDO AFECTO TAMBIÉN A NÓDULOS DE HEBERDEN EN IFDS, NO COMPLETANDO PUÑO, PINZA TT NORMOFUNCIONANTE, NO PRESENTANDO EL DEMANDANTE LIMITACIONES FUNCIONALES A NIVEL DEL HOMBRO DERECHO, CON UN BALANCE ARTICULAR EN RANGOS FUNCIONALES Y BALANCE MUSCULAR CON FUERZA CONSERVADA, PRESENTANDO A NIVEL DE AMBAS MANOS NÓDULOS DE HEBERDEN, REFIRIENDO EL DEMANDANTE RIGIDEZ MATINAL, SIN PODER COMPLETAR PUÑO, PERO SÍ QUE PUEDE REALIZAR PINZA TT, MENOS CON 4º Y 5º DEDOS DE LA MANO IZQUIERDA.



CUARTO.- El demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad total y subsidiaria parcial , que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 1/8/2017. Frente a dicha resolución el demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 7/9/2017, la cual se impugna por medio de esta demanda.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo desestimar la demanda promovida por Leovigildo frente al INSS y la TGSS, a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .-El trabajador D. Leovigildo recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián que desestima su demanda en la que solicita ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta total y subsidiaria parcial derivada de enfermedad común para su profesión habitual de peón marmolista.

Basa su recurso en un único motivo de revisión jurídica previsto en el artículo 193 c) de la LRJS .

El INSS ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 137 de la LGSS , referencia que debemos entender hecha al artículo 194 de la actual LGSS de 2015, sin que además haya concretado el apartado concreto de dicho artículo que entiende vulnerado.

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 194-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 193 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Por su parte, el artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social , define la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 193 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

Para resolver la cuestión controvertida debemos partir del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia recurrida del que se desprende que el trabajador sufre una tendinosis del hombro derecho que ha sido intervenido y restándole una limitación de movilidad inferior al 50%. Por lo demás presenta problemas de artrosis en sus manos, con predominio en la izquierda sin completar puño aunque sí completa pinza con todos los dedos de la mano derecha y menos 4º y 5º dedos de la mano izquierda siendo diestro. Por lo demás no se describen otros problemas de movilidad relevantes, pues presenta marcha autónoma, sin claudicación, y puede realizar puntas y talones. A nivel de columna tampoco existe limitación alguna y en general conserva la funcionalidad de ambas manos, con las limitaciones descritas.

Con esta situación creemos que el actor no está incapacitado para el desarrollo de su oficio de peón marmolista, que si bien es de corte manual, no requiere de una especial destreza manual, y no existen problemas de fuerza ni de movilidad en ambas manos.

Con tales limitaciones entendemos que el trabajador no es acreedor del reconocimiento del grado de incapacidad permanente en ninguno de los grados que postula. Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación.



CUARTO .- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000 /1964, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de peón marmolista.



SEGUNDO.- La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 1.559,50 euros para la incapacidad total, y 2.005,50€ mes para la incapacidad parcial y 9 de junio de 2017, fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades.



TERCERO.- El demandante presenta los siguientes padecimientos , que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación: POR LO QUE SE REFIERE AL APARATO LOCOMOTOR, EL DEMANDANTE PRESENTA UNA MARCHA AUTÓNOMA, SIN CLAUDICACIÓN, PUEDE REEALIZAR MARCHA DE PUNTAS, TALONES Y TANDEM, EMP ESTABLE Y EN ARCO COMPLETO, COMPLETA POSTURA DE CUCLILLAS, MANIOBRAS DE VESTIDO DE TREN SUPERIOR SIN LIMITACIONES. EN COLUMNA CERVICAL SIN LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD, Y EN COLUMNA LUMBAR SIN LIMITACIONES EN CUANTO A LA MOVILIDAD.

EN EXTRRMIDAD SUPERIOR IZQUIERDA BALANCE ARTICULAR Y MUSCULAR COMPLETO, EN EXTREMIDAD DERECHA LEVE LIMITACIÓN DE MOVILIDAD EN HOMBRO DERECHO: ANTEFLEXIÓN 150º, ABDUCCIÓN 140º, RE LLEGA A OREJA CONTRALATERAL, RI LIMITADA A L4. EL BALANCE MUSCULAR ES COMPLETO, NO HAY ATROFIAS MUSCULARES NI DÉFICITS DE FUERZA EN MANIOBRAS CONTRARESISTENCIA. PRESENTA SIGNOS DE ARTROSIS EN IFD, SOBRE TODO EN MANO IZQUIERDA, SIN SIGNOS AGUDOS DE INFLAMACIÓN, REFIERE RIGIDEZ MATINAL, SIN COMPLETAR PUÑO, COMPLETA PINZA TT CON TODOS LOS DEDOS EN LA MANO DERECHA, Y MENOS CON 4º Y 5º DEDOS EN LA MANO IZQUIERDA, TAMBIÉN DUPUYTREM EN MANO IZQUIERDA. EN EXTREMIDADES INFERIORES EL BALANCE ARTICULAR Y MUSCULAR ES COMPLETO, SIN ATROFIAS MUSCULARES NI DÉFICITS DE FUERZA.

POR LO QUE SE REFIERE AL ESTADO FUNCIONAL ACTUAL DEL DEMANDANDANTE SE PUEDE DECIR QUE PRESENTA COMO DEFICIENCAS MÁS SIGNIFICATIVAS LA TENDINOSIS DE EL HOMBRO DERECHO INTERVENIDO QUIRÚRGICAMENTE, OMALGIA DERECHA Y ARTROSIS EN AMBAS MANOS DE PREDOMINIO IZQUIERDO, Y EN CUANTO A LAS LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES, EL CUADRO DE LESIONES LE PRODUCE LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DEL HOMBRO DERECHO EN MENOS DEL 50% EN RANGOS FUNCIONALES, ESTANDO AFECTO TAMBIÉN A NÓDULOS DE HEBERDEN EN IFDS, NO COMPLETANDO PUÑO, PINZA TT NORMOFUNCIONANTE, NO PRESENTANDO EL DEMANDANTE LIMITACIONES FUNCIONALES A NIVEL DEL HOMBRO DERECHO, CON UN BALANCE ARTICULAR EN RANGOS FUNCIONALES Y BALANCE MUSCULAR CON FUERZA CONSERVADA, PRESENTANDO A NIVEL DE AMBAS MANOS NÓDULOS DE HEBERDEN, REFIRIENDO EL DEMANDANTE RIGIDEZ MATINAL, SIN PODER COMPLETAR PUÑO, PERO SÍ QUE PUEDE REALIZAR PINZA TT, MENOS CON 4º Y 5º DEDOS DE LA MANO IZQUIERDA.



CUARTO.- El demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad total y subsidiaria parcial , que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 1/8/2017. Frente a dicha resolución el demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 7/9/2017, la cual se impugna por medio de esta demanda.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo desestimar la demanda promovida por Leovigildo frente al INSS y la TGSS, a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .-El trabajador D. Leovigildo recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián que desestima su demanda en la que solicita ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta total y subsidiaria parcial derivada de enfermedad común para su profesión habitual de peón marmolista.

Basa su recurso en un único motivo de revisión jurídica previsto en el artículo 193 c) de la LRJS .

El INSS ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 137 de la LGSS , referencia que debemos entender hecha al artículo 194 de la actual LGSS de 2015, sin que además haya concretado el apartado concreto de dicho artículo que entiende vulnerado.

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 194-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 193 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Por su parte, el artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social , define la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 193 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

Para resolver la cuestión controvertida debemos partir del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia recurrida del que se desprende que el trabajador sufre una tendinosis del hombro derecho que ha sido intervenido y restándole una limitación de movilidad inferior al 50%. Por lo demás presenta problemas de artrosis en sus manos, con predominio en la izquierda sin completar puño aunque sí completa pinza con todos los dedos de la mano derecha y menos 4º y 5º dedos de la mano izquierda siendo diestro. Por lo demás no se describen otros problemas de movilidad relevantes, pues presenta marcha autónoma, sin claudicación, y puede realizar puntas y talones. A nivel de columna tampoco existe limitación alguna y en general conserva la funcionalidad de ambas manos, con las limitaciones descritas.

Con esta situación creemos que el actor no está incapacitado para el desarrollo de su oficio de peón marmolista, que si bien es de corte manual, no requiere de una especial destreza manual, y no existen problemas de fuerza ni de movilidad en ambas manos.

Con tales limitaciones entendemos que el trabajador no es acreedor del reconocimiento del grado de incapacidad permanente en ninguno de los grados que postula. Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación.



CUARTO .- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

FALLAMOS Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Leovigildo frente a la Sentencia de 7 de febrero de 2018 del Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián , en autos nº 567/2017 seguidos contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la misma en su integridad y sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0701/18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.