Sentencia SOCIAL Nº 1035/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 215/2020 de 24 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420190008769

Negociado: MA

Recurso: Recursos de Suplicación 215/2020

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 675/2019

Recurrente: Jose María y AYUNTAMIENTO DE MARBELLA

Representante: SOLEDAD GABARI ZUÑIGA y RAFAEL ALBERTO CORDON GUTIERREZ

Recurrido: Jose María

Representante:SOLEDAD GABARI ZUÑIGA

Sentencia Nº 1035/2020

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de MALAGA a veinticuatro de junio de dos mil veinte

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Jose María y AYUNTAMIENTO DE MARBELLA contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por AYUNTAMIENTO DE MARBELLA sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado AYUNTAMIENTO DE MARBELLA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 5/12/2019. La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que estimando la demanda formulada, califico como improcedente el despido objeto de este proceso y, en consecuencia, debo condenar y condeno al Excmo. Ayuntamiento de Marbella a que readmita a D. Jose María en las mismas condiciones que regían antes

de producirse el despido, con la condición de indefinido continuo, con abono de los salarios dejados de percibir hasta la efectiva readmisión, a razón de 79,78 €, excluyendo los correspondientes al tiempo en que haya estado prestando servicios.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los 1º D. Jose María, con DNI NUM000, ha prestado servicios por cuenta y dependencia del Ayuntamiento de Marbella, con la categoría profesional de operario de limpieza, percibiendo un salario mensual bruto de 2.426,71 € incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

2º El actor ha prestado servicios, entre otros, en los siguientes periodos de tiempo:

a) Con Control, Limpieza, Abastecimiento y Suministro 2000, S.L.: desde el 5 de marzo de 2001 hasta el 4 de septiembre de 2001, en virtud de un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo; desde el 6 de mayo de 2002 hasta el 5 de noviembre de 2002, en virtud de un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo; desde el 19 de enero de 2004 hasta el 18 de julio de 2004, en virtud de un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo; desde el 23 de mayo de 2005 hasta el 22 de noviembre de 2005, en virtud de un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo; desde el 1 de junio de 2006 hasta el 30 de noviembre de 2006, en virtud de un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo; desde el 2 de junio de 2007 hasta el 1 de diciembre de 2007, en virtud de un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial; desde el 3 de abril de 2009 hasta el 2 de octubre de 2009, en virtud de un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial; desde el 10 de mayo de 2010 hasta el 9 de noviembre de 2010, en virtud de un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial; y, desde el 11 de mayo de 2011 hasta el 10 de noviembre de 2011, en virtud de un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial.

b) Con Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L.: desde el 6 de septiembre de 2001 hasta el 5 de marzo de 2002, en virtud de un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo; desde el 21 de noviembre de 2002 hasta el 20 de mayo de 2003, en virtud de un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo; desde el 9 de junio de 2003 hasta el 8 de diciembre de 2003, en virtud de un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo; desde el 4 de agosto de 2004 hasta el 2 de mayo de 2005, en virtud de un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo; y, desde el 4 de junio de 2007 hasta el 30 de junio de 2007, en virtud de un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo.

c) Con O.A.L. Limpieza Marbella: desde el 18 de junio de 2012 hasta el 17 de agosto de 2012, en virtud de un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial; desde el 20 de agosto de 2012 hasta el 19 de diciembre de 2012, en virtud de un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial; desde el 11 de julio de 2013 hasta el 10 de enero de 2014, en virtud de un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial; desde el 19 de enero de 2015 hasta el 18 de julio de 2015, en virtud de un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial; y, desde el 16 de marzo de 2016 hasta el 15 de septiembre de 2016, en virtud de un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial.

d) Con Ayuntamiento de Marbella: desde el 7 de abril de 2017 hasta el 6 de octubre de 2017, en virtud de un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo; desde el 9 de diciembre de 2017 hasta el 3 de diciembre de 2018, en virtud de un contrato de trabajo de interinidad a tiempo completo; y, desde el 5 de enero de 2019 hasta el 4 de julio de 2019, en virtud de un contrato de trabajo indefinido fijo-discontinuo.

El informe de vida laboral obra a los folios 60 y 61 de las actuaciones y su contenido se da por reproducido.

3º El trabajador realiza las mismas funciones que sus compañeros operarios de limpieza; a veces conduce un camión y otras veces funciones de barrido.

4º Está incluido en una bolsa de empleo. El Ayuntamiento hace contrataciones por grupos de trabajadores por periodos de seis meses cada grupo.

5º En fecha 4 de julio de 2019 dejó de prestar servicios tras recibir comunicación escrita del siguiente tenor literal 'Por medio de la presente, ponemos en su conocimiento que teniendo suscrito contrato de trabajo como Fijo-Discontinuo con este Ayuntamiento ( art 16 del Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), el próximo día 04/07/2019, está previsto la interrupción del mismo con motivo de la conclusión del periodo de actividad por el que fue ocupado y ello, sin perjuicio de su posterior reanudación de acuerdo con lo contemplado en la normativa vigente en la materia y a lo convencionalmente establecido...... ' -folio 29-.

6º Mediante sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2018, por el Juzgado de lo Social nº 10 de Málaga, se reconoció al trabajador la condición indefinido fijo discontinuo.

7º La demanda se presentó el 11 de julio de 2019.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante y demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia de instancia estima la demanda sobre despido promovida por el actor y condena al Ayuntamiento demandado a las consecuencias de su despido improcedente. Contra dicha sentencia interponen el trabajador y la Corporación local empleadora sendos recursos de suplicación, articulados a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia resulte desestimada la demanda por considerar que no ha existido despido, sino válida extinción de la relación de trabajo (recurso de la Corporación local) o de que, en su caso, revocada en parte la sentencia, se declare que su antigüedad es la de 05/03/2001.

Los recursos ha sido impugnado por la contraparte, que han solicitado su respectiva desestimación.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico delarado probdo por la Magistrada de instancia a fin de añadir un nuevo ordinal que exprese que ' Desde el decaimiento de la sentencia en fecha 27/02/2018 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Málaga, con autos 2012/2017 , por la que se declara al trabajador su condición de indefinido discontinuo, y su efectiva contratación como trabajador indefinido discontinuo (contrato cod. 300) no se ha celebrado ningún contrato temporal, encontrándose previamente al dictado de cdcha sentencia trabajando con un contrato de interinidad por sustitución (cod. 401)'.

Por su parte, el trabajador recurrente solicita añadir al ordinal segundo que ' Conforme a la secuencia contractual relatada al ordinal segundo (letras a-d), la antigüedad del actor ha de ser la de 05/03/2001'.

En materia de revisión de hechos probados, la jurisprudencia es concluyente en sentido de considerar requisitos imprescindibles los siguientes: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y sobre tales presupuestos doctrinales los motivos deben fracasar. El del Ayuntamiento de Marbella porque el dato de que no se han realizado por la Corporación local empleadora nuevas contrataciones temporales no se desprende de manera clara, evidente y directa de la documental que cita, lo que conduce a su desestimación. Y el del trabajador, porque ya se detalla de manera minuciosa en el relato histórico el itercontractual del actor, constituyendo la afirmación de determinada antigüedad, al ser un hecho controvertido, una predeterminación del fallo.

Los hechos probados, por lo expuesto, quedan firmes e inalterados.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el Ayuntamiento de Marbella recurrente la infracción de los artículos 12, 15, 16, 49 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, 1.282 del Código Civil y 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de la jurisprudencia que señala en relación al efecto positivo de la cosa juzgada. Alega la parte recurrente que la relación laboral del actor con el Ayuntamiento demandado ya fue calificada como una relación laboral indefinida no fija discontinua, razón por la que se le hizo un contrato de dichas características, por lo que el cese del actor no ha de calificarse como despido, sino como interrupción de la misma.

Razona el Ayuntamiento recurrente, en síntesis, que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Málaga de fecha 27/10/2018, por la que se declaró al demandante trabajador indefinido no fijo discontinuo del Ayuntamiento demandado despliega el efecto positivo de la cosa juzgada en relación con la acción ejercitada en este procedimiento, pues el contrato suscrito con fecha 5 de enero de 2.019 difiere de los anteriores que dieron lugar a su declaración como trabajador indefinido discontinuo, pues el mismo se hizo en cumplimiento de la resolución judicial, y concluye que el cese del demandante el 4 de julio no es constitutivo de despido, ya que ese cese no es sino una interrupción de la relación laboral, con obligación para el Ayuntamiento demandado de llamar al demandante al inicio de la temporada siguiente. De hecho, en la actualidad presta servicios con un contrato e interinidad por sustitución.

Para resolver el recurso de suplicación, y a la vista del anterior razonamiento de la sentencia de instancia, se hace necesario recapitular cuál ha sido la respuesta dada por esta Sala a las ya innumerables pretensiones relativas a la naturaleza jurídica de la relación laboral de los trabajadores al servicio del Ayuntamiento de Marbella, adscritos al servicio de limpieza viaria, y vinculados con contratos de duración determinada. La Sala sigue, al respecto, los razonamientos contenidos en la sentencia de 24 de abril de 2019 - recurso 2350/2018-.

Desde el primer momento en que se analizó la secuencia de tales contrataciones se llegó a la conclusión de que su objeto no obedecía a una necesidad de carácter imprevisible, excepcional y sin reiteración en el tiempo, sino que respondían a necesidades permanentes del Ayuntamiento demandado.

Y si bien los contratos suscritos no se repetían en fechas ciertas de inicio y duración, se concluyó que esa relación continuada en el tiempo era la propia de un contrato indefinido de carácter discontinuo -a diferencia de lo que ocurría con el personal de limpieza de los colegios, por las fechas ciertas de su llamamiento, que se catalogaban como indefinidos a tiempo parcial: sentencias de 7 de marzo de 2018 [ROJ: STSJ AND 8573/2018], 12 de septiembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13037/2018] y 26 de septiembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13562/2018], entre otras tantas-.

De ahí que, en ocasiones, si lo que se pretendía era el reconocimiento de la naturaleza no temporal de la relación, así se estableciese; pero si de lo que se trataba era de impugnar la decisión de extinguir tales contratos temporales, la respuesta dada fuese -como recuerda la sentencia recurrida- la de apreciar una mera interrupción de la relación laboral, subrayándose la obligación para la empresa de llamar a la trabajadora al inicio de la campaña o temporada siguiente. Son expresión de esta posición las sentencias, entre otras muchas, de 21 de febrero de 2018 [ROJ: STSJ AND 328/2018], 21 de marzo de 2018 [ROJ: STSJ AND 8405/2018], 21 de marzo de 2018 [ROJ: STSJ AND 8462/2018], 11 de julio de 2018 [ROJ: STSJ AND 9631/2018] y 12 de septiembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 12975/2018].

En un segundo momento, ante la circunstancia de que el relato de hechos probados -a diferencia de lo que había ocurrido en otros precedentes- incluía la relevante circunstancia de la existencia de una bolsa de trabajo, se concluyó que con esa contratación a través de una bolsa de trabajo lo que se pretendía era cubrir el servicio de limpieza durante los doce meses del año, mediante la rotación de los trabajadores integrantes de la misma, y sin que su llamamiento dependiese de las necesidades del servicio, suponiendo de facto un complemento permanente de la plantilla de trabajadores indefinidos. Este fraude en la contratación temporal determinaba la consideración de los empleados, no como indefinidos discontinuos o indefinidos a tiempo parcial, según los casos, sino como trabajadores indefinidos a tiempo completo. La sentencia de 24 de octubre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13109/2018] es la que da este nuevo enfoque a la cuestión, tesis que ha sido seguida, entre otras tantas, por las de 7 de noviembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13249/2018], 9 de enero de 2019 [ROJ: STSJ AND 353/2019] y 27 de febrero de 2019 [ROJ: STSJ AND 670/2019].

Y recientemente, en el entendido de que los periodos de servicio analizados, los contratos suscritos y los objetos reflejados en éstos, eran esencialmente los mismos que los analizados en las sentencias precedentes, en las que sí se pudo constatar la existencia de aquella determinante bolsa, se ha concluido que también deben ser consideradas como relaciones indefinidas a tiempo completo, aun cuando, por no figurar en el relato de hechos, ni preconizarse en el recurso por ninguna de las partes, no hubiese constancia expresa, pero sí implícita, de aquella bolsa de trabajo. Son expresión de esta posición última las sentencias de 10 de abril de 2019 [REC: 2258/2019] y 10 de abril de 2019 [REC: 2194/2019].

Es verdad que hay una anterior sentencia firme de octubre de 2.018 que declaró al demandante trabajador indefinido discontinuo del Ayuntamiento demandado, pero esa sentencia no tuvo en cuenta el contrato firmado el 5 de enero de 2.019, reflejado en el cuarto hecho probado de la sentencia recurrida. Y tampoco, por ser posterior a los hechos enjuiciados, el de internidad por sustitución.

Ahora bien, en el supuesto enjuiciado, el demandante fue contratado en enero de 2.019 con un contrato de trabajo temporal a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción, en el que consta como causa el cumplimiento de la citada sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Málaga.

La puesta en relación de esa causa de temporalidad, con la fecha del cese de la demandante, 4 de julio, y con el hecho de que fue nuevamente contratado con contrato de interinidad por sustitución, evidencia que la causa de temporalidad no responde a la realidad y que la sucesiva contratación de la demandante y del resto de trabajadores que forman parte de la bolsa de operarios de limpieza encubre la realidad de la necesidad de una plantilla de operarios de limpieza superior a la que tiene el Ayuntamiento. En realidad, se trata de una bolsa de trabajo que cubre, no situaciones de necesidad puntual, sino la totalidad del año, procediendo a 'repartir el trabajo' entre los componentes de la misma, produciéndose los ceses de los distintos trabajadores no porque hayan cesado las causas que dieron lugar a su contratación, sino, simplemente, por haber transcurrido el período de seis meses desde su contratación.

Esos hechos permiten concluir que los presupuestos sobre los que se construye la presente sentencia son radicalmente distintos de los tenidos en cuenta para dictar la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Málaga de fecha 27 de febrero de 2.018, que declaró indefinida discontinua la relación laboral del demandante con el Ayuntamiento demandado. En la medida en que lo ha entendido así, la sentencia recurrida ha hecho una correcta aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada.

Consecuentemente con todo lo anterior, el motivo de infracción articulado por el Ayuntamiento de Marbella ha de fracasar.

CUARTO. Por idéntico cauce procesal denuncia el trabajador recurrente la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo contenida en su sentencia de 21/09/2017 (RJ 2017, 4657) pues considera que por la unidad esencial del vínculo laboral del actor con las distintas sociedades municipales y después, por subrogación con el propio Ayuntamiento empleador, su antigüedad debe ser la de 05/03/2001, que no la de 19/01/2015 que fija la Magistrada sobre la base de una interrupción de un año en relación al final de la relación anterior.

Reiterada doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha venido declarando que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por otro contrato temporal o por un contrato indefinido entre las mismas partes, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. La novación extintiva sólo se admite si se encuentra objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones sucesivas diferentes. Este planteamiento que inicialmente fue establecido únicamente a efectos retributivos del complemento de antigüedad y en los supuestos de ausencia de solución de continuidad, posteriormente también fue aplicado a la hora de determinar los servicios computables para calcular la indemnización propia del despido improcedente y se amplió a todos los supuestos en que pudiera apreciarse la unidad esencial del vínculo, de forma que para determinar la antigüedad del trabajador en la empresa habrá que tener en cuenta los períodos de prestación de servicios para la misma, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento del trabajo. Entiende últimamente la jurisprudencia que si bien la aplicación de la doctrina de la unidad esencial del vínculo exige que no haya existido una interrupción significativa entre contratos, interrupción que suele establecerse en el plazo de caducidad de la acción de despido de veinte días, pueden existir interrupciones por períodos superiores en atención a las circunstancias del caso, máxime en los supuestos en que la relación laboral se ha prestado durante un dilatado período de tiempo y ha existido fraude de ley en alguno de los contratos temporales suscritos. En definitiva, lo que habrá que tener en cuenta a estos efectos es por un lado la duración total de la relación laboral que ha existido entre las partes, la incidencia de las interrupciones que haya podido haber en relación a dicha duración total y la posible existencia del fraude de ley en alguna de las contrataciones efectuadas ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2016, 8 de noviembre de 2016 y 7 de junio de 2017, entre otras muchas).

Resulta que el actor ha estado vinculado con contratos temporales con las sociedades municipales cuya actividad era la limpieza de la ciudad de Marbella desde el año 2.001. Nada hubiera obstaculizado declarar que esa era su antigüedad de no ser porque finalizado uno de los contratos que suscribió con O.A.L. Limpieza Marbella el 10 de enero de 2.014, no volvió a prestar servicios para dicho organismo autónomo hasta un año después, esto es, el 19 de enero de 2.015, período durante el que prestó servicios para terceras empresas, lo que impide la aplicación de la doctrina judicial que se cita como infringida y, por ello, la desestimación del recurso del trabajador, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamoslos recurso de suplicación interpuestos por la representación del Ayuntamiento de Marbella y de D. Jose María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Málaga con fecha 5 de diciembre de 2.019 en autos sobre despido, seguidos a instancias de D. Jose María contra el Ayuntamiento de Marbella, confirmando la sentencia recurrida.

Se condena en costas al Ayuntamiento de Marbella, incluidos los honorarios del Letrado de la parte recurrida, en cuantía que no podrá exceder de 1.200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'