Sentencia Social Nº 1037/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3320/2006 de 04 de Abril de 2007

Encabezamiento

1

M.F.R.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 1037-07

ILTMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

ILTMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a cuatro de abril de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3320-06, interpuesto por MUTUA FREMAP contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE JAÉN, en fecha 26 de mayo de 2006, en autos núm. 120-06. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Don Jose Ángel , sobre Seguridad Social, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y CONSTRUCCIONES OROPEDA, S.L.; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 26 de mayo de 2006 , por la que se estimó la demanda interpuesta por la parte actora.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero.- El demandante D. Jose Ángel , figura afiliado a la Seguridad Social con el nO 17/43129968, Y ha sido dado de alta en el Régimen General por la realización de las funciones propias de su profesión habitual de oficial albañil, prestando sus servicios para la empresa demandada Construcciones Oropeda SL.

Segundo.- El actor, cuando prestaba sus servicios para la empresa demandada, sufrió un accidente en fecha 30-junio-2005, consistente en caída del andamio mientras realizaba

tareas de encofrado, rompiéndose los dos talones. La referida empresa tenía concertada h cobertura de accidentes de trabajo con la mutua Fremap.

Tercero.- Como consecuencia del accidente, el actor inició incapacidad tempora derivada de accidente de trabajo en fecha 30- junio-2005, tras habérsele diagnosticado por lo~ servicios sanitarios de la mutua una fractura de calcáneo s cerrada.

Cuarto.- En fecha 30-diciembre-2005 los servicios médicos de la mutua dieron d( alta al actor por mejoría que permite realizar sus tareas, expresamente impugnada por e demandante en tal fecha.

Quinto.- En el momento del alta, el trabajador seguía padeciendo como diagnóstic( fractura de calcáneos, teniendo dolor importante en ambos pies.

Sexto.- El demandante ha agotado la vía administrativa previa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por MUTUA FREMAP, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia estima la pretensión del actor, por la que solicitaba que se dejase sin efecto el Alta médica 30 de diciembre del 2005 y que continuase el mismo en situacion de incapacidad temporal con derecho al percibo de la prestación correspondiente.

Frente a la misma se alza la Mutua demandada mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revision de hechos declarados probados en la sentencia al amparo del art. 191.b LPL y otro de censura jurídica al amparo del art. 191.c de la LPL por infracción del art. 128 de la Ley General de la Seguridad Social , interesando en definitiva que sea desestimada la demanda que da origen al presente procedimiento.

Segundo.-Al amparo del apartado b) del art. 191 se pretende la revision de los hechos probados de la sentencia , concretamente al hecho probado quinto ,para que se le de la siguiente redacción alternativa:" El dia del alta 30.12.2005, fue dado de baja por el SAS con el mismo diagnostico del accidente :"fractura de ambos calcáneos",teniendo dolor importante en ambos pies", igualmente que el hecho probado séptimo, debe quedar con la siguiente redacción alternativa:" Con fecha 15.2.2006 la Mutua inicia ante el INSS expediente de invalidez , siendo el actor reconocido por el EVI que en su dictamen de 31.5.06 y con el cuadro clínico residual de "fractura de ambos calcáneos " propone se le reconozca una incapacidad permanente parcial dictándose el mismo dia resolución del INSS en este sentido".

La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándolo .Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 231 LPL . b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo".

En consecuencia de la anterior doctrina no se accede en primer lugar a la modificación del hecho probado quinto porque lo importante que es si tenia o no dolor en el momento del alta ya aparece recogido en el hecho probado de la sentencia , siendo indiferente que posteriormente se le diera de baja por el SAS , mas bien parece que reafirma tal hecho .Por lo que se refiere al hecho probado séptimo igualmente se desestima la adición que se pretende porque no solo es de fecha posterior a la sentencia sino que es intrascedente para el fallo que como consecuencia de tales olencias se le haya concedido la incapacidad permanente parcial , puesto que lo que se impugna en el presente procedimiento no es el expediente de incapacidad sino el alta emitida por la Mutua en su dia y su derecho a seguir percibiendo prestaciones a partir de la misma si no procede ésta.Por todo lo cual , se desestima el motivo .

Tercero.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la recurrente la infracción del artículo 128 de la Ley General de la Seguridad Social así como no aplicación del RE 428/2004de 12 de marzo donde se establece la competencia exclusiva de las Mutuas para dar las altas y bajas por contingencia profesional, y por no aplicación del art. 131.bis de la LGSS donde se establece que no hay derecho al cobro de la prorroga del subsidio de IT tras el alta médica seguida de un expediente con propuesta de IPP.

El artículo 128.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social , dispone que tiene la consideración de situación determinante de incapacidad temporal, las debidas a enfermedad común o profesionales y a accidente sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo.

En definitiva , es suficiente que el trabajador, para que se produzca el alta por curación, pueda reanudar su trabajo, no siendo necesario que haya una desaparición del diagnóstico que dio lugar a la baja siendo factible cursar el alta laboral por mejoría que le permite realizar su trabajo, y ello por cuanto que la incapacidad temporal por propia definición es una situación provisional o transitoria temporal que debe concluir cuando el trabajador está capacitado para su trabajo o cuando las secuelas tienen el carácter de definitivas e irreversibles, conforme al artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social . Con ello se hace referencia puesto que el artículo 128.1 a) , pues aunque pueda considerarse que el demandante no esté curado, en el sentido de restablecimiento íntegro de la situación física desencadenada por el accidente de trabajo, y sigue teniendo necesidad de asistencia sanitaria, ésta consiste en tratamiento paliativo o en su caso rehabilitador, por lo que sin perjuicio de que una reagudización pudiera dar lugar a una nueva situación de Incapacidad temporal o calificarse, en su caso, de invalidez permanente, en el grado que se determinase, su estado, por el momento, no es constitutivo de una incapacidad de características temporales. Teniendo por lo tanto en cuenta que dejando inalterado el hecho probado quinto que pone de manifiesto que en el momento del alta presentaba "fractura de calcáneos teniendo dolor importante en ambos pies", pone de manifiesto que cumple los requisitos del art. 128 para percibir la prestación de I .T como es la de no estar curado de las dolencias pues persiste el dolor en ambos pies , sin olvidar que dicho trabajador tiene como profesión la de oficial albañil , y además con estas se encuentra en el momento del alta impedido para el trabajo , todo ello con independencia de que en futuro se haya examinado el expediente de incapacidad y pueda dar lugar en otro momento a la declaración de incapacidad permanente parcial , pero en el momento que se analiza que es el 30 de diciembre del 2005 dicho trabajador no tenia capacidad objetiva de reincorporarse a su puesto de trabajo porque persistia el dolor en ambos pies. No se ha producido infracción del art. 131 bis que se cita porque en el momento del alta por la Mutua no se habia agotado el plazo de la incapacidad temporal, por lo que se refiere a las competencias de la Mutua señaladas en el Real Decreto que se cita infringido dicho Real Decreto 428/2004, de 12 de marzo , por el que se modifica el Reglamento general sobre colaboración en la gestión de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre. en cuyo apartado 2 del art. 61 , con la siguiente redacción:"....2. Corresponde a la mutua de que se trate la expedición de los partes médicos de baja, confirmación de baja y alta, así como la declaración del derecho al subsidio, su denegación, suspensión, anulación y declaración de extinción, en los procesos de incapacidad temporal derivados de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales correspondientes a los trabajadores dependientes de las empresas asociadas comprendidos en el ámbito de la gestión de la mutua, previa determinación de la contingencia causante y en los términos establecidos en la normativa reguladora del régimen de la Seguridad Social aplicable. Asimismo, le corresponde el acordar las sucesivas bajas, confirmación de baja y alta, expedidas en los procesos originados por las mismas patologías que causaron procesos derivados de las indicadas contingencias correspondientes a dichos trabajadores, en los términos y con el alcance antes mencionados, así como la declaración del derecho al subsidio, su denegac ión, suspensión, anulación y declaración de extinción...", lo cual no es obice para que los servicios públicos de la Sanidad puedan dar de baja por enfermedad comun cuando haya persistencia de dolencias porque lo que aquí se discute es si el alta emitida por la Mutua , dentro de sus competencias por ser accidente de trabajo es o no conforme a derecho en el sentido de si persisten en el momento de tal alta los requisitos para continuar percibiendo las prestaciones de incapacidad temporal señalados en el art. 128 de la LGSS .

Por todo lo cual , y dejando como hemos dicho anteriormente inalterado el hecho probado quinto pone de manifiesto que en el momento del alta emitida por la Mutua el actor seguía cumpliendo los requisitos del 128 para continuar percibiendo las prestaciones de I.T siendo así que se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia en su integridad.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA FREMAP contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE JAÉN, en fecha 26 de mayo de 2006 , en autos nº 120-06, seguidos a instancia de Don Jose Ángel , sobre Seguridad Social, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y CONSTRUCCIONES OROPEDA, S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Asimismo, se decreta la pérdida del depósito impuesto por la parte recurrente como requisito previo a la interposición de este recurso, al que se le dará el destino legal procedente; y se condena a dicha parte al abono de ciento cincuenta (150) euros al letrado impugnante de este recurso de suplicación, en concepto de honorarios profesionales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el artículo 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.