Sentencia SOCIAL Nº 1036/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3841/2018 de 15 de Abril de 2020

Encabezamiento

1
Sala de lo Social TSJCV
Recurso de suplicación nº 3.841/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003841/2018
Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras.
Dª. Manuel José Pons Gil, presidente
Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas
Dª. Mª del Carmen López Carbonell
En Valencia, a quince de abril de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1036/2020
En el recurso de suplicación 003841/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2018 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 3 de Elx en los autos 000042/2016, seguidos sobre invalidez, a instancia de Dª
Silvia , asistida por el Letrado D. José Durá Vilella, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
representado por la Letrada de la Seguridad Social Dª Josefa Buendía Maturana, y en los que son recurrentes
Dª Silvia e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como ponente el/a Ilmo/a. Sr/a.
D./Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Silvia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y declarar que la actora se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual con derecho a pensión del 55% de su base reguladora de 750,64 euros mensuales, más las mejoras y revalorizaciones legales, y efectos económicos desde 22-12-2015, condenado al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por la anterior declaración y al pago de la prestación indicada, debiendo advertir que la pensión de incapacidad permanente reconocida resulta incompatible con los salarios por el mismo trabajo, prestaciones o subsidios que hubiera podido percibir la trabajadora en dicho período'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1-. La demandante, Silvia , nacida el NUM000 -1966, con DNI. NUM001 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el Nº NUM002 y en situación de alta o asimilada en el Régimen General. La profesión habitual de la actora es la de operaria de lavandería industrial. 2.- Solicitada por la demandante en fecha 14-07-2014, la declaración de incapacidad permanente, la Dirección Provincial del INSS de Alicante tramitó expediente para la calificación de la incapacidad permanente por el Régimen General por enfermedad común, en el que se emitió informe de valoración médica en fecha 30-07- 2014 y dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el día 07-08-2014, en el sentido de 'no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. DOLENCIAS PREVIAS'. 3.- La Entidad Gestora, por resolución de fecha 13-08- 2014, acordó denegar la prestación de incapacidad permanente 'por no suponer las lesiones que padece disminución de su capacidad laboral, al ser anteriores a su afiliación a la Seguridad Social y al inicio de su relación de trabajo, y no haber experimentado agravación que la disminuya o anule, según lo dispuesto en los artículos 136 y 137 de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio'. DOLENCIAS PREVIAS. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 25-08-2014,en al que alegaba haber sufrido un empeoramiento, encontrándose con limitaciones que anteriormente no presentaba, habiendo sido intervenida de la columna tres veces entre 2013 y 2014 y no pudiendo permanecer de pie mucho tiempo ni realizar esfuerzos. Dicha reclamación previa fue desestimada por resolución del INSS con fecha de salida 19-08-2014, en la que se ratificaba la resolución denegatoria inicial. 4.-En fecha 4 de noviembre de 2014 la actora presentó ampliación de reclamación previa, y con fecha 19 de noviembre de 2014 se dictó resolución por el INSS informándole que el procedimiento a seguir es la interposición de la demanda ya que la vía administrativa está agotada.

El 22 de diciembre de 2015 presentó escrito de 'solicitud de reiniciación' del expediente, en el que los datos que se expresan no coinciden con los de la actora que constan en el expediente administrativo, y el INSS emitió oficio de 22 de enero de 2016 informándole que la resolución de la reclamación previa de fecha 29 de agosto de 2014 notificada el 21 de octubre de 2014 puso fin a la vía administrativa. El 29 de diciembre de 2015 presentó reclamación previa contra la Resolución denegatoria de la incapacidad permanente de fecha 14 de agosto de 2014, cuyos datos no se corresponden con los contenidos en el expediente administrativo de la actora. El INSS en oficio de 4 de febrero de 2016 contestó que la vía administrativa quedó agotada como ya se comunicó en escrito de 19/11/2014. En fecha 14 de enero de 2016 la actora presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Elche, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social, dando origen a las presentes actuaciones. No obstante, el día señalado para la celebración del juicio(27-04-2017), al advertir que los datos de la demanda no se correspondían con los contenidos en el expediente administrativo, se acordó la suspensión del acto, requiriendo a la parte actora para que subsanase la demanda en el plazo de cuatro días, presentándose en fecha 2 de mayo de 2017 escrito de rectificación de demanda sustituyendo el hecho segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo quedando sin contenido los hechos octavo a duodécimo.

Con posterioridad, el 3 de mayo de 2017 presentó en el INSS escrito de 'reiniciación parcial' del expediente de 2014, cuyo contenido es idéntico al del escrito de ampliación de reclamación previa de 4 de noviembre de 2014. 5.- La actora en el momento de emitirse el informe de valoración médica de fecha 30-07-2014, presentaba como deficiencias más significativas: 'Cifoescoliosis severa secundaria a mal de Pott en la infancia intervenida en 2013 con artrodesis T7 a L3. Disfunción ventilatoria restrictiva leve-moderada secundaria. En el citado informe se expresa que la actora, con secuelas de mal de Pott a los tres años, presenta dolor a la palpación paravertebral, movilidad de columna dorso-lumbar muy escasa. En MMII no atrofias, fuerza en MID discretamente disminuida'. Asimismo en el referido informe se contiene transcripción de informe de neumología de H. Vinalopó de 21-07-2014 en el que se diagnostica a la actora disfunción ventilatoria restrictiva leve-moderada con atrapamiento aéreo secundario a secuelas de TBC ósea. Consta en informe de consultas externas del Servicio de COT de 31-10-2014 (documento 3 de la parte actora), en el apartado recomendaciones, que evolutivamente la actora, tras su intento de corrección de su deformidad y la imposibilidad de realizarlo por pérdida de potenciales motores durante la cirugía, así como las complicaciones del post operatorio, infección necrosis de cobertura cutánea, y varias cirugías de reconstrucción plástica, su situación clínico funcional es peor que antes de la corrección fallida, con más molestias de tipo neuromuscular más el perjuicio de las heridas y cicatrices tras las diversas cirugías practicadas a la paciente, y además la imposibilidad de realizar trabajos que requieran esfuerzo físico, bipedestación, etc. En definitiva, se encuentra funcionalmente incapacitada para actividad laboral reglada. 6.- Como consecuencia de estas dolencias la demandante presenta, según el citado informe de valoración médica, como limitaciones orgánicas y funcionales 'Artrodesis T7 a L3. Cifosis dorsal prominente. Disnea moderados esfuerzos', objetivándose limitación para esfuerzos en general de tipo moderado intenso, así como para la sobrecarga biomecánica y postural del raquis. 7- La actora está afiliada a la Seguridad Social desde el 08-01-2001, y habiendo estado de alta en el Régimen General como trabajador por cuenta ajena para la empresa Aparados Estela, S.L. desde el 8-01- 2001 hasta el 19-01-2001, para la empresa LA TARONJA, S.L. desde el 16-05-2002 hasta el 16-05-2002, desde el 22-05-2002 hasta el 05-10-2010 y desde el 06-10-2010 a 28-01- 2011, pasando a percibir prestación por desempleo desde el 29-01-2011 hasta el 28-01-2013, y posterior subsidio por desempleo desde el 01-03-2013 hasta el 30-08-2013 y desde el 01-09-2013 hasta el 30-12-2013, constando nuevamente de lata como trabajadora por cuenta ajena para la empresa CLECE, S:A desde el 04-06-2016 hasta el 30-06-2016. 8.- La base reguladora de la prestación solicitada de incapacidad permanente absoluta y total derivada de enfermedad común asciende a la cantidad mensual de 750,64 euros y la fecha de efectos, para en su caso, se fija en el 22-12-2015. La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial solicitada subsidiariamente asciende a 753 euros mensuales'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes, habiendo sido el del Instituto recurrido por la trabajadora. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

P
PRIMERO.- Recurren en suplicación, tanto la parte actora, como el INSS, la sentencia que ha estimado en parte la demanda concediendo la IPT para su profesión de operaria en lavandería industrial.

El recurso de la parte actora en un único motivo, que formula por el cauce del apartado c) del art. 193 de la LRJS, solicita la modificación de los apartados primero y tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia, proponiendo un texto alternativo entrecomillado que ocupa todo el contenido del recurso, en cuyo suplico solicita la IPA El recurso de la actora se va a desestimar de plano. Solo vamos a señalar que el recurso extraordinario de suplicación no permite dentro de sus normas reguladoras ( art. 191 a 196 de la LRJS) proponer una nueva fundamentación a la sentencia a modo de texto alternativo. El recurso se da contra el fallo y no contra su fundamentación jurídica. Razones que conducen al fracaso del recurso que por razones formales no puede ser examinado por la Sala.



SEGUNDO.- El recurso del INSS se articula en seis motivos (dos de ellos se ordenan como cuartos).

Los tres primeros motivos, se formulan con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS y solicitan la modificación del relato probado de la sentencia según se pasa a exponer: 1.- El primer motivo solicita la supresión en el primer motivo de la siguiente frase: '... y la fecha de efectos, para su caso, se fija en el 22-12-2015', porque se trata de una cuestión controvertida que no debe figurar en los hechos probados de la sentencia, lo que procede acoger al figurar en los demás hechos probados datos que sirven para deducir la fecha de efectos que legalmente corresponda acordar.

2.- El segundo motivo propone que se añada al hecho séptimo que 'la actora ha realizado su trabajo de operaria de lavandería industrial en la Taronja como minusválida en centro especial del empleo lo que consta en el folio 22, y se estima.

3.- El tercer motivo interesa la adición al hecho quinto del siguiente inciso: 'el informe de COT de 7/7/2014 concluye después de decir que presenta cifosis clínica con giba tremenda y acortamiento de tronco afirma 'buena función de extremidades sin neurología periférica', lo que apoya en el referido informe trascrito en el informe médico de síntesis (folio 64) lo que ya considera la sentencia al referir y hacer suyo el informe médico de síntesis, por lo que se desestima.



TERCERO.- Los tres últimos motivos, numerados dos de ellos como cuartos, y el último como quinto, se amparan procesalmente en la letra c) del art. 193 de la LRJS, y denuncian las siguientes infracciones jurídicas: 1.- La del art. 137.1 b) y 137.4 de la LGSS de 1994 vigentes con carácter transitorio según la DT 5ª de esa Ley vigente en la fecha del hecho causante. Considera que yerra la sentencia al considerar a la actora afecta de IPT porque la actora ha realizado su trabajo de operaria de lavandería industrial en un puesto adaptado a su discapacidad, en un centro especial de empleo, y aunque no duda de la existencia de agravación de las dolencias anteriores a la afiliación de que habla el informe COT de octubre de 2014, considera que la agravación no es de tal intensidad como para acceder a ese grado de IP si se considera la profesión adaptada que estaba desempeñando.

2.- La infracción del art. 72 de la LRJS. Sostiene el recurso que admitida por la jurisprudencia y por el art. 71.4 de la LRJS la posibilidad de presentar una segunda reclamación previa, en tanto no prescriba el derecho, hay variación sustancial de conceptos entre la demanda admitida en enero de 2016, rectificada en su contenido el 2 de mayo de 2017, y la segunda reclamación previa de 29 de diciembre de 2015, y de esta con la demanda, lo que desvirtúa la finalidad de la reclamación previa. Añade que el escrito de ampliación de la reclamación previa de 4 de noviembre de 2014, al que se remite la juzgadora fue desestimado por el INSS, la actora se aquietó hasta que pasados más de un año presentó la reclamación previa de 29 de diciembre de 2015 contra la resolución del INSS de 29 de agosto de 2014. Subsidiariamente para el supuesto de que no sea estimado este motivo alega en el siguiente y último 3.- La infracción del art. 71.4 de la LRJS, porque considera que la fecha de efectos económicos debe situarse en el 3 de mayo de 2017, y no en la fecha que señala la sentencia de 22 de diciembre de 2015, porque ésta es la que se ajusta al contenido de la demanda subsanada, que toma la juzgadora para justificar que no hay modificación sustancial con la reclamación previa de 4 de noviembre de 2014, que caducó por no presentar demanda.



CUARTO.- Planteado el recurso en los términos expuestos vamos a empezar analizando el segundo de los motivos de censura jurídica que propone el recurso, en cuanto plantea la variación sustancial de la demanda en relación con la reclamación previa y con el escrito de subsanación, y las consecuencias que pudiera tener en el reconocimiento de la prestación de IP El art. 72 de la LRJS establece bajo el titulo 'Vinculación respecto a la reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o vía administrativa previa.', que ' En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.' Por su parte el art. 71.4 de la LRJS dispone ' Cuando en el reconocimiento inicial o la modificación de un acto o derecho en materia de Seguridad Social, la Entidad correspondiente esté obligada a proceder de oficio, en el caso de que no se produzca acuerdo o resolución, el interesado podrá solicitar que se dicte, teniendo esta solicitud valor de reclamación previa. Del mismo modo podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar a la misma.' En el supuesto que examinamos, dejando a un lado el defecto formal que supone no haber sido alegado el motivo por el cauce que del apartado a) del art. 193 de la LRJS, partiendo de los datos que expresan los hechos tercero y cuarto de la sentencia recurrida no procede dar la razón al INSS, ya que tal y como señala la sentencia en su fundamentación jurídica (fundamento de derecho segundo), la discrepancia de la reclamación previa con la demanda y posterior aclaración, no habría perdido su efecto, ni habría roto la finalidad de la reclamación previa de permitir que la Entidad gestora conociera los hechos que rodean el supuesto, ya que en anteriores escritos de la trabajadora se había reclamado la prestación con datos que se pusieron en conocimiento del INSS y que constaban en el expediente, por lo que este pudo conocer que se trataba de un error, y pudo acudir al juicio con los datos necesarios para defender suposición.

En cuanto a la prestación concedida en la sentencia consideramos acertada esta decisión de conceder la IPT para la profesión de operaria de lavandería industrial, por mucho que su labor se venga desarrollando en un puesto adaptado al prestar servicios en centro especial de empleo, ya que teniendo en cuenta la lesiones que presenta la actora (hecho quinto), así como sus consecuencias (hecho sexto), no podemos sino convenir con la sentencia recurrida, tanto que se ha producido una notable agravación de las lesiones y limitaciones que presentaba la trabajadora con anterioridad a la afiliación, como que estas últimas impiden la realización de la funciones propias de su profesión (limitación para esfuerzos en general de tipo moderado o intenso, así como para la sobrecarga biomecánica y postural del raquis).

En relación con la fecha de efectos, y atendiendo a lo ya expresado al resolver la variación sustancial de la reclamación previa, que se alegó por el recurrente, tampoco procede corregir la que ha determinado la sentencia recurrida de 22 de diciembre de 2015, lo que conduce a la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos en nombre de Dª Silvia , y el formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Elche de fecha 11 de julio de 2018; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, plazo que comenzara a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordado por el R.D. 463/2020., mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3841 18, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a quince de abril de dos mil quince.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.