Sentencia SOCIAL Nº 1037/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 521/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34016050
NIG: 28.079.00.4-2017/0042525
Recurso número: 521/18
Sentencia número: 1037/18
CE.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a VEINTITRÉS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO, habiendo visto en
recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1
de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 521/18, formalizado por el Sr/a. Letrado/a de la ADMINISTRACIÓN
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD
SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha treinta de enero
de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 25 de MADRID, en sus autos número
509/2017, seguidos a instancia de Dña. Purificacion contra los recurrentes sobre Materias Seguridad Social,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- DÑA. Purificacion , con D.N.I. nº NUM000 , y nacida el NUM001 de 1973, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social por su trabajo como agente de servicios auxiliares.



SEGUNDO.- En resolución de 25 de mayo de 2016 la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaró a la actora incapacitada permanente en el grado de total, fijando la fecha de revisión de la incapacidad a partir del 1 de abril de 2017. El cuadro clínico residual era el de 'Lumbociatalgia izquierda mecánica crónica con síndrome facetario-piramidal izquierdo, tratamiento en unidad del dolor, hiperplasia mamaria intervenida en abril de 2015, antecedente de aneurisma cerebral embolizado en 2006, trastorno adaptativo en contexto de dolor y limitación funcional de larga evolución, con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: dolor global columna dorsolumbar que se irradia a MMII (mas izquierdo)con limitación funcional, sintomatología adaptativa.'

TERCERO.- Iniciado el 14 de marzo de 2017 por el demandado un expediente de revisión de oficio de la incapacidad declarada, éste concluyó con resolución de fecha 31 de mayo de 2017, que declaró que la actora no se encuentra afecta de ningún grado de incapacidad permanente. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de 23 de agosto de 2017.



CUARTO.- DÑA. Purificacion presenta un cuadro clínico residual de Lumbalgia mecánica con discordancia clínico radiológica. Discopatía lumbar. Trastorno adaptativo mixto. Histerectomía.



QUINTO.- La base reguladora es la de 1.419'26 euros, y la fecha de efectos el 1 de junio de 2017.



SEXTO.- La Comunidad Autónoma de Madrid, en resolución de 30 de diciembre de 2016, ha reconocido a la demandante un grado de discapacidad del 57% (50+7).



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando en su pretensión subsidiaria la demanda interpuesta por DÑA. Purificacion contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de agente de servicios auxiliares y, en consecuencia, condeno a las entidades demandadas a que le reconozcan y abonen una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55% de su salario base regulador de 1.419'26 euros, más los incrementos legales correspondientes, y con efectos desde el 1 de junio de 2017, sin perjuicio de la compensación oportuna por el período de incapacidad temporal'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 4 de mayo de 2018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 7 de noviembre de 2018, señalándose el día 21 de noviembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre del INSS y TGSS contra sentencia que estimó en su pretensión subsidiaria la demanda interpuesta por DÑA. Purificacion contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de agente de servicios auxiliares y, en su consecuencia, condenando a las entidades demandadas a que le reconozcan y abonen una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55% de su salario base regulador de 1.419'26 euros, más los incrementos legales correspondientes, y con efectos desde el 1 de junio de 2017, sin perjuicio de la compensación oportuna por el período de incapacidad temporal.



SEGUNDO.- El motivo inicial lo destina, con adecuado encaje procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS, a la adición al hecho probado primero de un nuevo párrafo destacando que la actora ha permanecido prestando servicios para IBERIA con contrato indefinido a tiempo parcial ordinario y grupo de cotización de subalternos desde el 3-09-12 al 28-02-16 y desde el 12-06-17 hasta la actualidad, a lo que se accede, al así desprenderse nítidamente de los folios 107 y 101 de autos, con relevancia para alterar el fallo incluso en el caso de mantenimiento del grado de IPT, al no ser compatible el pago de la pensión con el salario.



TERCERO.- El segundo motivo, con el mismo designio que el anterior, interesa modificar el hecho probado segundo, para añadirle que en la evolución clínico laboral estaba pendiente de citas con la unidad de columna, del dolor, psiquiatría, psicología y ginecología, siendo el plazo de revisión establecido en la resolución el de 1-4-17, motivo que se rechaza al no ser relevante para contrastar una mejoría entre sus dolencias a la data de ser declarada afecta de IPT y las que tenía en el momento de la revisión.



CUARTO.- La misma suerte adversa, y por las mismas razones que el rechazo del segundo, merece el tercer motivo, también en sede de revisión fáctica, en que solicita adicionar en la exploración de 6-4-17 no muestra contracturas, movilidad limitada por el dolor referido, ROT patelares y aquileos conservados, acudiendo a consulta con dos muletas.



QUINTO.- El cuarto motivo interesa revisar el hecho probado quinto indicando la fecha de efectos no es la de 1-6-2017 sino la de cese en el trabajo, a lo que se accede, en consonancia con el éxito del primer motivo y lo que luego se dirá al analizar el sexto.



SEXTO.- El quinto motivo, ya en sede del Derecho aplicado, denuncia infracción del art. 194 LGSS en relación con el 200.3 del mismo texto legal, sosteniendo, en esencia, las limitaciones y padecimientos de la actora han mejorado y evolucionado favorablemente, de ahí que esté justificada la revisión del grado de IPT que le fue reconocido.

Según el firme relato fáctico la actora, nacida el NUM001 de 1973, tiene como profesión habitual la de agente de servicios auxiliares. En resolución de 25 de mayo de 2016 la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaró a la actora incapacitada permanente en el grado de total, fijando la fecha de revisión de la incapacidad a partir del 1 de abril de 2017. El cuadro clínico residual era el de ' Lumbociatalgia izquierda mecánica crónica con síndrome facetario-piramidal izquierdo, tratamiento en unidad del dolor, hiperplasia mamaria intervenida en abril de 2015, antecedente de aneurisma cerebral embolizado en 2006, trastorno adaptativo en contexto de dolor y limitación funcional de larga evolución, con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: dolor global columna dorsolumbar que se irradia a MMII (mas izquierdo)con limitación funcional, sintomatología adaptativa.' En el momento de la revisión del grado presenta un cuadro clínico residual de ' Lumbalgia mecánica con discordancia clínico radiológica. Discopatía lumbar. Trastorno adaptativo mixto. Histerectomía'.

SEPTIMO.- A juicio del Magistrado de instancia: 'Una vez estudiada la prueba practicada, debe este Juzgador rechazar la existencia de una incapacidad para todo trabajo, pero sí coincidir con la demandante en cuanto a su incapacidad actual para el ejercicio de las tareas de su profesión habitual de agente de servicios auxiliares. Así, no resulta de los informes médicos aportados una mejora en la situación médica de la demandante que permita concluir en la capacidad para realizar las principales tareas de su profesión, que tiene una clara exigencia de carga y manipulación de mercancías. Puede que, tal y como se recoge en el informe del médico inspector, folios 65 y 66, exista una discordancia clínico radiológica; pero lo cierto es que la demandante, que padece una lumbalgia mecánica y una discopatía lumbar, sigue en tratamiento en la unidad del dolor, tiene reconocida una discapacidad del 57%, y recibe ayuda del servicio de ayuda a domicilio del Ayuntamiento de Madrid'.

En definitiva, no aprecia este Juzgador que se haya producido una mejoría en el estado de la demandante que justifique la resolución que declara que ya no presenta incapacidad para el desempeño de su profesión que, como ya se ha indicado, tiene un claro requerimiento físico, con exigencia de sobrecarga de su columna lumbar. Ahora bien, no se desprende de los informes indicados ni de la documental aportada que la demandante se encuentre imposibilitada para realizar las tareas propias de profesiones de carácter liviano y/o sedentario, por lo que no puede concluirse la existencia de una incapacidad para todo trabajo'.

OCTAVO.- Atendiendo a la normativa denunciada la revisión por mejoría del grado de invalidez permanente presupone necesariamente un juicio o análisis comparativo entre dos situaciones fácticas, por un lado, la que motivó, como consecuencia de alteraciones orgánicas o funcionales, la anterior declaración de invalidez permanente, y la existente con posterioridad al solicitar aquella, para del mismo concluir: A) Si las dolencias primitivas han mejorado respecto al grado de invalidez permanente cuya revisión se pretende.

B) Si dicha mejoría tiene la entidad suficiente o repercute de tal forma en la capacidad laboral residual de quien lo padece que permita incardinar su nueva situación como ajena al grado de invalidez reconocido.

En el caso presente del juicio de comparación entre las dolencias que sirvieron para declarar a la actora afecta de IPT y las que ahora presenta no se advierte una mejora de entidad o significativa que justifique la revocación del grado de incapacidad reconocido. Nótese que la profesión de la demandante es la de agente de servicios auxiliares en IBERIA que exige manipulación de mercancías y cargas, por lo que esta Sala coincide con el criterio judicial de instancia de que no se dan los presupuestos para dejar sin efecto la IPT reconocida, ya que la demandante padece una lumbalgia mecánica y una discopatía lumbar que sigue en tratamiento en la unidad del dolor, teniendo reconocida una discapacidad del 57% por la que recibe ayuda del servicio de ayuda a domicilio del Ayuntamiento de Madrid, viniendo así impedida para realizar con rentabilidad, eficacia y profesionalidad los requerimientos de una agente de servicios auxiliares.

En su consecuencia, claudica el quinto motivo del recurso.

NOVENO.- El sexto motivo del recurso denuncia infracción del art. 40 de la Orden de 15-4-1969 y 198.1 LGSS, pues partiendo de que la actora se reincorporó tras el expediente de revisión incoado a la empresa el 12-6-17, continuando prestando servicios con el mismo tipo de contrato y grupo de cotización, la fecha de efectos de la IPT para el supuesto de mantenerse este grado ha de ser la de cese en el trabajo.

Esta censura jurídica merece progresar al haberse infringido la normativa denunciada, debiéndose convenir con la gestoras en que la fecha de efectos de la IPT es la de cese en el trabajo, al no ser compatible el abono de salarios y el percibo de la pensión.

En suma, se estima en parte el recurso a los exclusivos efectos de determinar que la fecha de efectos de la IPT es la de cese en el trabajo, revocando la sentencia de instancia en este único aspecto.

Sin costas ( art. 235 LRJS).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre del INSS y TGSS contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 25 de los de Madrid de fecha 30 de enero de 2018, en sus autos nº 509/2017, en virtud de demanda deducida por DÑA.

Purificacion contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y con revocación parcial de la resolución judicial de instancia fijamos como fecha de efectos de la incapacidad permanente total reconocida la de cese en el trabajo, confirmando el resto de sus pronunciamientos.

Sin costas Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 5__h6_0220art>220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000052118.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.