Sentencia Social Nº 1036/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9/2016 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2014 0005295

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000009 /2016GA

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 1047/2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Belarmino

ABOGADO/A:FERNANDO JOSE MENDEZ SANJURJO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Eduardo , Geronimo

ABOGADO/A:PATRICIA LAGE VARELA, PATRICIA LAGE VARELA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR D RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a veinticuatro de Febrero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 9/2016, formalizado por el Letrado D. FERNANDO JOSÉ MÉNDEZ SANJURJO, en nombre y representación de D. Belarmino , contra la sentencia número 327/2015 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 1047/2014, seguidos a instancia de D. Belarmino frente a D. Eduardo y D. Geronimo , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO RON LATAS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Belarmino presentó demanda contra D. Eduardo y D. Geronimo , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha seis de Julio de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'lº.- a). - La parte demandante prestó servicios para D. Eduardo desde el 25-5-11, con categoría de conductor y correspondiéndole un salario mensual de 1.492,53 euros con prorrateo de pagas extraordinarias./ Con anterioridad estuvo trabajando para D. Geronimo desde el 25-5-10 hasta el día 24-5-11 -vida laboral del actor y hecho reconocido-/ b).- El empresario le adeudaba al trabajador las mensualidades y dietas de junio, julio y agosto de 2014 -hecho no controvertido y ausencia de prueba que acredite el pago de tales conceptos salariales-./ c).- El trabajador reclamó del empresario en distintas ocasiones el pago de las cantidades adeudadas señalando que en otro caso no seguiría prestando servicios de conductor para él -hecho reconocido por el actor-/ d).- En el mes de septiembre de 2014, el día 12 ó 13 de dicho mes tuvo una discusión con el empresario precisamente a consecuencia de su reclamación para que se le pagara el salario y las dietas por los viajes realizados, y la mujer del empresario presente en la discusión le dijo que 'si no estaba contento que cogiera la puerta y se marchase' pero que de momento no le podían pagar -declaración del actor y declaración de la Sra. Amparo que declaró como testigo-./ e).- Desde el 15 de septiembre el demandante no volvió a presentarse a trabajar como conductor. En fecha de 19-9-14 D. Eduardo remitió un burofax al actor en el que se contenía una carta de despido por causa disciplinaria, por ausentarse de su puesto de trabajo tres días -se da por reproducida dicha carta de despido- que no fue recibida por el actor alno ser entregado el burofax por desconocido -doc. aportada por el demandado comparecido-/ 2º.- Se intentó conciliación ante el SMAC si bien terminó sin avenencia (acta de conciliación).'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO demanda sobre DESPIDO, formulada por D. Belarmino frente a D. Eduardo y D. Geronimo y, en consecuencia, les absuelvo de todos los pedimentos formulados frente a ellos.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Belarmino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 1 de A Coruña de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15 de diciembre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda, interpone recurso la representación letrada de la parte actora, que construye su primer motivo de suplicación al amparo del art. 193 a) LJS, solicitando la nulidad de la sentencia de instancia, al alegar que se le ha provocado indefensión, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque el motivo prescinde totalmente de la más elemental ortodoxia procesal, formando un totum revolutumimpropio de un recurso (extraordinario) de suplicación laboral, sin la necesaria 'precisión y claridad' que demanda el art. 196.2 LJS, por cuanto que en el mismo, numerado como motivo primero, se entrecruzan distintas causas de pedir, sin concretar con la necesaria precisión las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Y ello, partiendo de la base de que la nulidad de actuaciones, como remedio extraordinario, es de excepcional aplicación -siendo preciso para su apreciación: 1º) que se identifique de manera específica la concreta norma que se considere infringida; 2º) que efectivamente se haya vulnerado; 3º) que tenga carácter esencial; 4º) que con la infracción se haya provocado indefensión a la parte, y 5º) que se hubiese formulado oportuna protesta (salvo en los supuestos en que se hallen comprometidos preceptos de derecho necesario que afecten al orden público del proceso, o cuando no haya sido posible por tratarse de un momento procesal posterior a la celebración del juicio).

Del recurso, en efecto, llama poderosamente la atención la defectuosa técnica procesal con la que ha sido redactado, ya que en él no se alega, con la suficiente precisión y claridad, infracción jurídica alguna, ni tampoco la jurisprudencia que haya podido ser conculcada por la sentencia de instancia. En primer lugar, la parte alega infracción del art. 24 CE , con cita igualmente de los arts. 217 y 218 LEC (sin concretar los apartados que entiende como infringidos), tal y como sucedió en el caso que ocupó a una sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2005 (rec. núm. 46/2004 ), en la que la parte recurrente alegaba, entre otras cosas, que ' lo resuelto por la sentencia de instancia vulnera el artículo 3 del Código Civil del que por cierto no se cita el concreto apartado con lo que no puede saberse si la denuncia de infracción se refiere a la interpretación de las normas o la ponderación de la equidad, o a ambas cosas a la vez', lo que vino a suponer que ' esta omisión impide al Tribunal dada la excepcional naturaleza del recurso actuar sobre la suposición de cuál puede ser el párrafo conculcado, sustituyendo de este modo la actividad procesal de la parte recurrente'.

En efecto, el planteamiento del recurso nos obliga a recordar (entre otras, sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2004 [rec. núm. 3166/2001 ]) que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser de naturaleza extraordinaria, casi casacional. Y ello se traduce, entre otras consecuencias, en que legalmente se imponga la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso de Suplicación- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo constante la doctrina jurisprudencial que afirma que la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado.

Pero es que no fuera así, el motivo debería ser desestimado igualmente. En primer lugar, con relación a la alegación que efectúa el recurrente acerca de que se le ha permitido al demandado presente que haga alegaciones y prueba defendiendo los intereses del demandado ausente, resulta que admitirlo sí que supondría la vulneración del art. 24.2 CE ('todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia), habida cuenta el hecho de que en la propia demanda se sostiene la existencia de un supuesto de sucesión de empresas, de ahí que la defensa que hace la parte demandada tiene por finalidad proteger sus intereses con vista a esa posible declaración.

Es más, entender lo contrario supondría la vulneración de uno de los principios esenciales del proceso laboral, como es el de inmediación, que persigue la máxima aproximación a la verdad procesal, debiendo el órgano judicial, entre otras cosas, escuchar a los testigos, ya que su intervención directa es el factor que con más acierto le permitirá aproximarse a la verdad material, y a partir de ella configurar la verdad procesal que plasmará en su sentencia. Así, la inmediación consiste en la toma de contacto entre el órgano judicial que ha de decir y las partes que intervienen en el proceso, con el fin de evitar cualquier interposición que pueda desvirtuar el exacto conocimiento de los hechos, y de las realidades en los que se asienta la pretensión y la resistencia. Por ello, la inmediación incide en el proceso de forma diferente atendiendo a la naturaleza del acto procesal que se analice, pues no es lo mismo valorar alegaciones que consten en una demanda o a través de la contestación, que valorar un prueba como la de testigos donde un gesto, el tono de la voz, la forma de responder, o incluso la forma de comportarse, pueden ser esenciales para convencer al Juzgador sobre la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos. De ahí que adquiere su máxima relevancia en el acto del juicio oral, hasta tal punto que el art. 87.3 LRJS permite al órgano judicial 'hacer, tanto a las partes como a los peritos y testigos, las preguntas que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos'.

Yendo un poco más allá, incluso aunque diéramos por ciertas las aseveraciones del recurrente, resulta que el Tribunal Constitucional viene concluyendo desde hace décadas que 'no existe ... un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita' ( STCo 114/1984, de 29 de noviembre ), lo que confirman los Tribunales ordinarios. Así, por ejemplo, en sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª), de 28 de octubre de 1997 (RJ 1997/7843) se afirma que '1º no existe un derecho fundamental autónomo a la no recepción jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurídico; 2º La imposibilidad de estimación procesal puede existir en algunos casos, pero no en virtud de un derecho fundamental que pueda considerarse originalmente afectado, sino como expresión de una garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos fundamentales cuya vigencia y posición preferente en el ordenamiento puede requerir desestimar toda prueba obtenida con lesión de los mismos; 3º Hay pues que ponderar en cada caso los intereses en tensión para dar acogida preferente en su decisión a uno u otro de ellos (interés público en la obtención de la verdad procesal e interés, también, en el reconocimiento de plena eficacia a los derechos constitucionales). No existe por tanto un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita. 4º) En conclusión, no existe en nuestro ordenamiento una norma expresa que imponga la no consideración como prueba de aquellas propuestas por las partes y obtenidas antijurídicamente'.

En segundo lugar, la parte alega que el juzgador de instancia vulnera los principios de congruencia y carga de la prueba, por cuanto que la sentencia parte de la existencia de una baja voluntaria del trabajador y resta importancia a la carta de despido, afirmando posteriormente en fundamentos afirmar que se justifica el despido y la carta de sanción. Y de nuevo debe desestimarse la argumentación de la parte recurrente. Por lo que se refiere a la alegada incongruencia, debemos reiterar lo ya expresado, de un lado, que la parte no concreta a qué específico apartado de los arts. 217 y 218 LEC que estima infringidos se refiere la infracción, y en segundo lugar, no especifica igualmente a qué clase de incongruencia nos referimos. Aquí se debe partir de la base de que no cabe confundir el concepto jurídico incongruencia con una supuesta obligación de los Jueces y Tribunales de tener que contestar, una a una, a cuantas alegaciones, más o menos reiterativas y más o menos cercanas a la cuestión planteada, que verifiquen las partes, ni tampoco con la facultad de valoración de la prueba; no debiendo olvidar tampoco que la congruencia es perfectamente compatible con la utilización por el órgano Judicial del principio tradicional del cambio de criterio o punto de vista jurídico, expresado en el brocardo o aforismo jurídico iura novit curia, en cuya virtud los Jueces y Tribunales no están obligados, al motivar sus resoluciones, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes. Como tampoco existe obligación para los Jueces y Tribunales de motivar extensamente sus resoluciones si, con aquello con lo que razonan, ha de reputarse suficiente como para entender cabalmente cuáles han sido los argumentos y motivos por los que han tomado su decisión; es decir, no hay incongruencia por omisión de razonamientos cuantos éstos se expresan lacónicamente o por meras referencias al articulado legal o reglamentario o, incluso, a textos normativos publicados de naturaleza diferente al citado; hasta cabe que inexista incongruencia en los casos en los que una sentencia deje de razonar o de contestar alguna o algunas de las pretensiones actuadas si tal silencio judicial puede razonablemente, y por el conjunto argumental en el que se integra, interpretarse como una situación de desestimación tácita de esa o esas pretensiones.

Es evidente que la decisión sobre lo que las partes plantean en un litigio es la razón del ser y existir de los Jueces y Tribunales, tanto en los ámbitos de la Jurisdicción Social, como en los de la Civil y Contencioso-Administrativa -la Jurisdicción Penal, y aun la Militar en ciertas cuestiones de las que conoce, hunden sus raíces en otros principios y teleologías-, de donde se infiere que una decisión que comporte un no decidir lo planteado o un no decidir todo lo planteado incide, directa e inmediatamente, en incongruencia, por la sencilla razón de que el Poder Judicial, en ese concreto asunto de que en cada caso se trate, deja de cumplir las obligaciones y deja de actuar las facultades que la Constitución Española le encarga.

Como es asimismo evidente que, un decidir sin razonar o un decidir con razonamientos -equivocados o no, esto es otra cuestión- caprichosos o inconsistentes lógicamente, comporta la comparecencia de la arbitrariedad o, al menos, el peligro grave de que aparezca, pues una decisión -acertada o no, lo que, se insiste, es otra cuestión- tomada sin comunicación al mismo tiempo de sus argumentos de apoyo puede convertirse en, o simplemente ser entendida como, lo que es ya mucho, un acto arbitrario por inexplicado.

Es por lo dicho que la Constitución Española exige a los Jueces y Tribunales que, no sólo decidan siempre lo que se les plantea por los ciudadanos, reales y únicos depositarios finales de estos derechos, sino que expliquen su decisión. O lo que es lo mismo, los ciudadanos, según nuestra Constitución, tienen pleno y absoluto derecho a que sus Jueces y Magistrados ejerzan las facultades y obligaciones que esa misma Constitución confiere a éstos, en tanto integrantes del Poder Judicial, en su radical plenitud, y de manera tal que decidan siempre motivadamente todo lo que los primeros les planteen.

Y es que el derecho esencial y fundamental que tiene todo ciudadano que litiga ante sus Tribunales se desdobla en dos aspectos, iguales entre sí y de suyo esenciales y fundamentales: conocer la decisión y saber por qué es ésta y no otra tal decisión.

Y ello, no sólo en virtud de razonamientos que se apoyan en la lógica convivencial y en su pacífica proyección, sino también con base en los siguientes argumentos de legalidades constitucional y ordinaria:

a)La completa decisión motivada es uno de los anclajes más esenciales en el que se basa el ser y existir del Estado Social y Democrático de Derecho en el que, según el artículo 1.1 de la Constitución , se constituye España, máxime si, como continúa tal precepto, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico español es el de la Justicia, dándose la circunstancia de que, aun siendo justa una decisión, pocas cosas hay con, al menos, mayor apariencia de injusticia que una decisión inmotivada;

b)La inmotivación de las decisiones, máxime si de carácter judicial, pueden perfectamente incidir, aunque sólo sea mediante sospechas, en infracción del artículo 9.3 de la Constitución , el cual consagra toda una serie esencial de principios entre los que se encuentran los de legalidad, seguridad jurídica, responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos;

c)Ha de afirmarse que la función jurisdiccional se legitima, precisamente, no tanto en tener la facultad-obligación de decidir, que también, sino en la de dar los motivos o explicaciones o reflexiones por los que una concreta decisión se toma por un Juez o un Tribunal, siendo algo distinto que esas explicaciones convenzan o no a todos -lo que, de suyo, es prácticamente imposible en un porcentaje muy alto de los casos-;

d)La libertad de crítica a las resoluciones judiciales y, por supuesto y en una muy primera línea, la que se hace o puede hacerse a través de los distintos recursos que las Leyes establecen, requiere inexcusablemente de una motivación de la decisión que se critica o recurre, ya que, de otro modo -y dejando aparte lo que es pura crítica-, la capacidad de las partes interesadas en recurrir una resolución judicial queda ampliamente mermada, hasta el punto de poder incidir en indefensión y, por ello, en quebranto del principio de tutela judicial efectiva a que alude el artículo 24.1 de la Constitución ;

e)La singular situación de poder en que la Constitución española coloca a sus Jueces y Magistrados, en su artículo 117.1 , en cuanto integrantes del Poder Judicial, exige que éstos, en tanto sometidos únicamente al imperio de la Ley, respondan, no sólo de manera independiente, sino que también razonada y razonable;

f)El artículo 120.3 de la Constitución exige, consecuentemente, la motivación completa de cuantas sentencias -y autos, según normativa de legalidad ordinaria- dicten los Tribunales en resolución de las cuestiones que las partes les planteen;

g)Lo que entra en directa consonancia con el principio de tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.1, ya citado, del mismo Texto Básico de la convivencia nacional;

h)Igualmente se deduce la necesidad ineludible de decidir motivadamente las indicadas cuestiones, en coherencia con lo dispuesto en el artículo 1.7 del CC ;

i)Es cierto que existe una jurisprudencia, ya antigua, que dice que una sentencia desestimatoria en su integridad no puede adolecer de incongruencia, mas ello debe ser revisado a la luz de los preceptos antedichos, por ser exigencia palmaria el que las resoluciones judiciales manifiesten con claridad a las partes las razones que les asisten para dar o quitar, ofreciendo la reflexión o proceso mental lógico-jurídico que el juzgador haya llevado a cabo, lo que evita la arbitrariedad, por un lado, y da satisfacción a los litigantes sobre cuáles son los motivos de la condena, de la absolución o de la decisión que, en definitiva, se dicte; y

La incongruencia se manifiesta como un desajuste entre la parte dispositiva, decisión o fallo judicial y los términos en los que las partes formularon sus distintas posturas, tesis y pretensiones -sean éstas de defensa o de ataque-, de manera tal que ese desacompasamiento se manifiesta, por sólo poner alguno de los ejemplos más diáfanos, o bien concediendo más de lo solicitado por la parte actora, o dando efecto menor del solicitado a pesar de reconocerse el concepto íntegro de pedir de la parte demandante, o reconociendo menos de lo admitido por el demandado, o concediendo cosa diferente de la pretendida por la parte actora, o incluso, y si ello es factible según el tenor, necesidad legal y calidad del alegato, basándose en razón distinta de la contralegada.

Si alguna de dichas circunstancias comparece, es evidente que nos encontraremos ante un vicio de la sentencia que, por entrañar en sí mismo una conculcación del principio de contradicción, constituye una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, eso sí, siempre y cuando esa desviación, desajuste o desacompasamiento lo sea de tal naturaleza que implique la comparecencia de una sustantiva y sustancial modificación de los términos con que discurrió la controversia procesal en que todo litigio consiste.

Hay ocasiones -pocas, salvo que obedezcan, simple y llanamente, a un olvido o confusión de los que ningún ser humano está libre por su propia naturaleza falible- en las que, por su nítida claridad, la incongruencia se manifiesta de una manera evidente. Se trata, normalmente, de supuestos en los que el juzgador olvida razonar y decidir una de las pretensiones actuadas en la demanda, o una de las excepciones o medios de defensa aducidos por la parte demandada, por poner algunos ejemplos; o, incluso, razonando una alegación de ataque o de defensa, obvia toda decisión en la parte dispositiva de su resolución.

Sin embargo, en las más de las veces diagnosticar la existencia o no de una incongruencia y calificarla de acuerdo con los tipos a los que más adelante se hará mención, es tarea que ha de pasar por un estudio de confrontación entre la parte dispositiva de la resolución y el objeto del litigio -en el caso de los recursos de queja, dicho objeto se refiere, no al litigio en sí de manera directa, sino a su posibilidad de acceso a suplicación-, quedando delimitado éste tanto por sus elementos subjetivos - identidad de las partes litigantes, en tanto interesadas-, como por sus elementos objetivos -identidad de la causa petendi o razón por la que algo se pide, y del petitum o cosa concreta que se solicita-, aspectos ambos que, en tanto no dependen ninguno de ambos conjuntos de elementos del poder de disposición del órgano Judicial, sino que le vienen dados e impuestos en virtud del propio principio procesal de rogación, de donde se sigue que no cabe, salvo expresa autorización-mandato de la Ley, que los modifique, obvie o añada.

En los sentidos acabados de señalar, podemos clasificar el concepto jurídico único de incongruencia en las siguientes manifestaciones, a saber:

a)La conocida como incongruencia interna, según la cual la resolución judicial manifiesta, razona, expone o mantiene al mismo tiempo hechos o argumentaciones o decisiones incompatibles entre sí, de manera tal que se sostiene una cosa y su contraria; difícilmente puede en este supuesto el Tribunal ad quem-salvo excepcionales casos en que tal incongruencia se constriña a los hechos y pueda ser salvada, sin dudas añadidas, mediante la modificación de alguno o alguno de ellos por el cauce de la letra b) del artículo 193 de la LRJS - obviar una decisión que comporte la nulidad de la sentencia dictada en instancia, pues, en el mantenimiento de una cosa y su contraria al mismo tiempo, la verdad real de lo acontecido choca con amplias dificultades de resolución, ya que, en principio, tanto puede constituir la verdad una cosa como su contraria, lo que habrá de ser dirimido por el órgano judicial que actúa en instancia aclarando la disyuntiva que se ha producido;

b)La denominada incongruencia omisiva o ex silentio, consistente, en esencia, en no razonar y/o no decidir aquello que las partes han propuesto como cuestión litigiosa, sin que, por ende, de tal silencio y por la vía tácita pueda y deba concluirse la toma razonada de una decisión concreta; su efecto, de apreciarse como existente, es, obviamente, la nulidad de la sentencia que caiga en tal vicio, y ello no sólo por el cúmulo de razones ya dadas anteriormente, sino por cuanto el Tribunal ad quem difícilmente podrá revisar la bondad jurídica de la decisión o la decisión misma;

c)La llamada incongruencia extra petitum, que se produce en aquellos casos en los que el pronunciamiento judicial o decisión final recae sobre una cuestión que no había sido planteada dentro de las pretensiones actuadas por las partes, lo que determina que el órgano Judicial introduce, por sí y ante sí, un tema radicalmente lejano y distinto del que ha hecho que las partes acudan a él para lograr una solución; este tipo de incongruencia admite, sin embargo una clara excepción a su positiva existencia, que se da en aquellos supuestos en los que el órgano Judicial debe introducir ex officio un tema o cuestión porque así se lo exige la Ley (por ejemplo, las materias referentes a jurisdicción, competencia, apreciación de la caducidad y otras que han de ser traídas obligatoriamente de oficio porque así lo ordena la Ley); el efecto de la apreciación de este tipo de incongruencia, con la salvedad citada, implica asimismo la necesidad insoslayable de declarar la nulidad de la sentencia recurrida, y ello por las mismas razones dadas en el caso anterior;

d)No es extraño, que, de darse el segundo tipo de incongruencia, se dé también y al mismo tiempo el primero y, por tanto, con el mismo efecto anulatorio de la resolución judicial recurrida, pues no en balde en los supuestos en los que se juzga y decide una cuestión distinta a la planteada en el litigio -incongruencia extra petitum-, lo normal es que se deje de razonar y decidir la sí llevada ante los Tribunales -incongruencia ex silentio-; en estos casos estamos a presencia de la que se ha denominado incongruencia por error; y

e)Finalmente, nos encontramos con la incongruencia de desviación consistente en alterar el suelo y/o techo litigiosos; es decir: cuando las partes proponen sus distintas posturas y, por tanto, sus diferencias, lo que hacen es partir de unas bases que, respectivamente, son la pretensión máxima del actor -techo de pedir- y el reconocimiento máximo del demandado -suelo de reconocer-, entre cuyos márgenes ha de estar la decisión del juzgador, pues no en balde éste ha de resolver las diferencias de tesis entre las partes y no las coincidencias sobre las mismas; pues bien, en los casos en los que el juzgador, o bien supera con su decisión ese techo dando más de lo que el actor pidió, o bien rebaja ese «suelo» dando menos de lo que el demandado reconoció, estamos a presencia de sendos casos de incongruencia, la primera por supra petitum y la segunda por infra petitum; el efecto de una y otra, por razones de economía procesal, así como de evitación, tanto de gastos innecesarios para las partes, como de la lentitud en la toma de decisiones definitivas y firmes, y de derroche de actividad jurisdiccional, no ha de ser la nulidad de la sentencia recurrida, ya que, inexistiendo indefensión en estos casos para nadie, basta con adecuar la parte dispositiva de dicha resolución recurrida a los márgenes que las mismas partes ofrecieron como valladares de lo que era su contienda o controversia.

Por cuanto se ha argumentado y aplicándolo al supuesto ante el que nos encontramos, se está en el caso de tener que desestimar plenamente el alegato de incongruencia que predica el recurso, pues, en definitiva no existe incongruencia interna en el sentido planteado por la parte recurrente, ya que lo que en definitiva se discute es una cuestión meramente jurídica, es decir, que la sentencia de instancia en modo alguno expone o mantiene al mismo tiempo hechos o argumentaciones o decisiones incompatibles entre sí, cuestión diferente es la legítima discrepancia sobre aquélla y que podría configurar un posible objeto de discusión en sede jurídica, siempre que se hubiese articulado adecuadamente el correspondiente motivo por el cauce del artículo 193 c) de la LRJS . Pero es que tampoco existe vulneración de la carga de la prueba, por los mismos argumentos ya expresados.

Por último, la parte recurrente (ahora ya sí correctamente) denuncia vulneración de los arts. 97.2 LRJS y 376 LEC , estimando que se da valor a ciertos testimonios, pero no se aplican los principios de la 'ficta confesión'. Y de nuevo no prospera. La doctrina constitucional tiene señalado que, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba, implica que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esa libre apreciación sea razonada, lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial. Se trata de un mandato que la LRJS ha recogido expresamente esta doctrina en su artículo 97.2 , y que cobra especial relevancia en un proceso, como el laboral, en el que las partes tienen limitadas, en un eventual recurso, las posibilidades de impugnación de los hechos que en la instancia se declaran probados.

En este sentido, es al juzgador de instancia al que corresponde valorar la totalidad de la prueba aportada con arreglo a las reglas de la sana crítica, ya que existiendo varias pruebas, el Juez que presidió la práctica de todas ellas en la instancia, y escuchó las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de LRJS , la facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia, pues hay que reconocer que es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS .

En efecto, en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria. Para que el motivo de nulidad pudiera prosperar tendría que haberse vulnerado una norma o garantía del procedimiento que originase indefensión a la parte que la solicita. Examinar las causas y los motivos de la nulidad esgrimidos en la demanda, buscar la verdad de las afirmaciones en ella contenidas y decidir según la facultad que le confiere en exclusiva la Ley al Magistrado de Instancia, y en definitiva, decidir y juzgar es una facultad exclusiva del Juez de instancia y precisamente eso no puede constituir una infracción procesal razonablemente sólida para defender la nulidad de lo actuado por indefensión. De este modo, es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el en relación con el proceso. En consecuencia, el error de hecho en la valoración de la prueba ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto él como el artículo 117.3 de nuestra CE otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

No debemos olvidar, en cualquier caso, que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario de naturaleza casacional. Las facultades valorativas de las pruebas que se practican en el acto de juicio oral corresponden en exclusiva al Magistrado de Instancia porque así se lo han conferido las normas procesales y solamente cuando en base a pruebas documentales o periciales se evidencie que su interpretación es equivocada o errónea, además de tener trascendencia en el fallo, procede la revisión de la misma, pero todo esto se ha de realizar por el cauce procesal del art. 193 b) de la LRJS , porque este recurso no es una apelación civil y por lo tanto los desacuerdos sobre los hechos, y en definitiva sobre el enjuiciamiento, no pueden combatirse con meras alegaciones en contra, ni con remisiones a parte de los hechos contenido en la sentencia de instancia omitiendo otros.

En definitiva, lo que alega la parte actora en su recurso es que el juzgador de instancia ha primado ciertas testificales que a su modo de ver no debían haberse valorado, alegando que no se entiende porque se les ha otorgado credibilidad, no obstante, el juzgador de instancia dedica gran parte de sus fundamentos a razonar y justificar su valoración de la prueba. De este modo, no existe a juicio de esta Sala error craso en la valoración de la prueba practicada.

Y es que, el error judicial no puede confundirse con cualquier discrepancia o equivocación en el establecimiento de los hechos o en la interpretación del derecho, sino que tiene un significado preciso y necesariamente restringido, de forma que no toda posible equivocación en el establecimiento de los hechos o en la aplicación del derecho es susceptible de calificarse como error judicial, sino que esa calificación ha de reservarse a supuestos especialmente cualificados en los que se advierta una desatención del Juzgador a datos de carácter indiscutible por contradecir lo evidente o por incurrir en una aplicación del derecho fundada en normas inexistentes o entendidas, de modo palmario, fuera de su sentido o alcance ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 [rec. núm. 19/2014 ]).

En suma, en la decisión judicial no se aprecia la comisión de un error patente e injustificado, ya que el juzgador de instancia ha valorado las pruebas aportadas, motivando adecuadamente la fijación de los hechos, que podrá ser discutida y podrá discreparse o no de ella, pero es una interpretación coherente y razonable de las pruebas aportadas que, en modo alguno cabe calificar como errónea en el sentido jurisprudencial anteriormente indicado. Sólo podrá apreciarse falta de motivación o error en la valoración probatoria cuando produzca una total falta de motivación y el resultado aparezca desproporcionado, irracional o arbitrario; fuera de esos casos, debe rechazarse la pretensión de nulidad, pues la tutela judicial efectiva no incluye la exigencia de acierto, en términos de legalidad ordinaria, de la resolución recaída, ni la pretensión de que el órgano judicial acoja las tesis de una de las partes sobre las cuestiones de hecho o de derecho debatidas en la litis, sin que sea necesario exponer un discurso minucioso y exhaustivo aplicado a todas y cada una de las pruebas concretas que se hayan practicado (y en esta ocasión el juzgador de instancia, insistimos de nuevo, dedica gran parte de su resolución a plasmar el razonamiento acerca del proceso lógico que le ha conducido a concluir determinados elementos fácticos), siendo bastante a este propósito las manifestaciones que efectúa el juzgador de instancia. De este modo, la denuncia que efectúa la parte recurrente carece de fundamento porque, si la valoración de la prueba compete al órgano jurisdiccional de instancia, la profusión de razonamientos (más allá incluso de lo procesalmente exigible) relativos a la valoración probatoria es signo evidente de que lo pretendido por la parte recurrente no logró llevar a la convicción del juzgador la necesidad de incorporar este elemento fáctico a la sentencia.

No debe olvidarse, a este respecto, que 'los principios y las normas legales por las que se rige la valoración de la prueba no constituyen normas reguladoras de la sentencia en el sentido en que emplea esta expresión el artículo 469.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto no se trata de normas procesales, sino de premisas de las que debe partir el tribunal en el proceso de argumentación para fijar los hechos en los que se fundamentan sus conclusiones jurídicas, de modo que el cauce adecuado para plantear errores e infracciones de esta índole es el artículo 469.1.4.º de la misma Ley , por cuanto este precepto, al permitir invocar como fundamento de la infracción procesal el artículo 24 de la Constitución Española , permite denunciar las infracciones del derecho a la tutela judicial efectiva consistentes en la indebida, arbitraria o manifiestamente errónea apreciación de los hechos por parte del tribunal de instancia' ( sentencia del Tribunal Supremo [Sala de lo Civil], de 13 de julio de 2011 [rec. núm. 170/2008 ]).

Y sobre esta base, no puede afirmarse que la sentencia recurrida haya ignorado la prueba propuesta por la parte recurrente, sino que, a partir de los distintos elementos probatorios aportados al pleito el juzgador de instancia no ha obtenido las conclusiones que pretendía la parte recurrente. La simple lectura de la sentencia recurrida evidencia que el juzgador de instancia ha llevado a efecto una amplia labor valorativa, y así, el juzgador de instancia dedica gran parte de la fundamentación a razonar y fundamentar, de forma compresible y ceñida a las argumentaciones de las partes y al derecho aplicado, el pronunciamiento final. Como ha observado el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 3 de noviembre de 2015 (rec. núm. 288/2014 ), el art. 97.2 LRJS 'trae causa de lo dispuesto en el artículo 120.3 de la Constitución , al disponer que las sentencias sean siempre motivadas, y del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que señala como requisito esencial de la sentencia los fundamentos de derecho que sirven de apoyo al fallo, todo ello con la finalidad de facilitar a las partes el conocimiento del proceso lógico que ha seguido el juzgador para fijar los hechos probados y las razones de derecho en que se fundamenta el fallo. Por eso, el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral (en la actualidad Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) faculta al juzgador de instancia para apreciar los elementos de convicción, ordenándole que exponga los fundamentos de derecho o los razonamientos que lleven a tal conclusión, y también debe fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo, de donde se deduce que el juzgador de instancia está dotado de facultades plenas para valorar las pruebas practicadas en el proceso, a menos que tal estimación se revele arbitraria o razonablemente injustificada.... Para la observancia del precepto no es necesario exponer un discurso minucioso y exhaustivo aplicado a todas y cada una de las pruebas concretas que se hayan practicado, siendo bastante a este propósito con manifestar que por la Sala se ha efectuado un examen conjunto y ponderado de la prueba practicada a instancia de todas las partes, añadiendo explícitamente que si la valoración de la prueba compete al órgano jurisdiccional de instancia, la omisión en la sentencia de consideraciones relativas a la credibilidad de las pruebas testifical y pericial, es signo evidente de que su resultado no logró llevar a la convicción de la Sala la necesidad de incorporar este elemento fáctico a la sentencia, pero en cualquier caso se ha dado cumplimiento al mandato del artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , pues la Sala de instancia declaró como probados los hechos que estimó justificados con las pruebas, apreciando los elementos de convicción, omitiendo toda alusión a las pruebas testifical y pericial, sin duda porque su resultado no se tradujo en un elemento de convicción'

En cualquier caso, en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria. Además, precisamente en relación a este tipo de pruebas, la doctrina jurisprudencial ha venido proclamando que la prueba testifical, por sí sola o en combinación con otras, es de discrecional apreciación del tribunal sentenciador de instancia conforme a las reglas de la sana crítica y que, en conjunto, la valoración de la prueba practicada es facultad privativa de los Tribunales. En el fondo lo que pretende la parte recurrente a través del motivo que se examina es desarticular la valoración del juzgador de instancia, para que se de preferencia a su propia interpretación y valoración de la misma, siendo tal pretensión contraria a la libre valoración conjunta de la prueba practicada que corresponde únicamente al juzgador de instancia. El juez llega a una determinada convicción al valorar el conjunto de prueba practicada y lo que realmente importa es si esas conclusiones son arbitrarias o irracionales o no, y a la vista de lo argumentado en sentencia no se aprecia una conclusión judicial arbitraria o irracional.

En conclusión, la denuncia que efectúa la parte recurrente debe rechazarse, al no existir privación o limitación real del fundamental derecho de defensa, de manera que no puede afirmase que exista la indefensión a la que se refiere el recurso. El medio de prueba de interrogatorio de testigos constituye un medio de valoración libre conforme a las reglas de la sana crítica. Y las reglas de la sana crítica según la doctrina, son máximas de la experiencia judiciales, en el sentido de que se trata de máximas que deben integrar la experiencia de la vida del juez y que éste debe aplicar a la hora de determinar el valor probatorio de cada una de las fuentes-medios de pruebas. Esas máximas no pueden estar codificadas, pero sí han de hacerse constar en la motivación de la sentencia (como así hace el juzgador de instancia con profusión de razonamientos), pues sólo así podrá quedar excluida la discrecionalidad y podrá controlarse por los recursos la razonabilidad de la declaración de hechos probados.

Y por lo que se refiere al instituto de la ficta confessio, el recurrente no alega en su recurso precepto alguno que se refiera a la misma. Sin embargo, cabe indicar que el art. 91.2 de la LRJS (en relación con el art. 83.3 de esta misma norma ), establece que 'Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podránconsiderarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte'. Se trata de una institución jurídico-procesal ya tradicional en nuestro ordenamiento, propia del proceso civil, por virtud de la cual 'en el proceso civil la negativa de la parte a contestar las preguntas que le formulare el juez se tenían por admitidas -las Leyes de Partida disponían que 'seyendo alguno preguntado del judgador, sobre cosa que pertenezca al pleito, si fuera rebelde, non queriendo responder a la pregunta; que tanto le empece aquella rebeldía, de non querer responder como si otorgasse aquella cosa, sobre que le preguntaron'(Tercera Partida; título XIII, Ley III)-, pero no regulaba de forma expresa las consecuencias de la imposibilidad de interrogar a la parte por incomparecencia de la misma ante el juzgador' ( sentencia del Tribunal Supremo [Sala de lo Civil], de 23 de octubre de 2012 [rec. núm. 762/2009 ]).

Así, para evitar la utilización de tal argucia por los litigantes como técnica para eludir la prueba de confesión (de cuya importancia en aquellas fechas da fe la institución del 'juramento decisorio'), y, claro está, para sustraerse a la aplicación de tal regla, el legislador dispuso en el artículo 293 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 que [e]l que ha de ser interrogado será citado con un día de antelación. Si no compareciere, se le volverá citar bajo apercibimiento de que si no se presentare a declarar sin justa cusa, será tenido por confeso'.Los nefastos resultados a los que conducía la aplicación rigurosa del tenor literal de la norma ' será tenido por confeso', fueron determinantes de que el art. 593 de la LEC de 1881 matizase las consecuencias, equiparando la incomparecencia a la negativa a responder o a las respuestas ambiguas y facultase al Juez para valorar tal comportamiento, sin imponerle su resultado. A tal efecto dispuso que ' [s]i el llamado a declarar no compareciere a la segunda citación sin justa causa, rehusare declarar o persistiere en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrá ser tenido por confeso en la sentencia definitiva'. En parecidos términos se expresa al día de hoy la LEC en su art. 304 , disponiendo que ' [s]i la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial...'.

Se trata de una regla 'similar a la vigente en otros ordenamientos próximos -así el artículo 232 del Código procesal italiano dispone que '[s]e la parte non si presenta o rifiuta di rispondere senza giustificato motivo, il collegio, valutato ogni altro elemento di prova, può ritenere come ammessi i fatti dedotti nell'interrogatorio' ([s]i la parte no comparece o se niega a responder sin motivo justificado, el tribunal, valorado con cualquier otro elemento de prueba, puede considerar como admitidos los hechos alegados en el interrogatorio); y el 198 del francés que ' [l]e juge peut tirer toute conséquence de droit des déclarations des parties, de l'absence ou du refus de répondre de l'une d'elles et en faire état comme équivalent à un commencement de preuve par écrit'([e]l juez puede sacar cualquier consecuencia del derecho a las declaraciones de las partes, la ausencia o la negativa a responder una de ellas y hacer el estado como equivalente a un inicio de prueba por escrito)-, que no obligan al juzgador a atribuir a la negativa o incomparecencia los efectos fatales y configuran la ficta confessio (confesión presunta) como una facultad discrecional del tribunal -' podrá considerar reconocidos los hechos...' ( sentencia del Tribunal Supremo [Sala de lo Civil], de 23 de octubre de 2012 [rec. núm. 762/2009 ]). Y como tal facultad discrecional, el juzgador de instancia tiene la potestad de aplicar o no la institución al caso concreto, y eso es justo lo que ha ocurrido en el presente supuesto, en el que el juzgador de instancia, haciendo uso de esa prerrogativa legal, no ha considerado oportuno tener por confesa a la empresa ausente.

En definitiva, no ha existido, pues, en el presente enjuiciamiento infracción alguna de normas procedimentales o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, y consecuentemente, no existe incumplimiento del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 de la Constitución Española , provocadora de la nulidad de actuaciones.

SEGUNDO: Con sede en el art. 193 b) de la LRJS , el recurrente construye el segundo de sus motivos de suplicación, solicitando la modificación del HDP 1º c), de tal manera que quede redactado como sigue: ' el trabajador reclamó al empresario en distintas ocasiones el pago de las cantidades adeudadas, que abonaba doña Amparo , gestora de la empresa, señalando que nunca se negó a trabajar y que al llegar de su viaje le mandaron marchar.

Doña Amparo consta como la persona que gestiona el abono de las nóminas al trabajador y la contabilidad '.

La revisión se apoya en los documentos de los folios 85 y 89 de los autos y en el fundamento 6 de la sentencia y las manifestaciones del trabajador en la grabación del acto de juicio. El motivo no prospera por varias razones: 1ª)de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 193 b ) y 196.3 LRJS , la revisión de hechos probados sólo puede apoyarse en las pruebas documentales y periciales practicadas, ya que la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación, que habilite para examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, de manera que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el juzgador a quo, lo que se traduce, entre otras cosas, en que no sea admisible el interrogatorio de testigos o el interrogatorio de las partes (incluida la ficta confessio), porque contraen su eficacia a la instancia; 2ª)los documentos propuestos en modo alguno acreditan la modificación propuesta; 3ª)el carácter conclusivo-valorativo de la adición propuesta más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada de los documentos invocados, pretendiendo así sustituir el imparcial criterio del juzgador de instancia por el interesado de parte; y 4ª)el soporte documental que sirva de base al motivo, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda ineluctablemente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones, que es justo lo que pretende la parte recurrente. Igualmente debe dejarse escrito que la modificación propuesta debe resaltar de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas, sin que en esta ocasión las pruebas aportadas logren desvirtuar la conclusión a la que llega el juzgador de instancia.

TERCERO: En el tercero de los motivos de suplicación, con amparo en el art. 193 c) LRJS , se denuncia infracción de los arts. 49.1 k ), 54.1 , 55.1 y 56.1 ET , estimando, en esencia, que nos encontramos frente a un despido improcedente.

El motivo no prospera, ya que de los hechos enjuiciados se desprende que la intención del trabajador era la de abandonar la relación laboral y darla por extinguida, poniendo de relieve el juzgador de instancia que el trabajador reconoció directamente que fue él el que decidió no volver a trabajar. Así, sobre la base de la incombatida relación fáctica de la sentencia de instancia, lo que debe determinarse aquí y ahora es si la relación laboral que unía a los contendientes en el proceso se ha extinguido en virtud de baja voluntaria del trabajador, como sostiene el juzgador de instancia, o si, por el contrario, tal voluntad extintiva no se ha producido y se está en presencia de un despido improcedente, como alega la parte recurrente.

Pues bien, a juicio de esta Sala el dilema debe decidirse en favor de la tesis mantenida por el juzgador a quo, al haberse extinguido el contrato de trabajo por dimisión del trabajador ( art. 49.1 d] ET ). Esta decisión tiene por fundamento legal la doctrina que viene sosteniendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde hace años sobre la figura jurídica de la dimisión como causa de extinción del contrato de trabajo, y que se sostiene en las tres premisas fundamentales siguientes: 1ª)' La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944, art. 81; y tangencialmente en el ET , art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y éste sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato' ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2000 [rec. núm. 3462/1999]); 2 ª) ' Esa dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. Es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, pues se trata de una decisión recepticia; o mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva ... Así, se ha declarado que 'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutidosu opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' ( STS 1 octubre 1990 [RJ 1990 7512]). También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador ' clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance' ( STS 10 diciembre 1990 [RJ 1990 9762]). En particular, cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, esta Sala ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que 'se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyenterevele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral'; en esta línea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador 'hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral' ( STS 3 junio 1988 [RJ 1988 5212])' ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2001 [rec. núm. 2071/2000 ]); y 3ª)' La doctrina expuesta viene a resolver la carga de la prueba anudando al hecho de la finalización de los servicios la necesidad de que por la empresa se acredite el deliberado propósito del trabajador de extinguir la relación laboral' ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2006 [rec. núm. 5065/2005 ]).

Por lo tanto, la dimisión tácita (o abandono, que es en realidad lo que se discute en el pleito) del trabajador, que el art. 49.1 d) ET menciona como causa de extinción del contrato de trabajo, exige para su eficacia, de un lado, una voluntad clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora del propósito del trabajador de extinguir el contrato (que puede ser expresa o tácita), pero que ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance (una voluntad incontestable); y del otro, que la empresa acredite el deliberado propósito del trabajador de extinguir la relación laboral. Y todo ello, sobre la base de que, a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, éstas no pueden considerarse objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo, puesto que para valorar el propósito del trabajador hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral.

Y en el caso que nos ocupa es patente la presencia de esa voluntad incontestable del trabajador de querer extinguir su vínculo contractual con la parte demandada, puesto que tras la discusión con el empresario el trabajador decidió no volver a trabajar, no presentándose tras la discusión al trabajo, sin que la manifestación del empresario acerca de que podía marcharse no puede ser considerada como un despido verbal, no existiendo en ella voluntad extintiva. Y siendo así, no cabe hablar de la existencia de un despido verbal, siendo evidente la decisión del actor de extinguir su relación laboral por dimisión como permite el art. 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores ; a juicio de este Tribunal no existe decisión expresa o actuación tácita alguna del empleador que pueda ser calificada como constitutiva de despido, sino voluntad específica del propio trabajador de dar por extinguida la relación laboral, ya que tras la discusión con la empresa, en la que se le manifestó que no podía pagársele, se le invitó (bien que de manera no muy ortodoxa) a dimitir, cosa que hizo el actor. Esto, dicho en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2001 (rec. núm. 2071/2000 ), supone, según las reglas del entendimiento humano, que hay un enlace preciso entre la conducta del trabajador y su voluntad de extinguir el contrato, debiendo dicha conducta equiparse a una clara decisión de cesar. En definitiva, a la vista de las condiciones en las que se desarrolló la situación sometida aquí a enjuiciamiento, esta Sala entiende que cabe concluir que nos encontramos ante una dimisión tácita, es decir, ante un comportamiento que de manera clara y contundente muestra, por vía indirecta, la intención decidida de extinguir el contrato de trabajo.

CUARTO: En los dos últimos motivos de suplicación con amparo en el art. 193 c) LRJS , se denuncia infracción de los arts. 217.1.2 y 3 LEC , art. 218 LEC , art. 97.2 LRJS y art. 376 LEC . Sin embargo, los motivos no prosperan. Y no prosperan porque el recurso de suplicación tiene por objeto, entre otros, ' examinar las infracciones de normas sustantivas', lo que excluye la denuncia de normas de carácter procesal con apoyo en la letra c) del art. 193 de la LRJS . De ello resulta que el procedimiento elegido por la parte recurrente para hacer valer su pretensión no es el adecuado, o lo que es igual, la cita amparadora del recurso, la del artículo 193, c) de la LRJS , no es la procedente, sino que la adecuada era la de la letra a) de dicho precepto legal, como así ha hecho. Y así, cuando lo que en realidad se está discutiendo es sobre la aplicación o no de determinadas ' normas del procedimiento', el cauce adecuado es el de la letra a) del artículo 193 de la LRJS , debiendo solicitarse la nulidad de las actuaciones y la reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia, lo que ya ha efectuado la parte recurrente, siendo estudiado y resuelto el motivo en el fundamento primero de la presente resolución.

QUINTO: Por lo expuesto procede rechazar la censura jurídica a que el recurso se contrae, y con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de DON Belarmino , contra la sentencia de fecha seis de julio del año dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de A Coruña , en proceso sobre despido promovido por el recurrente frente a DON Eduardo y DON Geronimo , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.