Sentencia SOCIAL Nº 1036/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6335/2021 de 07 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 01036/2022

-

Secretaria Sra. IGLESIAS FUNGUEIRO

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:15078 44 4 2019 0002218

Equipo/usuario: IG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0006335 /2021-ig

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000703 /2019

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaGALIPORT SAU, Anton

ABOGADO/A:MANUEL FERREIRO CASAL, AIDA MARIA SUAREZ CHOREN

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a siete de marzo de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0006335/2021, formalizado por la Letrada Dª Aida María Suárez Choren, en nombre y representación de D. Anton y por el Letrado D. Manuel Ferreiro Casal, en nombre y representación de la entidad GALIPORT, SAU, contra la sentencia número 222/2021 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000703 /2019, seguidos a instancia de D. Anton frente a GALIPORT SAU, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Anton presentó demanda contra GALIPORT SAU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 222/2021, de fecha veintitrés de junio de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- D Anton presto servicios como conductor para la entidad GALIPORT SA, en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo suscrito el 21/11/2017 (vid contrato de trabajo aportado como doc. nº 1 en el ramo de prueba de la actora). Segundo.- El actor percibía un salario bruto mensual en 2018 de 1.531,84 euros por los siguientes conceptos: Salario base: 1.198,88 euros Parte proporcional de pagas extras: 236,64 euros Plus transporte largo recorrido: 96,32 euros En 2019 el salario bruto mensual ascendía a 1.554,69 euros por los siguientes conceptos: Salario base: 1.216,78 euros Parte proporcional de pagas extras: 240,15 euros Plus transporte largo recorrido: 97,76 euros (Vid nominas aportadas como doc. nº 2 por la parte actora) Tercero.- A la relación laboral le es de aplicación el convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera de la provincia de A Coruña (hecho no controvertido, vid clausula séptima del contrato). Cuarto.- Por escrito fechado el 02/09/2019 la entidad demandada le comunicó al actor el despido disciplinario con efectos de 02/09/2019 remitiéndose al art. 54,2 del ET letras b) y d), alegando indisciplina, desobediencia grave en el trabajo así como transgresión de la buena fe contractual e incumplimiento, dándose por reproducida la carta de despido aportada junto con la demanda. Quinto.- La empresa le abono al actor en concepto de indemnización por despido la cantidad de 3.135,16 euros (hecho no controvertido, vid documento de liquidación y finiquito y abono en cuenta del actor que figuran unidos a la demanda). Sexto.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo sindical (hecho no controvertido). Séptimo.- El actor realizaba la ruta de Santiago-Bilbao, una semana los lunes, miércoles y viernes y la otra semana los martes y jueves. Salía de Santiago y realizaba paradas para dejar mercancías en Asturias, Santander. La duración en la descarga de las mercancías dependía del tipo de mercancía y del número de camiones que estaban con anterioridad para descargar. (Vid declaraciones testificales, cartas de porte y tacógrafo). Octavo.- El actor hacia uso de un vehículo con caja (tráiler normal) y transportaba todo tipo de mercancías (pinturas, líquidos corrosivos, ácido nítrico, hidróxido sódico hipocloritos en solución, cloruro de aluminio, liquido de carbono, líquido inflamable...). (Vid declaraciones testificales y cartas de porte donde consta descripción de las mercancías a transportar). Noveno.- EL actor hacia uso de un tacógrafo digital donde el tiempo de conducción se registrr de forma automática cada vez que el vehículo se mueve y el tiempo de trabajo, disponibilidad, descanso lo registra el conductor de manera manual. (Vid informe técnico pericial aportado como doc. nº 1 por la entidad demandada dando por reproducidos los resultados de las lecturas efectuadas por el perito que ratificó en el acto de juicio el informe constando computados las distintas actividades por periodos diarios y semanas). Décimo.- El actor presento papeleta de conciliación ante el SMAC el 25/9/2019 celebrándose el acto de conciliación en fecha 14/10/19 finalizando sin avenencia (figura la papeleta y el acta unida a la demanda).

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo ESTIMAR la demanda presentada a instancias de Anton contra la entidad GALIPORT SA, y en consecuencia debo declarar la IMPROCEDENCIA del despido efectuado por la demandada y debo condenar y condeno a la mercantil demandada a que opte por readmitir inmediatamente al trabajador demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha efectiva del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 95,68 euros diarios, o bien, a elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono al demandante de una indemnización de 2.653,67 euros por despido improcedente (cantidad que resulta de deducir a 5.788,83 euros por despido improcedente el importe ya percibido en concepto de indemnización por despido 3.135,16 euros). La opción por el empresario entre la readmisión del trabajador y la indemnización por despido improcedente deberá ejercitarse en el plazo de 5 días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término sin que el empresario hubiese optado se entenderá que procede la readmisión..

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por GALIPORT SAU y D. Anton formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 7/12/2021.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda presentada a instancias del actor contra la empresa demandada y declara la improcedencia del despido efectuado, y condeno a la mercantil a que opte entre readmitir al trabajador con el abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 95,68 euros diarios, o bien, a elección del empresario la extinción de la relación laboral con abono a demandante de una indemnización de 2.653,67 euros por despido improcedente (cantidad que resulta de deducir a 5.788,83 euros por despido improcedente, el importe ya percibido en concepto de indemnización por despido de 3.135,16 euros). Indemnización que fija en atención a considerar como salario regulador del despido el de 2.910,36 euros, incluyendo en el mismo el salario base y parte proporcional de extras en 1.435,52 euros (en lo que existe conformidad), también el plus de peligrosidad y toxicidad por importe de 270,24 euros al mes, el plus de larga distancia y el complemento de horas nocturnas de 984,58 euros y domingos y festivos de 122,26 euros, excluyendo las dietas, y las horas extraordinarias.

Se alzan en suplicación ambas partes, la representación letrada de la parte actora, y la representación letrada de la empresa demandada. Recursos impugnados respectivamente por la parte contraria.

SEGUNDO.-La representación letrada de la parte actora interpone recurso de suplicación, en base a diez motivos, correctamente amparados en los apartados a) b) y c) del artículo 193 de la LRJS, denunciando en los cuatro primeros infracción de normas o garantías del procedimiento que originan indefensión, en el quinto pretende la modificación fáctica, y del séptimo al décimo denuncia infracción de normas y garantías del procedimiento.

En los cuatro primeros motivos, correctamente amparados en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente infracción de normas y garantías del procedimiento que produjeron indefensión, en concreto infracción del artículo 97.2 de la LJS en relación con el artículo 218 de la LEC, y con el art 248.3 de la LOPJ y de la jurisprudencia que los aplica por no incluir el relato fáctico mínimo exigible, originando indefensión; alega asimismo infracción del artículo 97.2 de la LJS en relación con los artículos 209 y 218.2 de la LEC, artículo 24 de la CE por falta de motivación de la sentencia; por otro lado denuncia infracción de artículo 97.2 de la LRJS en relación con el artículo 218.2 de la LEC, y 24.1 y 120.3 de la CE por ausencia de correlación entre la fundamentación fáctica y jurídica y finalmente denuncia también infracción del artículo 24.1 de la CE en relación con el art 218 de la LEC por incongruencia omisiva.

Para que la nulidad de actuaciones por violación de disposición adjetiva prospere requiere inexcusablemente: 1º) que se indique la concreta norma que se considere infringida; 2º) que efectivamente se haya vulnerado; 3º) que la misma tenga carácter esencial, 4º) que con la infracción se haya determinado indefensión a la parte, y (5º) que se hubiese formulado oportuna protesta, en los supuestos en que la misma sea factible. Ello es así, porque como nos recuerda el Tribunal Supremo, la indefensión -proscrita por el art. 24 CE- no nace de toda infracción de las reglas procesales, sino tan sólo de aquella que se traduce en privación o limitación real del fundamental derecho de defensa ( STC 34/1991, de 14 febrero), de manera que la prohibición de indefensión tiene carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales, no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar lo que a su derecho convenga ( STS 12 noviembre 1990).

Igualmente, como señala el Tribunal Constitución, para resolver esta petición hemos de partir de una consideración, cual es que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Así el Tribunal Constitucional ha venido declarando, (entre otras en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión conducente a la nulidad de actuaciones peticionada cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986; 98/1987; 41/1989, de 16 febrero; 207/1989; 145/1990, de 1 octubre; 6/1992; 289/1993).

Partiendo de estas premisas comunes examinaremos la petición de nulidad.

En primer lugar se alega indefensión por insuficiencia del relato factico, por no incluir el relato fáctico mínimo exigible originando indefensión; el artículo 97.2 de la LJS establece que: '2. La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.'

Y dichos requisitos se han cumplido en la sentencia de instancia, pues al contrario de lo afirmado por la recurrente se indica en la sentencia con claridad el valor de la hora ordinaria, el valor de la hora nocturna, el valor de la hora extraordinaria, y el valor de las realizadas en domingos y festivos, y la juzgadora razona mediante los cálculos que hace la cuantía que considera adecuada, cuestión distinta es que la recurrente no esté de acuerdo con los mismos, pero ello en modo alguno determina la nulidad de la sentencia por insuficiencia de hechos probados, lo cual además también la parte puede completar los que estime necesarios para resolver el recurso a través del motivo amparado en el apartado b) instando la revisión fáctica al efecto.

Respecto de la falta de motivación, del examen de la sentencia se observa con claridad que la sentencia está sobradamente motivada, pues da respuesta concreta y razonada en derecho a cada una de las cuestiones planteadas por las partes, cuestión distinta es que la parte discrepe de los citados razonamientos.

Se invoca falta de motivación e incongruencia. De conformidad con lo establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los jueces y tribunales deben dictar sentencias que sean claras, precisas y congruentes con las demandas y, con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. La claridad significa que su contenido sea comprendido sin dificultad. La precisión implica que se decidan de forma inequívoca las cuestiones controvertidas. Y, por congruencia ha de entenderse la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del pleito, de modo que se presenta como una relación de conformidad entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia y el otro término de comparación es el constituido por la demanda y las demás pretensiones deducidas oportunamente en la litis. Y por correlación entre pretensión y fallo se entiende la adecuación entre una y otro, por lo que la congruencia exige lo siguiente: a) que el fallo no contenga más de lo pretendido por las partes, incurriendo en incongruencia omisiva, cuando la parte dispositiva de la sentencia concede o niega lo que por nadie se ha pedido; b) que el fallo no contenga menos de lo pretendido por las partes, incurriendo en incongruencia negativa cuando la sentencia omite la decisión sobre algunas pretensiones de la demanda o de la reconvención; y, c) que el fallo no contenga nada distinto de lo pretendido por las partes, incurriendo en incongruencia mixta, cuando la parte dispositiva de la sentencia sustituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes, por otra que no ha sido formulada. La exigencia de la congruencia del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es puramente formal, sino que tiene una justificación de fondo para garantizar el ejercicio de los derechos, lo que impone huir de un planteamiento formalista que exija que el fallo se ajuste literalmente a lo pedido en el suplico de la demanda. Basta, por el contrario, que se adecue sustancialmente a lo solicitado. La sentencia debe resolver también los problemas conexos y accesorios de las pretensiones, pues lo que importa es que los fallos tengan virtualidad suficiente para dejar resueltos todos los extremos que fueron objeto de debate.

Pues bien, en el caso de autos, la sentencia recurrida contiene todos los pronunciamientos que dan una respuesta a lo que constituye el objeto de la litis, sin que esta Sala aprecie en la misma, la incongruencia y la falta de motivación alegadas por la parte recurrente, por lo que se desestima este motivo de recurso, al no apreciarse la infracción denunciada.

Que si bien la parte recurrente, indica que en la sentencia no se hace referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que han llevado a esta conclusión, lo cierto es que de la lectura de la fundamentación jurídica de la sentencia constan los razonamientos que motivan la conclusión de la sentencia, por ello es obvio que el razonamiento existe, cuestión distinta es que el actor-recurrente discrepe y no esté de acuerdo con el mismo. Por todo lo cual parece claro, que no existe ni indefensión, ni falta de motivación.

Finálmente por lo que respecta a la alegada incongruencia omisiva, por estimar que la sentencia no da respuesta a la reclamación de intereses efectuada de adverso, cabe decir que, del examen de las actuaciones resultan que deben diferenciarse dos reclamaciones que se hacen en demanda, si bien luego se tramitaron dos procedimientos distintos, uno de reclamación de cantidad y otro de despido. Y en relación a la acción de despido, que es la ejercitada en el presente procedimiento, no procede la imposición de los intereses desde la fecha de la conciliación o reclamación, puesto que no es una reclamación de cantidad, por lo que parece claro que no procede la imposición de intereses. Por lo que la sentencia de instancia que de manera implícita ha desestimado esta pretensión no ha incurrido en incongruencia omisiva, al dar respuesta negativa a la pretensión de la parte.

Por lo que dicho motivo de recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.-La representación letrada de la parte actora en el quinto motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende revisiones fácticas y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar, pretende la Adición al HDP 2 y propone el siguiente texto: 'El actor percibía un salario bruto mensual en 2018 de 1.531,84 euros por los siguientes conceptos:

salario base: 1.198,88 euros. Parte proporcional de paga extras: 236,64 euros, Plus de transporte de largo recorrido: 96,32 euros.

En 2019 el salario bruto mensual ascendía a 1554,69 euros por los siguientes conceptos:

Salario base: 1216,78 euros, Parte proporcional de pagas extras: 240,15 euros. Plus de transporte largo recorrido: 97,76 euros.

El importe mensual del salario base y la parte proporcional de pagas extras que ha de incluirse en el salario regulador determinante de los efectos del despido asciende a 1.456,94 euros.

2.- En segundo lugar, interesa la adición al HDP 7 y propone la siguiente redacción: 'El actor hacia 10 viajes de llegada a Bilbao desde Santiago y 10 de retorno a Santiago al mes. Una semana tres viajes de ida y vuelta a Bilbao y la siguiente dos de ida y vuelta.

El actor realizaba la ruta Santiago-Bilbao, una semana los lunes (ocasionalmente los domingos por la tarde) miércoles y viernes, y la otra semana los martes y jueves. Salía de Santiago y realizaba paradas, de forma habitual, para dejar mercancías en Asturias y Santander. En Bilbao hacia la descarga y al día siguiente la carga de mercancía.

En el viaje de regreso a Santiago desde Bilbao, hacia paradas para descargar a mayores de Asturias y Santander, en Bergondo, y ocasionalmente en Lugo.

La hora de inicio de la jornada se establece sobre las doce y media o una de la madrugada en el viaje de ida desde Santiago de Compostela. Y sobre las nueve de la noche en el viaje de regreso a Santiago desde Bilbao.

Dicha ruta supone 700 Km de conducción.

La duración en la descarga de las mercancías dependía del tipo de mercancía y del número de camiones que estaban con anterioridad para descargar.'.

3.- En tercer lugar interesa La adición de un HDP séptimo bis con el siguiente texto: '·Existencia de una jornada extraordinaria habitual, con existencia de horas extras normales y en domingos y festivos.'.

4.- En cuarto lugar interesa la Adición de un HDP nuevo con el siguiente texto: 'las vacaciones disfrutadas por el trabajador se reducirán a 15 días.'.

5.- En quinto lugar interesa la adición de un nuevo HDP séptimo quarter con el siguiente texto: 'El actor tiene la condición de trabajador nocturno, a los efectos del artículo 12 del convenio colectivo del transporte de mercancías por carretera.'.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995).

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que han de analizarse separadamente las revisiones interesadas. Respecto a la primera de las modificaciones interesadas, la cual tiene su apoyo procesal en la documental obrante en autos, (folios 478 a 489 de los autos) a saber nóminas de 2019, la misma estima la sala que no puede prosperar y ello, por cuanto que el texto propuesto no se deduce sin más de toda la documental invocada, pues para ello es necesario realizar razonamientos y deducciones.

Por lo que respecta a la segunda de las Modificaciones interesadas, y que tiene su apoyo procesal en las cartas de porte aportadas por la parte actora, la misma ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior, y ello por cuanto que se apoya en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es lícito sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora por la subjetiva interesada de la recurrente, salvo que se acredite error por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos; y además por cuanto que la duración de la jornada esta objetivada por el tacógrafo del que se desprende la duración de la misma.

Por lo que se refiere a la revisión interesada en tercer lugar y que consiste en adicionar un HDP nuevo Séptimo bis en el que se recoja la existencia de una jornada extraordinaria habitual, con existencia de horas extraordinarias normales y en festivos y domingos, la misma estima la sala que no puede prosperar y ello por las siguientes razones, en primer lugar por cuanto que la redacción propuesta del hecho que pretende adicionar es claramente conclusivo-valorativa y predeterminante del fallo, y con tal redacción no puede figurar en el relato fáctico. Y en segundo lugar, por cuanto que la juzgadora del instancia ha valorado el informe pericial realizado sobre el tacógrafo y ha concluido sobre la inexistencia de horas extraordinarias, y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la recurrente, salo que se acredite error por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos.

Por lo que respecta a la Adición de un nuevo HDP séptimo TER, relativa a que las vacaciones disfrutadas se reducen a 15 días, y que se apoya en documental obrante a los folios 491 a 496, la sala estima que la misma ha de ser igualmente desestimada, por cuanto que las vacaciones ya constan en el correspondiente finiquito.

Por lo que se refiere a la Adición pretendida de un nuevo HDP 7 Quarter, en el que se recoja que el actor tiene la consideración de trabajador nocturno a los efectos del art 13 del convenio colectivo, la misma ha de ser asimismo desestimada, y ello por cuanto que la redacción propuesta tiene un carácter conclusivo-valorativo y predeterminante del fallo y con tal carácter no debe figurar en el relato fáctico.

CUARTO.-La representación letrada de la parte recurrente en sede jurídica plantea cinco motivos todos ellos amparados en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en los que denuncia infracciones jurídicas.

En el sexto denuncia infracción del artículo 29.3 del ET, y alega si no se considerase por la sala la incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento de los intereses y determinante de nulidad, en todo caso existiría infracción de ley por no estimarse la imposición de intereses por mora en el pago, desde la papeleta de conciliación y denunciando vulneración de los artículos 1100, 1101, y 1108 del código civil, y sostiene que proceden los intereses por mora desde la conciliación previa.

Denuncia jurídica que la sala estima que no puede prosperar, y ello por cuanto que del examen de las actuaciones resultan que deben diferenciarse dos reclamaciones que se hacen en demanda, si bien luego se tramitaron dos procedimientos distintos, uno de reclamación de cantidad y otro de despido. Y en relación a la acción de despido, que es la ejercitada en el presente procedimiento, no procede la imposición de los intereses desde la fecha de la conciliación o reclamación, puesto que no es una reclamación de cantidad, por lo que parece claro que no procede la imposición de intereses, sino únicamente desde el momento en que la cantidad se hace líquida, que no es otro que después de la sentencia, y no antes, y serán de aplicación los procesales. Y además si se analiza la demanda en su fundamento jurídico cuarto se observa que los intereses que se reclaman solo para el pago de salarios y vacaciones no disfrutadas.

En el séptimo de los motivos de denuncia jurídica denuncia la recurrente infracción del artículo 4 del ET, art 29, 31, 56 del ET, art 8 del convenio colectivo de transportes de mercancías por carretera de La Coruña, y artículos 10 y 14 del mismo convenio, así como Anexo III, IV y V del mismo convenio, y alega que en base a todo ello, el salario base y la parte proporcional de pagas extras de 2019 en el momento despido asciende a 1.456,94 euros.

Respecto de ello es de señalar en efecto, el salario regulador a efectos de la indemnización por despido es aquel que corresponda al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abone la empresa.

Y en el supuesto de autos, el actor fue despedido en septiembre de 2019, por lo que el salario a efectos de despido, es el que señala el convenio colectivo de transportes por carretera para el año 2019, y a tal efecto en las tablas salariales del convenio colectivo para transporte por carretera de La Coruña, el salario base mensual por jornada completa asciende a 1.261,78 euros y así el Anexo V del citado convenio en las tablas salariales 2 del año 2019, en el grupo III en lo que respecta a la categoría de conductor establece un salario mes de 1216,78 euros, y el importe de cada pagara extraordinaria (que son tres con arreglo al artículo 14 del citado convenio) asciende a 960,64 euros, y en consecuencia el salario base con la parte proporcional de pagas extras asciende a la cantidad de 1456,94 euros.

Por consiguiente y al no haberlo estimado así la juzgadora de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a su estimación.

En el octavo denuncia infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia relativas a la determinación de la remuneración de la hora ordinaria, y denuncia infracción de los artículos 4, 24, 31, 56 del ET, art 5, 8, 10, 12 y 14 del convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera y anexo V del citado convenio; y alega en esencia que si bien la sentencia de instancia considera que el salario ordinario del trabajador estaría compuesto por el salario base y parte proporcional de extras: 14.435,52 euros, más el plus de peligrosidad y toxicidad: 270,24 euros, y el plus de larga distancia: 97,76 euros, lo que hace un total de 1803,52 euros, lo que supone un salario diario de 59,29 euros/día que da lugar a 7,41 euros la hora ordinaria, y en el FJ octavo in fine considera el salario anual del trabajador, calculado según los criterios de la resolución (1.803,52 euros) y lo divide entre 30 días y a su vez, el resultado entre 8 horas. Y así el valor de la hora ordinaria asciende a 7,41 euros.

Sin embargo la recurrente considera que el error radica en que para determinar la remuneración de la hora de trabajo efectivo, y por lo tanto, no se puede tener en cuenta los días naturales del mes (30 días) sino el tiempo efectivo de trabajo, y el tiempo efectivo de trabajo establecido en el convenio colectivo es el de 1800 horas art 5, y así considera que el cálculo para determinar el valor de la hora ordinaria seria el siguiente: a) salario mensual por jornada completa en 2019: 1216,78 euros; b) pagas extras en 2019: 3 pagas de 969,64 cada una, 240/euros mes, c) plus de peligrosidad y toxicidad en 2019: 270,24 euros, d) plus de distancia en 2019: 97,76; resultando un total de 1824,94 euros, y así dicha cantidad ha de multiplicarse por 12 y dividirse por 1800, resultando la cantidad de 12,16 euros que sería el valor de la hora ordinaria.

Pues bien respecto de ello decir que las discrepancias residen en la fórmula de cálculo para el valor de hora ordinaria, siendo el correcto el que propone la recurrente, ya que ha de partirse del salario anual y de la jornada fijada por el Convenio Colectivo, puesto que en el cálculo que sigue la Juez a quo, al dividir entre treinta días el salario mensual, está incluyendo dentro del salario periodos de descanso no computables como de trabajo, y que por lo tanto no pueden ser tenidos en consideración ( art. 26.1 del ET).

Por consiguiente procede la estimación del presente motivo del recurso y considera el valor de la hora ordinaria en 12,16 euros.

En el noveno motivo se denuncia infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia relativas a las horas extraordinarias, y en concreto denuncia infracción de los artículos 4, 26, 31 34 y 35 y 56 del ET, 6, artículo 5, 8, 12, 13, 15 y Anexo V del convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera de La Coruña, artículo 7 del Reglamento (CE) nº 561/2006, artículo 8.3 del RD 1561/1995 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo, artículo 10 del RD 1561/1995 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo; y alega en esencia la inexistencia de un registro diaria de jornada, que el actor realizaba una jornada extraordinaria de forma habitual, pues hacia siempre la misma ruta de forma habitual y de las citadas rutas habituales se desprende el exceso de jornada y que asimismo solo de las descargas del tacógrafo se desprende la existencia de horas extraordinarias.

Denuncia jurídica que la sala estima que no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones:

1- En primer lugar señalar que, al no prosperar la revisión fáctica, tenemos que partir, necesariamente, del relato fáctico contenido en la resolución recurrida, según el cual nada consta sobre la realización de horas extraordinarias. Consecuentemente, no cabe apreciar infracción del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, que únicamente considera como horas extraordinarias aquellas que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, y ninguna prueba existe de que el trabajador reclamante hubiera realizado horas de trabajo efectivas por encima de su jornada ordinaria de trabajo, ni que hubiera superado en cómputo anual la jornada fijada por el Convenio Colectivo de aplicación.

A mayor abundamiento, debe significarse que existe una consolidada doctrina elaborada por distintos Tribunales Superiores de Justicia, que en supuestos idénticos al presente, de trabajador que tiene como actividad la de conductor, distingue entre trabajo efectivo y tiempo de presencia o disponibilidad; afirmándose la dificultad de valorar la tarea ocupacional efectiva, sujeta a interrupciones, que impide reconocer como hora extraordinaria el exceso de jornada, puesto que se trata de un tipo de trabajo que, como aquellos otros que se prestan interrumpidamente, en destacamento o desplazamiento, sólo puede cuantificarse cuando se acredita en detalle la tarea ocupacional, así se establece en el artículo 8 del Real Decreto 1562/1.995, de 21 de septiembre, sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte, distinguiéndose entre el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de presencia, señalando que serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del ET y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35, mientras que las horas de presencia no se computarán a tales efectos, entendiendo por tales aquellas en las que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otros similares.

Por otra parte, si bien es verdad que frente a la norma general de necesidad de probar por parte de quien la invoque en su favor la realización de horas extraordinarias, la doctrina del Tribunal Supremo -sustentada por las SSTS de 10 de febrero (RJ 1992959), 20 de abril (RJ 19922658), 10 de mayo (RJ 19934049) y 22 de diciembre de 1992 (RJ 199210353) y 26 de junio de 1995 (RJ 19955222)- sostiene que cuando la jornada laboral llevada a cabo por el trabajador es uniforme y supera la establecida como ordinaria basta con acreditar esta circunstancia para demostrar también la habitualidad en la realización del exceso como horas extraordinarias. doctrina que presupone la acreditada constatación o probada realidad de una jornada laboral habitual o continuadamente llevada a cabo por encima o con exceso de la establecida como propia u ordinaria, sin que en su cómputo pueda incluirse -se precisa- el tiempo de permanencia sin más a expectativa de la empresa, denominado tiempo de disponibilidad, como afirma el mismo Tribunal Supremo entre otras sentencias de 11 de julio de 1990 (RJ 19906094), 18 de febrero de 1991 (RJ 1991847), 21 de diciembre de 1993 (RJ 19939978) y 15 de julio de 1996 (RJ 19966157) ya que durante el mismo no se lleva a cabo la prestación de trabajo efectivo'.

En el presente supuesto, partiendo del incombatido relato judicial de los hechos probados, no se ha acreditado la realización de esa jornada por encima o con exceso de la ordinaria. Como mecanismo de control y prueba de la realización de horas extraordinarias, el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores obliga a la empresa a registrar día a día jornada realizada y a entregar al trabajador una copia con el resumen de las mismas por períodos iguales al fijado para la liquidación del salario; este deber de registro, en el convenio colectivo del sector, es sustituido por el control que se deriva del uso obligatorio del tacógrafo, en los vehículos automóviles de transporte de personas y mercancías en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto 2916/1981, de 30 de octubre, y los discos diagrama del tacógrafo, serán documentos válidos a todos los efectos para dilucidar cualquier problema que surja en la relación contractual, tales como, entre otros, la determinación de la jornada y el cómputo de horas extraordinarias, tiempos de trabajo efectivo, tiempos de presencia y descansos; concluyendo que todo aquel trabajador que expresamente lo solicite tiene derecho a que se le facilite, como parte de trabajo, una fotocopia sellada del disco diagrama del tacógrafo.

2.- En segundo lugar, señalar que hemos de estar a la doctrina sentada por esta Sala, en las que ya decimos que dichos documentos(los tacógrafos) 'por su especial naturaleza técnica únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado del correspondiente dictamen pericial resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio, además, su contenido se circunscribe y limita a determinar el tiempo que el motor del vehículo en que se instalan está en marcha pero en modo alguno prueban o acreditan la jornada laboral de quien lo conduce...' Como se encarga de precisar la sentencia de 17 de julio de 2001 tales discos 'únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado del correspondiente dictamen pericial resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio ( S. de 17 de julio de 2001)'.

En esta misma línea se pronuncian diversos Tribunales Superiores de Justicia. Así, la Sala de Navarra en su sentencia de 15 de octubre de 2003 sostiene que los 'discos tacógrafos no constituyen prueba fehaciente que evidencie, como precisa el artículo 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral, sin necesidad de análisis ni conjeturas error del Juzgador...'; reiterándola más reciente del TSJ de Madrid de 28 de junio de 2005 lo afirmado por este Tribunal (al sostener 'que los discos tacográficos. ..únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado de correspondiente dictamen pericial...') para añadir que 'su contenido se circunscribe y limita a determinar el tiempo que el motor del vehículo en que se instalan está en marcha, pero en modo alguno prueban o acreditan la jornada laboral de quien lo conduce, ni las horas de conducción de carga o descarga y simple presencia a disposición, lo que les priva de todo valor a efectos demostrativos de la realización de horas extraordinarias'.

4.- Pues bien, en el supuesto de autos, la sala, partiendo del inalterado relato judicial de los hechos probados, considera que no se ha acreditado la realización del exceso de jornada. Y así de acuerdo con el criterio mantenido por la juzgadora de instancia, considera, en efecto es la demandada la que aporta el informe pericial del tacógrafo, y en dicho informe constan computados las distintas actividades por periodos diarios y semanas; y así se ha aportado al procedimiento la descarga del tacógrafo digital y obra un informe pericial ratificado en el acto del juicio, y el perito señala que se trata de una tarjeta personal del trabajador, que los tacógrafos digitales presentan un sistema de funcionamiento automático que cada vez que se mueve el vehículo, registra la conducción en la tarjeta del conductor que según recoge el informe es insertada en la ranura 1 del tacógrafo, al mismo tiempo que se registra la actividad de disponibilidad en la tarjeta del conductor insertada en la ranura 2 del tacógrafo, siendo la actividad de descanso, otros trabajos o disponibilidad seleccionada por el trabajador: Y en el presente caso se registra el inicio de la jornada, el tiempo de disponibilidad, el de trabajo y el de conducción. Y como resulta del propio informe pericial el de conducción es automático, y consta una media de 7 horas (proporcional con la ruta realizada) mientras que es el trabajador el que selecciona en cada caso el tiempo de disponibilidad u otros trabajos y en este caso figura desde 7 min, 10min, 24 min, 30 min, 40min, y en ocasiones una hora y media.

Y examinado el informe pericial la media semanal no excede de las 40 horas, por lo que no habiendo probado la recurrente de forma fehaciente y taxativa la realización de las horas extraordinarias pretendidas y por tanto no quedan acreditadas las horas extras y por ello no procede incrementar el módulo salarial para cuantificar la indemnización por despido.

Y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia en modo alguno ha incurrido en las denunciadas jurídicas denunciadas de Ontario, lo que conduce a la desestimación del motivo.

Y en el décimo motivo, denuncia infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia relativo al complemento personal de nocturnidad. Y, en concreto denuncia infracción del artículo 3 del ET y artículo 13 del convenio colectivo para el transporte de mercancías por carretera de La Coruña y provincia, que establece que se considera trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana, e inaplicación indebida del principio 'in dubio pro operario'.

Y así discrepando del criterio de la juzgadora de instancia, considera que además, de incrementar el valor de la hora nocturna con el valor de la hora ordinaria de 12,16 euros, y no el fijado en la sentencia por las razones alegada en el motivo octavo, lo cierto es que no puede olvidarse que estamos ante un trabajador que realiza dentro del periodo nocturno más del 65% de su jornada de trabajo anual y así en todo caso el recargo del complemento de nocturnidad ha de aplicarse íntegramente a las 1879,52 horas recogidas en el tacógrafo.

Denuncia jurídica que la sala estima que solo en parte puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones:

1.- En primer lugar señalar que en cuanto al complemento por nocturnidad el artículo 13 del convenio colectivo aplicable dispone que: 'A los efectos de la aplicación del presente artículo, se considera trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana'.

Igualmente y a los mismos efectos, se considera trabajador nocturno a aquel que realice habitualmente en periodo nocturno una parte de la jornada diaria no inferior a tres horas, así como aquel, que se prevea que puede realizar dentro del periodo nocturno una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo anual.

En todo caso será de aplicación los dispuesto en el artículo 36.2.1 del segundo acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera.

La fijación de la retribución complementaria se fijará en el ámbito de la negociación de cada empresa.'.

Pues bien en el supuesto de autos, se aporta informe pericial de tacógrafo, y partiendo del citado informe constan en el último año de prestación de servicios 1226,89 horas nocturnas.

2.- Y partiendo de que el valor de la hora ordinaria, como se ha resuelto al resolver el motivo octavo del recurso, asciende a 12,16 euros hora, y la hora nocturna se incrementa en un 30% de recargo, (o sea 3,67, ascendería) el valor de hora nocturna asciende a 15,83 euros/hora y multiplicado por 1as horas nocturnas de 1226,89 horas resulta una cantidad de 19.431,48 euros en el último año lo que da lugar a una media mensual de 1.226,89 euros.

Pues bien partiendo de todo lo anteriormente expuesto, el salario regulador del despido estaría constituido por salario base: 1216,71 euros/mes, Prorrateo de pagas extraordinarias: 240 euros/mes. Plus de toxicidad: 270,24 euros/mes, Plus de distancia 97,76: 1824,94, a lo que debería adicionarse, las siguientes cantidades, por horas nocturnas: 1226,89 euros y por domingos y festivos, 122 euros, ascendiendo el total a la cantidad de 3173,83 euros, que constituye el salario regulador a efectos de despido, lo que supone una indemnización por despido improcedente (s.e.u.o) de 6.312,88 euros, cantidad de la que procede descontar la ya abonada de 3.135,16 euros, restante por tanto el importe de 3.177,72 euros.

QUINTO.-La representación letrada de la empresa demandada interpone recurso de suplicación en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero revisiones fácticas y denunciado en el segundo infracciones jurídicas. En realidad pretende modificar la forma de hacer el cálculo de las horas nocturnas y por ende la indemnización por despido, y lo mismo respecto del plus de peligrosidad, pero este cálculo se hace en la fundamentación jurídica por tanto no cabe revisar fundamentos de derecho.

Al respecto habrá que recordar que la revisión interesada con base en el apartado b) del Art. 193 de la Ley procesal laboral ha de venir referida a los hechos declarados probados y no procede la revisión de los fundamentos de derecho sino a través del motivo destinado a la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia contemplado en el Art. 193.c) de la ley procesal citada, y tal infracción, además, tiene que canalizarse identificando el precepto o la jurisprudencia acreditativa de esa infracción, tal como también precisa el art. 196.2 de la L.R.J.S.. Lo que no cabe en ningún caso es la revisión de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución impugnada, en el sentido de que la parte recurrente pretenda sustituir la valoración de la prueba y los razonamientos en que haya podido basar su decisión el juzgador de instancia por la redacción que aquella parte procesal estime oportuna.

Es cierto que los datos de carácter fáctico incorporados a los razonamientos jurídicos, aunque figuren en lugar inapropiado, no por ello pierden su valor de hechos probados y, en tal caso, podrán ser impugnados cumpliendo las exigencias que la ley y la doctrina vienen predicando para la prosperabilidad del motivo amparado en la letra b) del Art. 193 de la de la LRJS, pero este no es el caso sino que lo que se impugna por el recurrente son las valoraciones jurídicas efectuadas por la juzgadora a quo para decidir la contienda y, en consecuencia este primer motivo del recurso ha de ser desestimado.

En el segundo de los motivos correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente infracción del artículo 12 del convenio colectivo del sector de transporte de mercancías por carretera de la provincia de la Coruña 2016-2019, así como lo establecido en el Acuerdo Europeo sobre transportes internacional de mercancías peligrosas por carretera (ADR 2015) adoptadas en Ginebra el 1 de julio de 2014 y publicadas en el BOE de fecha 16 de abril de 2015, y considera que infringe la jurisprudencia concretamente la sentencia del TSJ Galicia de 13/04/2021 recurso de suplicación 312/2021, en definitiva alega que no procede el plus de peligrosidad.

Denuncia jurídica que la sala estima que no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones:

1.- En primer lugar señalar que el artículo 12 del convenio colectivo del transporte por carreteras de la provincia de la Coruña, regula el plus de peligrosidad y toxicidad y señala que: 'Las empresas que habitualmente transporten o manipulen sustancias explosivas, inflamables, o toxicas, y siempre que para ello sean necesarias vehículos con certificado de aprobación ADR, abonaran a los trabajadores afectados por estos conceptos un plus de 270,24 euros mensuales para toda la vigencia del convenio.'

2.- En el supuesto de autos consta en el relato factico inalterado (HDP8)que el actor hacia uso de un vehículo con caja (trailer normal) y transportaba todo tipo de mercancías (pinturas, líquidos corrosivos, ácido nítrico, hidróxido sódico, hipoclóritos en solución, cloruro de aluminio, liquido de carbono, líquido inflamable); y de ello resulta por consiguiente que transportaba todo tipo de mercancías, lo que también figura en las cartas de portes, y resulto acreditado testificalmente; Por lo que en este caso, transportando mercancías peligrosas y toxicas tendría derecho el actor a percibir el citado plus de 270,14 euros al mes, cantidad a tener en cuenta a efectos de efectuar el cálculo del salario regulador del despido.

3.- Y en este sentido es de señalar que la reciente sentencia de esta sala de lo social de este TSJ de Galicia de fecha del 13 de abril de 2021, al resolver el recurso nº 312/2021, dictada en materia de conflicto colectivo en el que se plantea la cuestión relativa al derecho de los trabajadores de almacén que ostentan categoría de mozo especialista a percibir el plus peligrosidad y toxicidad previsto en el Convenio Transporte Mercancías por Carretera de la Provincia Coruña, y considera que, no es inoportuno añadir (pues sobre esa cuestión se discutió en instancia, aunque ahora no se haga ya en el recurso de suplicación) que el cumplimiento, por parte de la empresa, de sus obligaciones de seguridad e higiene en el trabajo no la exonera del devengo del plus vinculado al transporte o manipulación de sustancias explosivas, inflamables o tóxicas, pues esa obligación deriva de la ley, mientras el complemento es una obligación derivada del convenio colectivo que, por su propia lógica, se superpone a la deuda de seguridad de la empresa.

y la citada sentencia señala que: '...En cuanto al no uso de vehículos con certificado de aprobación ADR. Insiste la recurrente en que no debe pagar el plus porque no usa tales vehículos (y así se corrobora en el hecho probado séptimo: 'en el centro de trabajo de Teixeiro la empresa no tiene ningún vehículo de transporte propio', ni ADR ni de otro tipo, hemos de entender). Pero la literalidad del convenio colectivo no exige que la empresa sea titular de vehículos ADR, sino que se transporten o manipulen sustancias explosivas, inflamables o tóxicas 'siempre que para ello sean necesarios vehículos con certificado de aprobación ADR'; es decir, esta exigencia se proyecta sobre las mercancías con la finalidad de determinar, de manera objetiva, qué sustancias son explosivas, inflamables o tóxicas. ...'.

Y aplicando el criterio mantenido en la citada sentencia al supuesto de autos, y dado que esta acreditado que en el presente caso, al transportar el actor mercancías peligrosas y toxicas tendría derecho a percibir el citado plus por importe de 270,24 euros al mes, cantidad que debe ser tenida en cuenta a mayores a fin de calcular el salario regulador del despido.

Y al haberlo estimado así, la juzgadora de instancia en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del motivo del recurso y por ende del recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa demandada recurrente.

En Consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa Galiport SA y estimando solo en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dº Anton contra la sentencia de fecha veintitrés de junio de dos mil veintiuno dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de Santiago de Compostela en los autos nº 703/2019 seguidos a instancias del citado demandante frente a la empresa Galiport SA sobre DESPIDO, debemos declarar y declaramos que la indemnización por despido asciende a la cantidad de 3177,72 euros (cantidad que resulta de deducir a 6312,88 euros, por despido improcedente el importe ya percibido de 3135,16 euros en concepto de indemnización abonado por la empresa), siendo el salario diario de 97,76 euros, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia que no se opongan a lo expuesto.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos