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Última revisión
02/09/2021
Sentencia SOCIAL Nº 1036/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1398/2020 de 21 de Enero de 2021
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Tiempo de lectura: 73 min
Orden: Social
Fecha: 21 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: OLIET PALA, FERNANDO
Nº de sentencia: 1036/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021100980
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:6803
Núm. Roj: STSJ AND 6803:2021
Encabezamiento
36
En la ciudad de Granada, a veintiuno de Enero de dos mil veintiuno.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'Debo estimar la excepción de falta de legitimación pasiva de la codemandada Ayuntamiento de Granada.-
Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª Marí Juana,contra la mercantil, EMASAGRA SA, absolviendo a la parte demandada de la pretensión frente a ella deducida.'
'
A esta relación laboral es de aplicación el convenio colectivo de la empresa municipal de Abastecimiento y saneamiento de Granada SA.
II. La mercantil demandada da de baja a la actora en TGSS en fecha 13/09/2018.
III. La demandada tiene por objeto social cuantas actividades estén encaminadas a la mejor gestión y administración del ciclo integral del agua, desde la regulación de los recursos hidráulicos necesarios, hasta el vertido al cauce público de las aguas residuales, el ejercicio de competencias municipales que le encargue el Ayuntamiento sobre la conservación y mejora de los cauces públicos y sus instalaciones que discurren y se encuentran en el cauce urbano de la ciudad, mantenimiento de zonas ajardinadas de la ciudad que le encargue el Ayuntamiento de Granada...
En fecha 17/07/2018 la trabajadora de la mercantil Emasagra SA Mariana se pone en contacto telefónico con la actora para interesarle la presentación del preceptivo parte de baja. En fecha 18/07/2018 la trabajadora de la mercantil Emasagra SA Mariana se pone en contacto telefónico con la actora para interesarle la presentación del preceptivo parte de baja. En fecha 20/07/2018 la trabajadora de la mercantil Emasagra SA Mariana se pone en contacto telefónico con la actora para interesarle la presentación del preceptivo parte de baja; asimismo le indica que le fuera remitido a Estefanía, adscrita al Departamento de Administración de Personal pues Mariana procedia a iniciar sus vacaciones II. En fecha 25/07/2018 la actora dirige al Departamento de Administracíón de Personal de la mercantil demandada, mediante valija interna, una fotocopia de un parte de alta con fechas respectivas de baja y alta 16 y 20 de julio 2018.
Estefanía recibe en fecha 25/07/2018 la fotocopia del parte remitido por la actora. Estefanía en esa misma fecha se pone en contacto telefónico con la actora para requerirle el original de la fotocopia que habia remitido. En dicha conversación telefónica la actora admite a Estefanía que por valija le ha remitido la fotocopia citada.
En fecha 27/07/2018 Jose Ángel responsable de departamento de administración de personal requiere por teléfono a la actora el documento original cuya copia remitió en fecha 25/07/2018.
Jose Ángel y Estefanía ponen en conocimiento de Luis Alberto (director de RRHH de Emasagra) la situación y la circunstancia advertida por ambos de que la fotocopia aportada el 25/7/18 pudiera tener irregularidades o caracteres no reales.
En fecha 31/7/2018 Luis Alberto dirige escrito a la Consejeria de Salud. Le solicita información relativa a las concretas fechas de alta y baja de diferentes procesos de IT acontecidos en 2017 y 2018 de la actora. En escrito de 13/8/2018 le requiere para que le aporten documentación original que acredite la existencia de procesos de it de la actora entre ellos el proceso de it con fecha de inicio y fin 16 y 20 de julio de 2018 respectivamente.
La Consejería de Salud remite en fecha 05/09/2018 comunicación a Emasagra SA, informe de bajas/altas de la actora. Le informa que en los años 2017 y 2018 existe una sola baja laboral que va del 30 a 31 de octubre de 2017; que no hay constancia en la documentación clínica del resto de bajas laborales que le constan a la empresa. Añade que cabe ante los resultados de la investigación efectuada sospechar de la falsedad documental y en cumplimiento de la normativa proceden a notificar a las entidades competentes a los efectos que procedan.
La actora no llega a aportar a la empresa Emasagra el original del documento cuya copia envió por valija en fecha 25/07/2018.
III. La empresa Emasagra SA da traslado de la carta de despido de 11/09/2018 a la representación legal de los trabajadores,no constandole afiliación sindical alguna de la actora.
IV. En fecha 12/09/2018 el Presidente del Comite de empresa dirige escrito a Emasagra y por el que alega que le parece excesiva la sanción de despido (Folio218).
V En fecha 23/11/2017 la actora había recibido documental remitida por la empresa Emasagra y entre otras código de conducta y políticas del sistema de cumplimiento normativo (folio 233). El código de conducta es con el tenor que obra al folio 234 y siguientes.
VI. Previamente la actora había sido promocionada por la empresa: en fecha 5/6/2017 la empresa Emasagra le comunica promoción de grupo profesional con efectos de 01/06/2017, en concreto el ascenso al grupo profesional GP2B de su misma área funcional.
VII. Previamente la actora había sido promocionada por la empresa: en fecha 25/10/2017 la empresa Emasagra le comunica promoción de grupo profesional con efectos de 01/01/2017, en concreto el ascenso al grupo profesional GP2A de su misma área funcional .
VIII. La actora no puso en conocimiento de responsables de la empresa que fuera victima de violencia de género.
La actora tenia relación personal y de amistad con algunos compañeros de trabajo, como Anibal, o Aida. Atendida dicha relación de amistad la actora pudo hacer a estos amigos manifestaciones sobre su situación con una expareja y en concreto que estaba sufriendo maltrato, en fechas de 2017 y antes y siempre tiempo después de acontecer los hechos que les refería.
La actora no interpuso denuncia por maltrato físico ni psíquico.
La actora no puso en conocimiento de responsables de la empresa que fuera victima de violencia de género. Los citados trabajadores de la mercantil Emasagra no lo comunicaron a la empresa ni tienen constancia de que esto constara en la empresa Jaime fue responsable de Marí Juana unos años; tenia cierta relación de confianza con el. Y en el contexto de dicha relación de confianza la actora le dijo en una ocasión que habían dañado su vehículo y sospechaba de una persona que había sido su pareja; también supo que tuvo relaciones de pareja sin problemas. La actora no comento a Jaime que estuviera sufriendo maltrato físico alguno de su expareja.
Fundamentos
Como hemos dicho en el primero de los motivos, al amparo del 193 a) de la LRJS se denuncia la vulneración del art 24 de la CE en su vertiente a la tutela judicial efectiva con indefensión, en relación con el art 90 de la LRJS y el derecho a la obtención de los medios de prueba. Y el motivo lo subdivide en dos causas.
Como primera causa de nulidad, refiere que solicito como prueba con carácter anticipado en la demanda. Y no se admitió por no pertinentes los documentos nº 5, 9, 10, y 13.
En el correspondiente recurso de reposición, se fundada la petición del nº 5 (expedientes sancionadores completos, referidos a todo el personal de la empresa, cualquiera que haya sido el resultado, incoados desde enero de 2015 hasta la actualidad), en que traía causa en la acreditación de su alegación de discriminación llevada a cabo para con la actora y la desproporción de la medida sancionadora adoptada. Al respecto, aduce que la parte recurrente tenia conocimiento de la existencia de otros procedimientos incoados a trabajadores de la demandada, con acusaciones bastante mas graves que las imputadas a la actora y que habían finalizado sin sanción o con sanciones mucho mas leves, siendo tal circunstancia de conocimiento general en el seno de la empresa donde todos saben perfectamente los hechos que acontecen a diario y que no se pudo tener acceso a dichos expedientes por la denegación del juzgado, lo que provocó que no pudiera la parte demandante acreditar el contenido de los expedientes y con ello la vulneración del principio de no discriminación. Ademas la denegación de la prueba no se fundamento en modo alguno, mas allá de determinar lisa y llanamente su improcedencia.
Con la documental anticipada 5 pretendía acreditar la trabajadora, la imposición de sanciones mucho mas leve o directamente el sobreseimiento de expedientes ante conductas mas graves que la que se nos imputa. Y la demostración de un trato diferenciado arbitrario en el modo de imposición de la sanción de despido, pues contrariamente a lo sucedido con otros trabajadores, ni se abrió expediente a la actora ,ni se permitió que se aportasen los expedientes abiertos en otros muchos casos. Y continua afirmando que en todos los expedientes que esta parte conoce se tramito el expediente contradictorio con instrucción. Mientras que en su caso todo se hizo de manera oscura, mediando petición de datos a organismos públicos, informe pericial, pero sin darle la mas mínima posibilidad de explicación y defensa.
Y tiene capital importancia, a juicio de la parte recurrente pues el expediente de la actora pedido en el doc 4 fue admitido, y quería compararlo con los que tacha de discriminatorios, como para poder disponer de documentos, declaraciones, testimonios, que hayan servido para que la empresa decida el despido.
Y es que en la vista, prosigue la parte recurrente que quedo claro que no se produjo expediente contradictorio, como resulta de las declaraciones del testigo Sr Luis Alberto ( director de RRHH) y de la ausencia del mismo.
Lo expuesto pone de manifiesto a juicio de la parte recurrente con que ha acreditado el cumplimiento de las exigencias legales y especialmente jurisprudenciales, para por la Sala se acuerde la nulidad que se propugna y la incidencia para el fallo, pues hubiera salido la discriminación cometida.
Y sigue afirmando la parte recurrente con que hemos protestado la inadmisión de prueba, de todas las maneras que se nos permitieron y en todos los momentos posibles.
Y se cierra el círculo del daño, resaltando que en la sentencia se rechaza nuestra alegación de discriminación al entender la Magistrada de instancia tal y como resulta del fundamento jurídico 1º párrafo final, pero sobre todo en el fundamento jurídico 5º, al no haber sido aportado indicio alguno de la vulneración del derecho fundamental alguno. Y ello porque tales pruebas no figuran en los autos unicamente por la decisión del Magistrado, decisión que luego se usa para rechazar la pretensión.
Y porque a través de la testifical del Sr Luis Alberto director de RRHH ante quien desgranamos uno a uno de los expedientes de los que teníamos noticias, acreditamos que existían y así en el min 58: al 59: de la grabación de la vista del video 2º el Sr Luis Alberto es preguntado sobre la tramitación de un expediente informativo previo en relación con la imposición de una sanción a D. Segundo corroborando su existencia indicando además que se trataba de un caso de acoso.
En el min 59:00 se le pregunta por la existencia de un expediente disciplinario abierto a Inmaculada ,indicando que es anterior al año 2016.
Al min 59:32 reconoce la existencia de la tramitación de un expediente disciplinario a Valeriano. Antes al min 54:22 admite que no se le comunicó a la actora con carácter previo ningún tramite ni hecho o dato alguno y que tampoco se le facilitó el informe grafológico. Y en la 3ª grabación donde continua prestando declaración el Sr Luis Alberto reconoce en el min 00:01 que en la investigación interna realizada a D. Luis Enrique, trabajador de la empresa, también existe un despido disciplinario. Y a preguntas de esta parte al min 00:22 indica que no le consta expediente disciplinario incoado a Jesús Luis.
Por lo que queda acreditado de manera sobrada que si se realizaban expedientes disciplinarios de manera ordinaria en la empresa, y a la actora no ,o lo que es lo mismo reconocer la discriminación.
En cuanto a los documentos 9 y 10, calificados como impertinentes, se manifestó el rechazo a la decisión, tanto en el recurso, como en el acto del juicio, pues el salario de la actora debía de analizarse en el seno de este procedimiento para calcular los efectos económicos del despido en su caso.
Y dicha petición (plan de pensiones y salario en especie) no perdió virtualidad por el hecho de allanarse en la vista al salario de la demanda por parte de la empresa, pues incrementaba el monto de la indemnización y estos conceptos derivados del convenio de empresa, que sospechamos y lo seguimos haciendo que ni siquiera esta concertado, pues la empresa no nos ofreció su transmisión a otra entidad aseguradora, como estaba obligada.
Y en cuanto al 13, esto es los contratos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica que encierren, establecidos con el Ayuntamiento de Granada por el que se rija la relación con la demandada, por si su contenido pudiera derivarse la necesidad de codemandar al Ayuntamiento era pertinente, y no se practico como Diligencia Final, a pesar de poseer el Ayuntamiento en la Empresa Municipal el accionariado del 51% .
Y la segunda causa de la petición de nulidad, la funda la parte recurrente, en que por Auto de 13 de noviembre de 2018 se acordó la admisión de determinada prueba entre la que se encontraba como doc 12 el Reglamento de Régimen Interior, no aportado por la demandada desobedeciendo el mandato judicial y causándonos indefensión al no accederse el Juzgado a la suspensión instada .Y ello porque parte de este Reglamento de Régimen Interior, es el Plan de Igualdad que figura regulado en el art 63 del convenio de empresa junto con su protocolo de prevención de situaciones de agresiones sexuales. Y continua la parte recurrente que ambos documentos, Reglamento de Régimen Interior y el convenio colectivo fueron propuestos y admitidos por el juzgado, dándose aquí, ademas una situación extraordinariamente significativa derivada del propio art 63 del convenio de Emasagra donde se regula el Plan de igualdad establecido en la empresa constituido en Emasagra el 10 de diciembre de 2010, así como el protocolo de prevención de situaciones de agresión sexual y que como expresamente se declara constituyen ambos parte integrante del convenio colectivo.
Al no aportar de manera intencionada la empresa, la parte del Plan de igualdad y el protocolo preventivo de las agresiones sexuales, afirma la parte demandante que se les privó torticeramente de lo que es una parte capital de su pretensión pues es piedra angular su alegación de mujer agredida de la actora y los elementos de protección son fundamentales y constan en los documentos hurtados al proceso.
Y en este sentido insisten en la petición de suspensión del procedimiento por insuficiencia de prueba, hecha al inicio de la vista y rechazada por el juzgado.
Con tal proceder la demandada, y siempre a juicio de quien recurre, culminó su conducta obstruccionista en el procedimiento de la que era una muestra la orden del juzgado contenida en la Diligencia de Ordenación de 8 de mayo de 2019 cuando se le reiteró la orden de aportación de la documental admitida como consta al folio 104. Pues con ello, afirma la recurrente que quería acreditar la existencia del protocolo de protección a las mujeres víctimas de violencia, (como también se propugnaba con la solicitud de los expedientes disciplinarios abiertos en la empresa pues algunos eran precisamente por acoso).
De haber podido contar con el Plan de Igualdad y el Protocolo de Protección ante agresiones sexuales, sin duda según la recurrente se hubiera podido acreditar la falta de garantías a que se sometió a la actora por la empresa y a su falta de defensa.
Y como indicio de ello, cita el doc 218 de la demandada , que contiene una especie de derechos vigentes en la empresa, en cuyo último párrafo se declara expresamente, la nulidad de la decisión extintiva, en el supuesto de las trabajadoras victimas de violencia de genero por el ejercicio de los derechos de reducción o ordenación, de movilidad geográfica, de cambio de puesto de trabajo, o de la suspensión de la relación laboral en los términos reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores, causas evidentemente extensibles a otras mas graves como figuraría sin duda en el texto completo al que se nos ha negado el acceso.
Y también incumplió la orden cuando con ocasión de la suspensión de la 1ª vista (folio 89) tuvo oportunidad de aportar la documental.
Pues bien, el motivo de reposición de autos al estado en que se encontraba en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantía de carácter procedimental entendido en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. Pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre (RCL 2003, 3008). Además para la correcta resolución del caso ha de partirse de que el art. 24.2 de la CE reconoce el derecho de toda persona a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa como un derecho fundamental autónomo aunque complementario al de la tutela judicial efectiva. Este derecho consiste en la prerrogativa reconocida a las partes en un proceso para que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicada por el Juez o Tribunal y se vulnera cuando la denegación o inejecución de la prueba pertinente sea imputable al órgano judicial y se traduzca en una limitación injustificada del derecho a la defensa de la parte que la propuso.
Descendiendo al caso concreto, el examen de las actuaciones revela que en su demanda inicialmente dirigida solo contra EMASAGRA, la parte actora adujo refiriéndose a las faltas de asistencia que se le imputan, que
9.- Plan de pensiones de la trabajadora suscrito por la empresa con justificante de su abono.
10.- Documento acreditativo de la concesión de salario en especie o mejora de cotizaciones por cualquier concepto.
12.- Reglamento de Régimen Interior.
13.- Contratos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica que encierren, establecidos con el Ayuntamiento de Granada por el que se rija la relación con la demandada, por si su contenido pudiera derivarse la necesidad de codemandar al Ayuntamiento. y, no procede la admisión de la prueba propuesta por impertinente y en atención a las reglas sobre la carga de la prueba'. Y de las anteriores, salvo la numerada al 12, que fue admitida, fueron denegadas las pruebas por Auto de 12 de noviembre de 2018, al declararse la 5 y 13 impertinentes sin perjuicio de que pudiera acordarse como Diligencia Final e impertinentes las enumeradas como 9 y 10, siendo reproducido este razonamiento en el Auto dictado el 31 de octubre de 2019 que desestimo el recurso de reposición, resolución en la que sustancialmente se afirmaba que en cuanto al doc 13 la parte lo fundaba en ver si era necesario demandar al Ayuntamiento y ello ya lo hizo, pues ya amplio la demanda (como figura a los folios 92 y ss por ser la entidad propietaria al 51 % ). Y en cuanto al resto de pruebas inadmitidas, al no acreditarse la infracción del precepto invocado, esto es el art.90.1 LRJS, procede mantener su impertinencia sin perjuicio de lo que procediera como diligencia final. Al respecto del 5, pues corresponde a la parte demandada en su caso probar la procedencia del despido y en cuanto al 9 y 10 pues momento no se acredita su pertinencia sin perjuicio de lo que procediera tras el acto del juicio. Consta que en el acto del juicio, se formuló por la demandante la oportuna protesta.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado reiteradamente sobre la inadmisión de determinada prueba por el Juzgador correspondiente, así es de destacar la sentencia que viene a recoger sobre esta materia toda la doctrina de TC 1ª, S 30- 09-2002, núm. 168/2002, Fecha BOE 24-10-2002. según la cual. 'El derecho a la prueba es una de las garantías que a todos reconoce el artículo 24-2 de la Constitución, de suerte que la denegación de pruebas pertinentes podrá justificar el recurso de amparo si de ello se deriva indefensión o alteración del resultado del proceso ( STC 116/1983). Son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas propuestas, pero en ese cometido no puede sacrificar su realización a otros intereses que, aun estando también protegidos por el ordenamiento, sean de rango inferior al derecho consagrado en el citado precepto constitucional, como ocurre con el principio de economía procesal o con la celeridad y eficacia que debe presidir la Administración de Justicia ( STC 51/1985, teniendo manifestado por el mismo Tribunal Constitucional (sentencia de 19-6-93 que debe entenderse que se ha producido indefensión exigida en el artículo 204 c) citado, pues las normas infringidas que rigen las garantías procesales del derecho a la prueba debe reputarse que tienen carácter esencial; y, por otra parte, la indefensión no tiene que ser probada, sino que basta con que resulte razonable y verosímil la producción de la misma, lo que es bastante a estos efectos, según las dos sentencias de esta Sala de 5-2-1990, que refieren el peligro hipotético o la posibilidad de perjudicar el derecho de defensa como elementos válidos para configurar la indefensión'.
Pero ha de diferenciarse la necesidad de la prueba y de aquella otra que, en cuanto no aporta nada nuevo, es el Magistrado el entiende que no resulta necesario practicarla. En ése sentido el Tribunal Constitucional en su Sentencia 158/1989, de 5 de octubre EDJ 1989/8751, declara que 'el derecho a la prueba es una de las garantías que a todos reconoce el artículo 24.2 de la Constitución EDL 1978/3879, de suerte que la denegación de pruebas pertinentes podrá justificar el recurso de amparo si de ello se deriva indefensión o alteración del resultado del proceso ( STC 116/1993 EDJ 1993/3111). No es éste el caso de las decisiones impugnadas, de no admisión de dicha practica de prueba ,al no haberse demostrado de manera concreta que eran un elemento esencial para la apreciación de la lesión del derecho constitucional, esto es, que la ausencia de la práctica de la prueba, haya supuesto para el demandante de amparo 'una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el Art. 24.2CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa'; pero no el 'derecho de llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada' ( STC 89/1986) en virtud de la cual las partes estuvieren facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tuvieran a bien proponer ( SSTC 40/1986, 212/1990 EDJ 1990/11807, 87/1992 EDJ 1992/5976 y 233/1992 EDJ 1992/12342, entre otras).
Pues bien la causa de nulidad que está relacionada con la inadmisión de determinada prueba documental ,no puede prosperar como vamos a razonar a continuación. En efecto, se dice que con el doc 5, se pretendía acreditar la alegación de discriminación,llevada a cabo con la actora y la desproporción de la medida sancionadora, tanto formalmente, pues se aduce que en su caso no se tramito expediente contradictorio, como material, para demostrar la imposición de sanciones mucho mas leves o directamente el sobreseimiento de expedientes ante conductas mas graves. Pero además de que mas allá de las genéricas alegaciones que se hacían en la demanda ratificada en el acto del juicio, ampliadas al formularse el recurso de reposición y el de suplicación pues se habla de que ademas ningún trabajador de la empresa había sido despedido por tales faltas, o que a otros trabajadores por hechos muchos mas graves no se les había sancionado con el despido, previa la tramitación de expediente contradictorio que no se ha seguido con la demandante, lo que supone una alusión indiscriminada que banaliza el ejercicio de derechos fundamentales, lo que convierte en impertinente la practica de la misma, tal y como ha considerado la Magistrada de instancia, es que el hecho de que el documento 4 que si se admitió consistente en expediente disciplinario tramitado a la actora, no fuera aportado por la empresa demandada, no significa la prueba de ninguna discriminación, sino simplemente que no hay obligación formal de tramitarlo, ni en el ET, ni en el convenio que regula la relación laboral habida entre las partes, que en esta materia de faltas y sanciones por la remisión que hace en el art. 60 del de empresa publicado en el BOP de 18 de diciembre de 2012, al estatal, esto es al V Convenio Colectivo de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales, no lo exige en el art 49, no relevándose de la testifical que se invoca los indicios de discriminación, sino simplemente se constata un realidad y es que no existe obligación de tramitar expediente contradictorio, lo que no puede confundirse con que EMASAGRA en determinados supuestos pueda realizar algún tipo de investigación interna o expediente en casos en los que se trate de esclarecer hechos complejos, o en su caso haya podido poner en marcha el protocolo de acoso sexual, lo que desde luego no es el asunto que nos ocupa.Y desde luego de lo relatado en el motivo no resulta que idénticos hechos a los que son hoy objeto del despido disciplinario, se hayan cometido anteriormente en la empresa y hayan sido sancionados de manera mas leve o sobreseídos. Por lo que al no demostrarse en relación con esta prueba documental 5 que exista una relación de unos hechos concretos que se querían probar con virtualidad para el fallo y el rechazo de la misma, que es lo que aquí acontece, no pudiendo olvidarse que el ejercicio de los derechos constitucionales están sometidos a límites y entre ellos al principio de la buena fe en su ejercicio ( STC 120/1983), debe ser desestimada la petición de nulidad. Y todavía con mayor claridad se observa con los documentos nº 9 y 10 solicitados en la demanda, pues tratándose de un plan de pensiones o de un salario en especie, de existir en la realidad estarían en las ya de por si detalladas hojas de salario, en el convenio colectivo o en el contrato, lo que desde luego no consta y respecto del documento nº 13, cuyo pretexto era ver si a resultas del mismo había que demandar al Ayuntamiento de Granada, lo que hizo el demandante motu propio, Corporación local al que por el hecho de ser a la que le pertenece el 51% del capital social de EMASAGRA, difícilmente le puede alcanzar alguna suerte de responsabilidad solidaria, pues las empresas municipales están caracterizadas por el hecho de tratarse de empresas publicas en las que al menos el 50% del capital son propiedad del municipio, pero con personalidad jurídica diferenciada, creados por éste por razones de eficacia en la gestión de las actividades y servicios.
La segunda causa de nulidad se quiere fundar en el hecho de no haberse aportado por la empresa demandada ,la aportación del Reglamento de Régimen Interior, incluido el protocolo de protección ante acoso sexual, que lo identifica con el doc 12, a pesar de haberse admitido en el Auto de 13 de noviembre de 2018, y que fue reiterada su aportación en posterior Diligencia de Ordenación de 8 de mayo de 2019, no habiendo accedido el Juzgado a la suspensión del procedimiento, tampoco puede prosperar, pues del examen de la documental aportada por la empresa en su ramo de prueba, en concreto de la que corresponde a los documentos 15 código de conducta, 19 y 20 convenios colectivos de aplicación, 22 Acta IT 2018 de la Comisión de Igualdad Emasagra y sobre todo 25 y 26 en el que consta el Plan de Igualdad Ap 2: Medidas Formación, Información, Comunicación y Lenguaje con referencia a trípticos y difusiones 'Newsletter contra la violencia de genero y un correo electrónico remitido desde Igualdad de Emasagra el 22 de noviembre de 2018 en la que se difunden los derechos tendentes a garantizar en el entorno laboral la protección de las victimas de violencia de genero y procurar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Ademas la propia parte actora se funda en las remisiones a alguno de estos documentos para elaborar en parte el motivo 10 º correspondiente a la censura jurídica.
Por ello debe ser desestimado el primer motivo del recurso, lo nos permite entrar en el tercero y siguientes, que se han formalizado de manera subsidiaria.
Invoca para ello los folios 174 a 230 en el que dentro del ramo de prueba de la empresa demandada figura un ejemplar del V Convenio Colectivo Estatal de las Industrias de Captación, Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales que fue publicado en el BOE de 4 de noviembre de 2015, indicando la parte recurrente que en el fundamento jurídico cuarto in fine, consta la aplicabilidad de tal convenio.
Y el motivo no puede prosperar, al no ser admisible fundar la revisión fáctica en una norma jurídica, como es el ejemplar del convenio colectivo del sector estatal que se invoca, rigiendo en esta materia al venir publicado en el BOE el principio de iura novit curia. Pero es que por otra parte no es objeto de discusión el convenio de aplicación, resultando el estatal mencionado de aplicación supletoria conforme a las remisiones que de las distintas materias se contienen en el de la empresa EMASAGRA.-
'La empresa Emasagra SA, data en fecha 11 de septiembre de 2018 carta de despido con el siguiente tenor que obra al folio 28 a 38 ( y 180 a 185) de autos y que se da por reproducida. En la carta, se reproducen nueve copias de partes de baja de la seguridad social, todos ellos ilegibles, refiriéndose a uno de ellos la infracción de la trabajadora.'
'La empresa no abrió expediente a la actora que culminara en el despido, mientras que a otros trabajadores si se les siguieron y los hechos usados para despedir a la actora han sido establecidos sin darle oportunidad para arbitrar la defensa necesaria y ha sido tratada con mucho mas rigor que otros trabajadores que cometieron faltas de igual o mayor gravedad pues unicamente a la actora se le despidió'.
Interesa la modificación según arguye en el desarrollo del motivo, a la vista del articulo 96 de la LRJS, que establece la inversión de la carga probatoria en materia de derechos fundamentales, y a la vista de que en el hecho probado aunque se da por reproducida íntegramente,solo se contiene la imputación de una sola falta grave, lo que como resulta de la propia lectura de la carta de despido no concuerda con la realidad, pues fueron tres las imputadas: a) faltas injustificadas de asistencia, fraude deslealtad y abuso de confianza y simulación de enfermedad o accidente.
Por otro lado en ese resumen de la carta que hace la Magistrada de instancia se dice que esa única falta la motivaría la comisión de un fraude que consistió en la presentación por la actora de un parte médico de baja, pero ni se señala, ni concreta o designa a que parte se refiere, dejandole en indefensión, máxime cuando se observa que en la propia carta de despido hay nueve fotocopias de presunto partes de baja y todas ellas absolutamente ilegibles.
Por otra parte el párrafo segundo de la propuesta, lo funda en lo relatado en los motivos anteriores, de lo que resulta que la empresa no abrió expediente a la actora que culminara con el despido, mientras que a otros trabajadores si se los siguió, y ademas los hechos usados para la empresa han sido establecidos sin dar oportunidad a la actora para arbitrar la defensa necesaria, ni las pruebas de refutación imprescindibles, sorpresivamente y sin oportunidad de explicación previa al despido, lo que si concedió a otros trabajadores.Y por ultimo al haber sido tratada con mucho mayor rigor que otros trabajadores que hubieran cometido faltas de igual o mayor gravedad.
Ademas lo expuesto en este segundo párrafo,prosigue la parte recurrente, corresponde a atentados a los derechos fundamentales de la actora y en concreto a la no discriminación, lo que conculcaría el art 14 de la CE.A la aplicación del art 96 de la LRJS, al haber debido ser la empresa quien acreditase que no se habían producido estos hechos y no lo hizo. Y al hecho de pedirse la suspensión de las actuaciones para que se remediase la situación, sin éxito. Siendo indicios de la acreditación de lo que se pretende estampar en el párrafo segundo del hecho probado tercero, los que resultan del interrogatorio del Sr Luis Alberto en la medida que del mismo resulta que hubo expedientes disciplinarios para otros trabajadores, como se demuestra con las declaraciones contenidas en la grabación de la vista,minutos 59 y ss del segundo video y min 1 y siguientes del tercero. Y por ultimo la fundamentación procesal de la revisión interesada la funda la recurrente en el art 94 que regula la ficta confessio por la no aportación documental, en la inversión de la carga de la prueba del art 96 cuando se trata de discriminación del art 14 de la CE.
Pero como se hace por la Magistrada una remisión integra al contenido de la carta de despido, y mas en concreto aparte de a la fotocopia que desde luego en determinados pasajes no se lee bien (folios 28 a 38 adjuntada con la demanda), al ejemplar que obra en el ramo de prueba de EMASAGRA (folios 180 a 185 con sus vueltos) y que fue firmada por la actora, cuya lectura no ofrece dificultad, ni en su texto, ni en la documentación que se inserta en ella, para dar mayor claridad de comprensión y no para crear confusión como se aduce, es lo visto que el motivo no puede prosperar, pues a partir del contenido integro de la misma, que esta a disposición de las partes y de este Tribunal, y no del resumen que se ha hecho por la Magistrada de instancia, se efectuara en los correspondientes motivos el examen del requisito de la forma de dicha comunicación y de cual han sido las imputaciones por las que se ha producido el despido disciplinario.
Por otro lado en el motivo, que no podemos olvidar que esta destinado a la censura de hecho, se confunde por la parte recurrente la regla del articulo 96 .1 de la LRJS que establece la inversión de la carga de la prueba cuando se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por las razones que allí se establecen (sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso, y en cualquiera otro supuesto de vulneración de derecho fundamental o libertad pública, regla que en la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales se recoge en el art.181.2 , con el hecho de que conforme a lo establecido en el articulo 193 be) y 196.3 de la LRJS, la revisión fáctica solo puede estar fundada en prueba documental o pericial, y no en otras pruebas inhábiles, como son las testificales en que se funda la revisión del resto del hecho probado, dadas las remisiones que al respecto hace la parte recurrente al motivo primero, ni cabe fundarlas a pesar de la alegación de discriminación del art 14 de la CE, en la ficta probatio del articulo 94.2 de la misma ley adjetiva, pues se trata en definitiva de la apreciación de error en medios de prueba que no están incluidos en el artículo 193 b) de la LRJS, siendo sabido que se trata de una facultad que al igual que en los casos de ficta confessio del artículo 91.2 de dicha ley adjetiva, es privativa del Juez de instancia.
'La Sra Estefanía, encargada de la empresa del control de partes de baja y alta afirmó en juicio que la actora le había contestado a su requerimiento telefónico que enviaría un parte original de alta-baja de fechas 16 a 20 de julio de 2018.El Sr Jose Ángel, jefe del citado departamento afirmó igualmente haber hecho la misma gestión acerca de la actora, tambien sin resultado. En la carta que se ha dado por reproducida, aparecen nueve fotocopias distintas de partes ilegibles e inidentificable.
Los testigos comparecientes a propuesta de la empresa Sra Estefanía y Sr Jose Ángel afirmaron que el envió se realizó mediante valija interna que es un medio de comunicación interempresarial que consiste en escribir en un sobre un destinatario y un remitente, introducir los documentos pertinentes y remitirlo por vía de mensajero interno, afirmando igualmente que no se hace constar el contenido, ni tampoco consta en un registro la salida, ni de entrada, ni la recepción, ni firmas de garantía de remitente o destinatario o mensajero.
El juzgado requirió a la parte actora para que aportase copia 'íntegramente legible' de la carta de despido.
El comité de empresa emitió informe en el sentido de que la sanción era excesiva y además discriminatoria por comparación con el trato recibido por otros compañeros en situación parecida.'
Con la nueva redacción propuesta se pretende suprimir los apartados en los que consta que la actora envió fotocopia de parte de baja de 16 a 20 de julio de 2018 y que luego la demandante hablo telefónicamente con Estefanía y que le confirmo que le había enviado la indicada fotocopia del parte por valija. Y ello tras referirse a lo que consiste ese tipo de envió como medio de comunicación interempresarial, aduce que no se hace constar en modo alguno el contenido ni tampoco consta en un registro la salida, ni la entrada, ni la recepción, ni firmas de garantía de remitente o destinatario o, siquiera del mensajero, como resultan de las declaraciones de los testigos que depusieron propuestos por la empresa. Expresamente se refiere a la declaración de los testigos en cuanto refirieron que el uso de la valija no era un medio fiable, pues a su indeterminación y falta de garantías, añade la parte recurrente la fractura en el trámite de custodia, pues ni siquiera se puede acreditar su entrega. Además en el juicio no se instó el reconocimiento del parte presuntamente prueba de la no menos presunta falta de la actora (ni siquiera se interesó su confesión judicial) y no se reconoció ni por Estefanía, ni por D. Jose Ángel, en el juicio, que eran las personas encargadas del tramite. Critica la utilidad de la prueba pericial al entender que resultó una prueba inútil, dada la forma de desarrollarse, y duda de las referencias a un parte de baja de 16 a 20 de julio de 2018, al no saber a ciencia cierta quien la tiene, quien lo hizo, quien lo mando si es que se mandó, quien lo recibió y que contenido tiene, y desde luego prosigue la recurrente, no se sabe que fuera la demandante quien lo enviara. Abunda en ello lo ilegible, indeterminado y confuso de la carta de despido, que la convierte en inservible para fundamentar a acusación y prueba de ello es el requerimiento del juzgado que en Auto de 12 de noviembre de 2018 (folios 40 y 41) para aportar una carta legible en su integridad, a lo que se contesto que no teníamos otra. Y si se lee la carta que esta reproducida a los folios 28 y ss y 180 y ss (siendo esta la copia de la propia empresa), la parte que no se lee, pero que no se lee nada es precisamente la que pretende ser reproducción de los !nueve! Y distintos partes de baja que en ella se trata de reproducir. Y concluye este apartado refiriéndose que ni siquiera consta en la sentencia en que folio figura el parte a que se refiere como fundamento de su condena, lo que parece a juicio del recurrente constatación suficiente de que no se sabe que parte, de entre los nueve es el fundamento o motivo del despido. Además en el apartado II de este mismo hecho, cuando la sentencia afirma que la actora no llegó a enviar el original del documento cuyo copia envió por valija en 25 de julio de 2018, con lo que entiende la recurrente la posible prueba de la imputación desaparece completamente pues el único documento de imputación sería una fotocopia de entre nueve, de un parte de baja que no se ve en modo alguno en la carta de despido, con lo que aun en el supuesto, afirma la recurrente, hipotético de que la actora hubiera enviado un parte, al no poder determinar en la carta de despido a que parte se refiere, no puede defenderse y por lo tanto el despido debe ser rechazado, remarcando en otro apartado que en el hecho probado de referencia se acredita únicamente la ausencia al trabajo de un día, concretamente el 16 de julio de 2018, no refiriéndose mas ausencias, lo que no se compadece con la acusación de la empresa de que falsificase un parte de cuatro días de duración como se le imputa en la carta de despido.
Y en cuanto al apartado IV, en la que refiere el escrito que el 12 de septiembre de 2018 el Presidente del Comite de Empresa remitió en contestación al despido de la actora comunicado el día anterior, entiende la parte recurrente, a la vista de la lectura del folio 218 (documento nº 12 del ramo de prueba de Emasagra) debe ser completado con la referencia a que la sanción le parecía discriminatoria.
Y para salir al paso de las alegaciones respecto al fundamento de la revisión que no sean prueba documental o pericial, trae a colación la STS de 13 de mayo de 2019 en el Rec 366/2019.
Y es evidente que el motivo no puede prosperar, pues esta fundada la revisión factica en la prueba de interrogatorio de testigos, que no son admisibles al no ser ninguno de los medios de prueba a los que se refieren los artículos 193 b) y 196.3 de la LRJS, prueba que dada la naturaleza extraordinaria del recurso no puede valorarse por esta Sala dada su ineficacia a los efectos suplicacionales, ni como prueba principal ni como adjetiva junto a pruebas eficaces, no estandose ante el supuesto en que el Tribunal Supremo aun partiendo de que la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pueda ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte pretenda proyectar las modificaciones facticas ( SSTS de 9 de julio de 2012 y 18 de junio de 2013 ademas de la citada por la parte recurrente de 13 de mayo de 2019.
Ademas se basa en meras suposiciones acerca de si la actora fue la que envió o no la fotocopia del parte de baja médica de 16 a 20 de julio de 2018, que no pueden prevalecer, sobre la valoración total de las pruebas practicadas testifical y documental, no pudiendo pretender la parte recurrente una valoración distinta de la prueba que la Magistrada de instancia ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado, pues no podemos obviar que se trata las personas que declararon de empleados y empleadas que están adscritos al Departamento de Administración de Personal. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).'
Y tampoco puede prosperar el motivo, en lo que respecta a la propuesta basada en el folio 218, en el que consta el escrito que el 12 de septiembre 2018 el Presidente del Comite de Empresa remitió en contestación al despido de la actora comunicado el día anterior, pues la Magistrada de instancia ya se remite al folio 218 en el apartado IV del hecho probado cuarto, lo que permite acudir al integro contenido del mismo para ver lo que se acordó trasladar a la empresa por parte del Comite tras la reunión celebrada ese día.
Y de otro que el párrafo 5º del apartado VIII en cuyo originario se estampa que:
' Jaime fue responsable de Marí Juana unos años; tenia cierta relación de confianza con el. Y en el contexto de dicha relación de confianza la actora le dijo en una ocasión que habían dañado su vehículo y sospechaba de una persona que había sido su pareja; también supo que tuvo relaciones de pareja sin problemas. La actora no comento a Jaime que estuviera sufriendo maltrato físico alguno de su expareja,' quede con la siguiente redacción alternativa :
' D. Jaime declaró que tenia una relación de confianza con la actora y el había contado alguna circunstancias de su vida personal y de su casa también aunque nunca dándole la sensación de gravedad.
Todos lo testigos coincidieron en que no le habían comunicado a la empresa estas circunstancias.'
Funda el cambio bajo el pretexto de la inversión de la carga de la prueba al estarse ante derechos fundamentales, en el examen de las propias declaraciones que el Sr Jaime hizo como testigo en el acto del juicio, así como que a juicio de la parte recurrente este testigo tiene un claro interés ya que es directivo de la empresa.
Y es evidente que el motivo no puede prosperar, al estar basado en diversos testimonios y como hemos dicho el error en la apreciación de la prueba unicamente puede fundamentarse en la prueba documental o pericial, careciendo de toda eficacia revisoria la prueba testifical , tal como evidencia la redacción literal de los arts 193 b) y 196.3 de la LRJS, no pudiendo como hemos dicho antes, convertirse en prueba hábil el interrogatorio de testigos en aplicación de la inversión de la carga de la prueba.
También basa el borrado de estos datos de la sentencia, dada su falta de significación al no haber interesado ninguna de las partes la prejudicialidad penal, siendo ademas unas afirmaciones claramente peyorativas y contrarias a la Constitución.
Y es evidente que tampoco puede prosperar el motivo, al estar fundado en el documento nº 21 del ramo de prueba de la empresa demandada en la que figura el Auto dictado en el Procedimiento Abreviado 68/2019, el 2 de abril de 2019 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de esta Capital por el que una vez practicadas las diligencias esenciales, a raíz de los hechos denunciados contra la actora en fecha 27 de noviembre de 2018 al resultar que los hechos origen de dicho procedimiento pudieran constituir un delito de falsedad en documento público y estafa, se dispuso que se siguieran las actuaciones contra la misma como investigada por el tramite de Procedimiento Abreviado establecido en el Capitulo IV, Título II, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que no significaba en dicho momento tal y como se recoge en la propia resolución y resulta del propio hecho originario la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que solo se puede declarar probada la comisión del hecho delictivo tras la practica de la prueba en el acto del juicio oral. Es por ello que la Magistrada de instancia recoge en el hecho probado séptimo, que se estaba en aquel momento ante un procedimiento abierto, sin pronunciamiento judicial y en la que la hoy recurrente, en ese momento tenia la condición de investigada, por lo que ninguna vulneración existe al principio de presunción de inocencia.
Pero es que ademas no podemos obviar en relación con este hecho probado, que por Auto de esta Sala dictado el 18 de enero de 2020 que puso fin al trámite del art 233 de la LRJS se ha admitido la Sentencia firme nº 225/2020 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Granada el 29 de octubre de 2020 que dimana del referido PA nº 68/2019, que ha condenado a la actora como autora responsable de un delito de falsedad en documento público cometido por particular, de los artículos 392 y 390.1.1º, 390.1.2º y 390.1.3º del Código Penal, a las penas en el fallo referenciadas, figurando junto al Ministerio Fiscal como acusación particular Emasagra, y en cuyo relato de hecho probados único consta por expresa conformidad de las partes, que: A requerimiento de personal del departamento de administración dicha empresa, la demandante logró bien por ella misma o bien por tercera persona a su encargo hacerse en 2017 y 2018 con partes de baja y alta laboral que no se correspondían con los documentos originales y es que la actora actuando movida por un manifiesto y evidente propósito de ver satisfechas sus pretensiones, siendo consciente de su falta de autenticidad, partes de baja en y alta en los que bien ella misma bien tercera persona a su encargo, estampó en el espacio reservado para la identificación de la fecha de alta, fecha de baja, duración estimada y siguiente revisión, los datos que le interesaban y convenían, los cuales no se correspondían con la realidad, simulando la firma del facultativo médico que lo autorizaba, movida por el propósito antes descrito y a fin de justificar ausencias laborales por supuestas incapacidades temporales, por contingencias comunes; documentos falsos en cuanto la acusada por sí misma o por tercera persona bajo su encargo, copió, simulando la rubrica del profesional médico facultativo.
Y que a raíz y como consecuencia de todo hecho la acusada fue despedida de la empresa procediendo esta a formular demanda de despido nulo y subsidiariamente improcedente, primero ante el CMAC, y luego ante el Juzgado de lo Social numero 7 de Granada.
Pues el TS ha señalado en la Sentencia de 3 de diciembre de 2013 (Rec 354/12) sobre la admisión de documentos durante la tramitación del recurso para unificación de doctrina recogida en las sentencias de 5 de diciembre de 2007 (Rcud. 1928/2004), 11 de octubre de 2011 (Rcud. 64/2010) y 21 de diciembre de 2012 (Rcud. 1165/2011) : 1) Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de 'sentencias o resoluciones judiciales o administrativas' firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.'
'La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) la sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas par resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.'
'2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.'
'3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso 'el alcance del documento'- art. 271LEC - en la propia sentencia o auto que haya de dictar, como se ha hecho en el presente caso.'
Y es que nos encontramos ante la incorporación en tramite del recurso de suplicación como ha afirmado la empresa recurrida de una sentencia penal firme con influencia en la revisión de los hechos probados con relevancia para resolver el pleito sobre despido disciplinario al estar fundados los hechos de la acusación penal en uno de los hechos o imputaciones por los que la actora ha sido despedida disciplinaria mente.
Y ello al entender que en la sentencia de instancia se considero de manera errónea la acreditación de la prueba del fraude y declarar justificado el despido. Y para ello parte de que la actora con muchos años de antigüedad, con un historial de prestación de servicios intachable hasta septiembre de 2018, como lo evidencia el que en los últimos cinco años de prestación de servicios vino ocupando cargos de relevancia y confianza, de pronto se encuentra con que la empresa dice sin explicación posible, que se ausenta sin justificación, que falsifica partes médicos y los presenta a la empresa. Que telefónicamente se le piden los originales de las partes, pero nadie le pregunta por alguna posible justificación de su presunto proceder ni nadie le enseña los partes que supuestamente hubiera presentado y de los que debía mandar los originales, no generando la presentación de las bajas anteriores siempre en fotocopia, reacción alguna por parte de la empresa siendo por tanto una conducta completamente normal. Además está acreditado en los hechos probados a la vista de la testifical practicada, de la que destaca los testimonios del Sr Anibal y de la Sra Aida, la actora era una mujer sometida a violencia de genero, con lo que es perfectamente evidente que pudiera obtener sin dificultad la protección necesaria, en tratamiento, bajas, etc. También destaca la recurrente la falta de fiabilidad del modo que se vale la empresa para enviar la documentación interdepartamental, la valija pues la actora no ha asumido jamás que obtuviera partes falsos de la seguridad social y menos aún que los presentase en la empresa, no habiéndose aportado por la empresa los sobres supuestamente portadores de los documentos, ni documento alguno acreditativo de que se entregase a la empresa, ni siquiera el recibí de las personas encargadas de la empresa, resultando que en la vista ni siquiera se insto a los testigos a que reconocieran que partes serían los entregados y los falsificados. No existiendo por último prueba alguna en las actuaciones de que se haya producido alguna falsificación, pues la aducida prueba pericial caligráfica no se ratifico, con lo que ningún valor puede tener el informe escrito obrante en las actuaciones.
Y el motivo no puede prosperar, pues desde luego esta acreditado en el relato de hechos probados, en concreto Hecho Probado Cuarto apartados I y II lo que desde luego ya no ofrece duda alguna, tras la firme sentencia penal, que la actora por si o través de otra persona falsifico los partes de baja y alta laboral del 16 al 20 de julio de 2018 y los hizo llegar a la empresa fotocopiados para justificar sus pretendidas ausencias al trabajo, estando ante una conducta que por constituir una transgresión de la buena fe contractual prevista en el articulo 54.2 d) y en el articulo 48.3 del convenio colectivo del sector estatal que tipifica como falta muy grave el fraude,deslealtad a abuso de confianza, no admite grados de valoración, aunque la demandante tenga una antigüedad que data del año 2005 y hasta el momento en que fue despedida tuviera un historial intachable sin antecedentes de sanciones, máxime la posición de confianza que ostentaba en la empresa, incumpliéndose los deberes de buena fe y lealtad, básicos en la relación laboral y en relación a los cuales no es dado establecer graduación alguna, pues se pone de manifiesto la deshonestidad y falta de buena fe de la trabajadora con defraudación a la empresa.
Y no puede justificarse la actuación de la demandante, como se pretende en el motivo en ser objeto la actora por parte de su pareja de violencia de genero, pues tal circunstancia no resulta del apartado VIII del hecho probado cuarto, del que desde luego no resulta que la empresa fuera conocedora de una situación de maltrato o debiera haberlo sido, pues lo único que figura son referencias muy genéricas que hizo la demandante a algunos compañeros de trabajo con los que tenia relación de amistad, asi como que no denuncio por maltrato físico o psíquico, no habiéndose intentado la practica de alguna prueba pericial medica acerca de dicha condición.
No siendo de recibo a juicio de la parte recurrente, el que la indefensión no es arguible porque los partes de baja fueron presentados por la propia parte actora, ya que no solo es que no haya evidencia de ello, sino que los que constan en la carta no podrían ser reconocidos.
Pues bien, en el presente caso no se plantean problemas respecto del requisito de la 'fecha' de efectos del despido, sino únicamente desde la perspectiva de la suficiencia o no de la carta de despido en lo que atañe a los 'hechos' que lo motivan.
Al respecto, el TS como recuerda en la Sentencia de 2 de julio de 2020 dictada en el rcud 728/2018, ha dicho con reiteración:
Con lo que a la vista de la jurisprudencia expuesta no cabe sino convenir con la sentencia de instancia, que en el supuesto de litis se ha observado dicha exigencia, pues la carta que fue recibida por la demandante, y que como hemos dicho al resolver un motivo anteriormente era totalmente legible, explica de forma clara y comprensible,los hechos imputados siendo de resaltar como por su parte hace la recurrida en su impugnación, y se desprende de su lectura, que se le imputaban conforme a la descripción de los hechos concretos con fijación temporal, las conductas de ausencias injustificadas de la actora, la simulación de enfermedad al haber falsificado unos partes de baja cuya reproducción se establece en la propia carta con referencia al titulo que refiere el proceso y el fraude o deslealtad que tal conducta conllevaba, no pudiendo confundirse en orden al requisito cuestionado de la suficiencia, los hechos en los que se funda la decisión que se contienen en la carta de manera suficientemente explicita con los medios de prueba para acreditarlos y que pueda esgrimir la empresa para acreditarlos. Por lo tanto debe ser desestimado este motivo.
Y es que se pide en el motivo la calificación del despido como nulo por discriminatorio, al deberse en realidad a una actuación llevada a cabo por la empresa absolutamente desproporcionada y con trato diferente al dado a otros trabajadores pues en casos similares al que se imputa, la empresa no ha optado por el despido de los trabajadores. E insiste en la imposibilidad de aportación como prueba de distintos procedimientos que han sido archivados por la empresa o se ha impuesto sanción mínima, remitiéndose a lo expuesto en la cuestión previa y al escrito del comité de empresa en que indica que la falta es discriminatoria, citando la Sentencia de esta Sala de lo Social de Granada dictada el 14 /12/2017, en relación con el requisito de que debe darse para que se pueda declarar un despido nulo por discriminación, cual es la existencia de un tratamiento desigual a sujetos e una misma situación por alguna de las causas tasadas en el art 14 de la CE, esto es nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Y en el mismo orden de cosas, se aduce por la recurrente, que a través del expediente disciplinario incoado a la actora quería demostrar que su trato había sido igual que el de otros compañeros, con las mismas garantías formales, pero que no ha sido posible acreditarlo porque la empresa ha desobedecido al juzgado al no aportar su expediente y tampoco prueba alguna de los expedientes de contradicción citados en la demanda y en el interrogatorio al director de RRHH y citados por el propio comité de empresa en su carta.
Pero frente a lo aducido, no ofrece duda a la vista del relato de hechos probados la autoria de la demandante, habiéndose sido ella quien tras ausentarse el 16 de julio de 2018, sin aportar justificación alguna, tras ser requerida en dos ocasiones para que aportara el preceptivo parte de baja, aporto fotocopia falsificada con fechas de baja y alta de 16 y 20 de julio de 2018. Y esta situación no puede estar justificada en el hecho de ser victima de violencia de genero, conforme a la aplicación del protocolo interno de la empresa pues además de que lo que hace reprochable la conducta de la autora como merecedora del despido es la falsificación de los partes médicos para justificar las ausencias de los días 16 al 20 de julio de 2018, tal circunstancia no resulta del apartado VIII del hecho probado cuarto, del que desde luego no resulta que la empresa fuera conocedora de una situación de maltrato o debiera haberlo sido, pues lo único que figura son referencias muy genéricas que hizo la demandante a algunos compañeros de trabajo con los que tenia relación de amistad, así como que no denuncio por maltrato físico o psíquico, no habiéndose intentado la practica de alguna prueba pericial medica acerca de dicha condición. Pero es que si observamos el Reglamento de Régimen Interior al que se alude por la trabajadora recurrente, regula las relaciones de los trabajadores en el ambiente o entorno laboral, no teniendo incidencia sobre las circunstancias personales de los trabajadores en el ámbito de su vida privada, por lo que ninguna obligación tienen los trabajadores de informar a la empresa, de situaciones que son del entorno privado y personal de otros trabajadores. Y ya hemos dicho, en lo que respecta al Plan de Igualdad y Protocolo de Protección contra agresiones sexuales que la empresa en contra de lo que se afirma en el motivo, aporto el día del juicio y relacionado con ello los documentos 15 código de conducta,19 y 20 convenios colectivos de aplicación, 22 Acta IT 2018 de la Comisión de Igualdad Emasagra y sobre todo 25 y 26 en el que consta el Plan de Igualdad Ap 2: Medidas Formación, Información,Comunicación y Lenguaje con referencia a trípticos y difusiones 'Newsletter contra la violencia de genero y un correo electrónico remitido desde Igualdad de Emasagra el 22 de noviembre de 2018 en la que se difunden los derechos tendentes a garantizar en el entorno laboral la protección de las victimas de violencia de genero y procurar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.
Y por ultimo en lo que hace a la petición de nulidad del despido por discriminatorio, no pueden entenderse que se hayan aportado indicios relevantes para el clima discriminatorio aducido,pues como hemos dicho mas arriba, mas allá de las genéricas alegaciones que se hacían en la demanda ratificada en el acto del juicio, ampliadas al formularse el recurso de reposición y el de suplicación pues se habla de que ademas ningún trabajador de la empresa había sido despedido por tales faltas, o que a otros trabajadores por hechos muchos mas graves no se les había sancionado con el despido, previa la tramitación de expediente contradictorio que no se ha seguido con la demandante, lo que supone una alusión indiscriminada que banaliza el ejercicio de derechos fundamentales, lo que convierte en impertinente la practica de la misma, tal y como ha considerado la Magistrada de instancia, es que el hecho de que el documento 4 que si se admitió consistente en expediente disciplinario tramitado a la actora, no fuera aportado por la empresa demandada, no significa la prueba de ninguna discriminación, sino simplemente que no hay obligación formal de tramitarlo, ni en el ET, ni en el convenio que regula la relación laboral habida entre las partes, que en esta materia de faltas y sanciones por la remisión que hace en el art .60 del de empresa publicado en el BOP de 18 de diciembre de 2012, al estatal, esto es al V Convenio Colectivo de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento,distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales, no lo exige en el art 49, no relevándose de la testifical que se invoca los indicios de discriminación, sino simplemente se constata un realidad y es que no existe obligación de tramitar expediente contradictorio, lo que no puede confundirse con que EMASAGRA en determinados supuestos pueda realizar algún tipo de investigación interna o expediente en casos en los que se trate de esclarecer hechos complejos, o en su caso haya podido poner en marcha el protocolo de acoso sexual ,lo que desde luego no es el asunto que nos ocupa.Y desde luego de lo relatado en el motivo no resulta que idénticos hechos a los que son hoy objeto del despido disciplinario, se hayan cometido anteriormente en la empresa y hayan sido sancionados de manera mas leve o sobreseídos.
Por lo tanto debe ser desestimada la petición de nulidad, al no haberse aportado por la trabajadora indicios razonables de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental alegado, ( STC 38/1986), indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquella se haya producido (así, SSTC 114/1989, 21/1992, 266/1993, 180/1994, y 85/1995, entre otras).
Por todo ello debe ser desestimado el recurso y confirmado todos los pronunciamientos que se contienen en la misma, incluida la apreciación de la excepción de falta de legitimación pasiva del Excmo Ayuntamiento de Granada que no ha sido combatida en el mismo.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Marí Juana, contra la Sentencia dictada el 20 de enero de 2020 por el Juzgado de lo Social nº 7 de Granada en Autos nº 900/18, seguidos a instancia de la mencionada recurrente contra EMASAGRA S.A. Y AYUNTAMIENTO DE GRANADA y en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, sobre despido, debemos confirmar y confirmamos la misma.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1398.20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1398.20. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.