Sentencia Social Nº 1037/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 4035/2006 de 28 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0004035/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0016955, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0004035/2006-P

Materia: despido

Recurrente/s: Miguel

Recurrido/s: MAR. VIN. REFORMAS SRL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de MADRID de DEMANDA

0000143/2006

Sentencia número: 1037/2006-P

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID, a veintiocho de diciembre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0004035 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. SERGIO RAMOS AGUIRRE, en nombre y representación de Miguel , contra la sentencia de fecha diez de abril de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 005 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000143/2006, seguidos a instancia de Miguel frente a MAR. VIN. REFORMAS SRL, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo se desestimaba la demanda interpuesta y se declaraba inexistente el despido absolviendo a la empresa de sus pedimentos.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1º. D. Miguel alega haber prestado sus servicios para MAR.VIN.REFORMAS SRL. desde el 7 de setiembre de 2004, con una categoría profesional de Peón y percibiendo un salario de 800 euros mensuales sin prorrata de pagas extra.

2º. El representante de la empresa se llama Pedro Enrique .

3º. El demandante alega haber sido despedido el 25 de enero de 2006.

4º. El 8 de febrero de 2006 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 26 de enero.

TERCERO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora y tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma y nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PREVIO.- Con carácter previo, al análisis de los motivos de recurso que se articulan por la representación procesal de la parte actora, la Sala ha de pronunciarse sobre la admisibilidad del documento que se acompaña a su escrito de formalización del Recurso de Suplicación, y que consiste en una fotocopia del Acta de Conciliación de fecha 09/05/06, del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid.

El artículo 231 del RDL 2/1995, de 7 de abril , establece que no admitirá a las partes documento alguno, ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si el recurrente presentará algún documento de los comprendidos en el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o escrito que contuviese elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria, dispondrá lo que proceda mediante Auto motivado contra el que no cabra Recurso de Súplica.

Pues bien, la pretensión de la representación procesal de la parte actora, ha de ser estimada, por cuanto la recurrente, ha aportado con su escrito de Recurso, un documento, relativo al fondo del asunto, de los comprendidos en el actual artículo 270 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y ello, aunque su forma de presentación, al ser una mera fotocopia, no se ajuste a las previsiones del artículo 268.1 de la citada Ley 1/2000, de 7 de enero .

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de la parte actora, en el que se articulan dos motivos de recurso.

El primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) de la Ley de Procedimiento Laboral, interesando la modificación de los Hecho Probados Primero y Tercero, para lo que se proponen los correspondientes textos alternativos del tenor literal que a continuación se trascribe, "Primero.- D. Miguel , prestó sus servicios para MAR VIO, SRL desde el 07/09/04, con una categoría de peón y percibiendo un salario de 800 € mensuales sin prorrata de pagas extras (folios 0 a 23 de los autos y prueba testifical practicada).", y "Tercero.- El demandante fue despedido el 25/01/06 (Prueba testifical practicada), citando en apoyo de su pretensión la demanda (folios 1 a 3), las actuaciones judiciales (folios 4 a 8), la totalidad de la documental obrante en su propio ramo de prueba (folios 9 a 23), el Acta de Conciliación de fecha 09/05/06, del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid, aportado al amparo del artículo 231 del RDL 2/1995, de 7 de abril , y la inhábil a estos efectos prueba testifical practicada.

De los documentos obrantes en su ramo de prueba (único medio hábil a estos efectos) y del Acta de Conciliación de fecha 09/05/06, del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid, aportada al amparo del artículo 231 del RDL 2/1995, de 7 de abril , no cabe inferir, los datos relativos a la antigüedad, categoría profesional y salario, cuya inclusión en el relato de probados se postula por la representación procesal de la parte actora.

A estos efectos, interesa a la Sala significar que, es al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los "elementos de convicción" -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , de manera tal que, en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, como las que se contienen en el escrito de formalización del Recurso de Suplicación evacuado por la representación procesal de la parte actora.

El segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) de la Ley de Procedimiento Laboral , por infracción del artículo 24.1 de la Constitución, de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , de los artículos 91.2 y 105 de la Ley de Procedimiento Laboral , y de la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid y Valencia que expresamente se citan en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su literalidad, que "esta parte ha carecido de una prueba esencial en el presente caso, ya que la incomparecencia de la empresa le ha probado de la posibilidad de realizar el interrogatorio de parte (prueba de confesión), con la que posiblemente pudiera haber probado tanto la relación laboral, como el hecho extintivo de la relación laboral."

En primer lugar, interesa a la Sala significar que la jurisprudencia inveterada ha establecido que la denominada "ficta confessio" no es una obligación para el Magistrado o Juez de Instancia, según el artículo 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , sino una mera facultad, y también que reiterada doctrina jurisprudencial establece que la fuerza probatoria de la confesión no es superior a la de los demás medios probatorios y debe, por tanto, apreciarse en combinación con los restantes, siendo una facultad discrecional del juzgador tener o no por confeso, según entienda que la restante prueba practicada le ofrece o no elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, como en efecto establecieron las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1988 y 7 y 25 de marzo de 1991 .

En segundo lugar, interesa a la Sala significar, que los empleadores que contraten a un trabajador extranjero deberán solicitar y obtener con carácter previo la autorización del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, y la carencia de la correspondiente autorización por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero. Y, siendo ello así, se ha de concluir por la Sala, que no pueden verse privados los trabajadores de una protección que, en nuestro sistema de relaciones laborales, es inherente al contrato de trabajo.

En efecto, la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de Reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en su artículo 36.3, párrafo primero , hace un referencia concreta al "extranjero no autorizado para trabajar", -que es a tenor de lo dispuesto en el artículo 36.1 , el que carece del permiso de residencia o autorización de estancia- y, establece en tal caso que los empresarios "deben obtener previamente, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de éste artículo, autorización del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales", y se añade, que "La carencia de la correspondiente autorización por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que de lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero".

Sentado cuanto antecede, se ha de concluir, la existencia de una relación laboral entre las partes, habida cuenta no solo el hecho de la tramitación empresarial de la solicitud de residencia y trabajo para el actor (folios 10 a 12), y del Recurso interpuesto frente a su denegación (folios 13 a 16), a que hace referencia la juzgador de instancia en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia que ahora se recurre, sino además el expreso reconocimiento empresarial de la existencia de una relación laboral entre las partes que se contiene en el Acta de Conciliación de fecha 09/05/06, del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid, aportado al amparo del artículo 231 del RDL 2/1995, de 7 de abril , y que obviamente no pudo ser tenido en cuenta por el juzgador en el momento de dictarse sentencia.

No obstante lo anterior, en cuanto al fondo de la cuestión litigiosa que se somete a la consideración de la Sala, esto es, la improcedencia del despido verbal de fecha 25/01/06 , se ha de significar, que la representación procesal de la parte actora, no ha combatido adecuadamente el relato de probados, por lo que su pretensión, se ve en consecuencia abocada al fracaso, debiendo prevalecer por tanto las apreciaciones al respecto contenidas en el relato de probados de la sentencia de instancia y las consideraciones en la misma vertidas por el Juzgador de instancia y en particular la relativa al hecho de no haber aportado la parte actora prueba alguna de la existencia del postulado despido verbal de fecha 25/01/06.

Es criterio jurisprudencial inveterado, en supuestos como el que nos ocupa, el de que corresponde al trabajador la prueba de la existencia del postulado despido verbal, supuestamente acaecido con fecha 25/01/06, por ser el hecho constitutivo de su pretensión, y ello, sin perjuicio de aquellos casos en que ello se deduzca sin lugar a dudas de la existencia de hechos concluyentes en tal sentido. Se trata en realidad de una mera aplicación del principio recogido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento , según el cual, incumbe la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de su demanda.

Por ello, ante la inexistencia del pretendido despido del actor, supuestamente operado con fecha 25/01/06, resulta obvio, que el mismo no puede calificarse ni de procedente, ni de improcedente, ni de nulo, debiéndose de desestimar la demanda en su integridad por falta de acción.

A la vista de cuanto antecede, procede la desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora por falta de acción, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar el trabajador recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora por falta de acción, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar el trabajador recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000403506 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.