Sentencia SOCIAL Nº 1037/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 809/2018 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 01037/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)
Tfno: 968817243-968229216
Fax: 968817266-968229213
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30016 44 4 2017 0000554
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000809 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000175 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña IBERMUTUAMUR
ABOGADO/A: JUAN ANTONIO VICTORIA ROS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Indalecio , CATERING DE ENSALADAS SL , INSS , TGSS T.G.S.S.
ABOGADO/A: ANTONIO GARCIA MENDOZA, MIGUEL ANGEL GONZALEZ PAJUELO , LETRADO
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
En MURCIA, a veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ y D. RICARDO BARRIO
MARTÍN, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey,
tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el presente recurso de suplicación interpuesto por MUTUA IBERMUTUAMUR, contra la sentencia
número 299/2017 del Juzgado de lo Social número 3 de Cartagena, de fecha 4 de diciembre de 2017, dictada
en proceso número 175/2017, sobre INCAPACIDAD, y entablado por D. Indalecio frente al INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a
MUTUA IBERMUTUAMUR y a la empresa CATERING DE ENSALADAS S.L.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
RICARDO BARRIO MARTÍN, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados: '
PRIMERO. El demandante DON Indalecio con NIE nº NUM000 nacido el NUM001 /1965, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 y ha sido dado de alta en el Régimen General para la realización de las funciones propias de su profesión de peón agrícola, trabajando para la empresa CATERING DE ENSALADAS S.L., que tiene cubiertas las contingencias profesionales con la MUTUA IBERMUTUAMUR.



SEGUNDO. El demandante sufrió accidente de trabajo en fecha el 22/10/2015 En fecha 17/10/2016 el INSS dicto resolución, tras informe del EVI de fecha 20/09/2016 por el que se declaraba que el actor se encontraba afecto a lesiones permanentes no invalidantes, fijando una indemnización de 540 € por cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores

TERCERO. Disconforme con la anterior resolución, el demandante formuló reclamación administrativa previa en fecha 2/12/2016 en la que solicitaba se le reconociera la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual reclamación que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 27/01/2017.



CUARTO. El actor padece Hernia discal intervenida microdisectomia L5-S1. Lesiones radiculares crónicas lumbosacras L5 y S1 bilaterales, de grado moderado la S1 izquierda, leve moderado la S1 derecha y leve ambas L5. La radiculopatia S1 izquierda se muestra notablemente activa y levemente agudizada., inestable., limitado para bidepestación prolongada, marcha en terreno irregular y esfuerzos de raquis lumbar.



QUINTO. La base reguladora mensual asciende a 1.206,28euros mensuales, para la total, y 662,74 para la parcial.'

SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por DON Indalecio declaro que el demandante se encuentra en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA LA PROFESION HABITUAL derivada de accidente de trabajo, y condeno a los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR y a estar y pasar por dicha declaración con la responsabilidad de la MUTUA IBERMUTUAMUR al abono al actor de una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora de 1.206,28 euros, con efectos desde el 20/09/2016.La Tesorería General de la Seguridad Social pasará por este pronunciamiento en el alcance legalmente previsto'.



TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. Juan Antonio Victoria Ros, en representación de la parte demandada MUTUA IBERMUTUAMUR.



CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto por la parte demandada ha sido impugnado por el letrado D. Antonio García Mendoza en representación de la parte demandante.



QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de septiembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO.- La parte demandante presentó demanda solicitando que fuera declarado en situación de ipt derivada de at para su profesión habitual de peón agrícola y, subsidiariamente, de ipp. La sentencia de instancia estima la demanda declarando al demandante en situación de ipt. La Mutua interpone recurso de suplicación solicitando revisión de hechos probados conforme al art. 193.b) de la LRJS e infracción de normas jurídicas conforme al art. 193.c) de la LRJS.

FUNDAMENTO

SEGUNDO.- La parte recurrente interesa la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia de conformidad con el art. 193.b) de la LRJS.

La parte recurrente solicita que el hecho probado cuarto tenga la siguiente redacción: 'El actor padece Discectomía L5-S1, discitis post-quirúrgica resuelta. Radiculopatía L5 grado leve, cicatriz quirúrgica de 7 centímetros en perfecto estado, sin déficit motor ni datos de alarma mielopática; marcha: autónoma, sin claudicar, sin inestabilidad y apoyos; posición punta-talones, lassegue negativo bilateral eleva 80º sin dificultad, bragard negativo bilateral, fuerza 5/5, sensibilidad conservada, sin atrofias musculares. Realiza hiperextensión y lateral lumbar, conservando las rotaciones lumbares. Limitación últimos 20-30º de Flexión troncular anterior'.

Procede estimar parcialmente la redacción propuesta. El cuadro descrito en el recurso de suplicación es concordante con la exploración y resultado de las pruebas valorados por el EVI y el informe pericial de la Mutua. En la sentencia de instancia se describe el cuadro secuelar propuesto por la parte demandante con indicación de radiculopatías de grado moderado a nivel lumbar sobre la base de electromiografías practicadas a instancia de parte y que no son compatibles con la movilidad apreciada en las exploraciones (especialmente la del EVI) ni con el bajo nivel de colaboración percibido en la prueba biomecánica. Concretamente no son compatibles con los resultados de nivel de fuerza, arcos de movilidad y resultados lassegué/bragard en la exploración ante el EVI. Es por ello por lo que consideramos que la redacción propuesta por la mutua se acomoda al resultado de la prueba practicada en juicio. No obstante, consta electromiografía de 26 de enero de 2016, aportada por la mutua y valorada por el perito de la mutua en la que se objetiva una radiculopatía S1 aguda, que sí se constata en los hechos probados de la sentencia y que se debe mantener.

FUNDAMENTO

TERCERO.- Sobre la base del art. 193.c) de la LRJS la parte recurrente alega infracción del art 194 de la LGSS. Habiendo hecho está precisión, siguiendo el criterio reiteradamente sostenido por la Sala IV del Tribunal Supremo (STS de 17 de enero de 1989, y otras posteriores que por reiteradas no consideramos necesario citar), a los efectos de determinar si estamos en presencia de una incapacidad permanente total debe tenerse en cuenta que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano; d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o 'sedentarias', o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o 'complementarios' de ésta, siempre que exista una voluntad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve aptitud residual que tenga relevancia suficiente y que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura, y que; e) Debe entenderse por 'profesión habitual', no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

Como ha venido señalando el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 'para que pueda reconocerse una situación de incapacidad permanente parcial es necesario que las lesiones que presente quien la solicita le obliguen para desempeñar su trabajo habitual a emplear un esfuerzo físico superior, lo cual entraña que su trabajo resultará mas penoso o peligroso, lo que equivale en suma a conjugar el rendimiento con el esfuerzo normal para obtenerlo' (STSJ de 25 de enero de 2010 por todas).

En el presente caso, las dolencias de la parte demandante son: 'Discectomía L5-S1, discitis post- quirúrgica resuelta. Radiculopatía L5 grado leve. La radiculopatia S1 izquierda se muestra notablemente activa y levemente agudizada, inestable. Cicatriz quirúrgica de 7 centímetros en perfecto estado, sin déficit motor ni datos de alarma mielopática; marcha: autónoma, sin claudicar, sin inestabilidad y apoyos; posición punta- talones, lassegue negativo bilateral eleva 80º sin dificultad, bragard negativo bilateral, fuerza 5/5, sensibilidad conservada, sin atrofias musculares. Realiza hiperextensión y lateral lumbar, conservando las rotaciones lumbares. Limitación últimos 20-30º de Flexión troncular anterior'.

En este sentido, consideramos que procede la estimación del recurso. A pesar de que se constate la existencia de radiculopatías a nivel lumbar y sacro, son de carácter leve y en la exploración practicada ante el EVI se aprecia movilidad suficientemente conservada para el desempeño de la profesión habitual, aunque la misma tenga requerimientos físicos de carga del raquis. En el informe del EVI se valora que no hay analgesia actual, ni revisiones, ni asistencia en urgencia, la marcha es autónoma, sin claudicación y sin apoyos, sin posturas antiálgicas, flexión del tronco a 70º, sin contracturas ni apofisarias e incongruencia entre exploración y lesiones diagnosticadas en EMG aportadas, puntas-talones posibles, lassegue negativo bilateral eleva 80º sin dificultad, bragard negativo bilateral, fuerza 5/5, sensibilidad conservada, sin atrofias ni contracturas musculares. Realiza hiperextensión y lateral lumbar, conservando las rotaciones lumbares.

Limitación últimos 20-30º de flexión troncular anterior. Así, aunque la profesión habitual de la parte demandante requiera esfuerzos físicos, consideramos que las limitaciones que presenta la parte demandante no son suficientemente graves como para apreciar una limitación de la capacidad laboral en más de un 33% y, consecuentemente, tampoco impiden el desempeño de las funciones propias de la profesión habitual de la parte demandante, ya que la movilidad está suficientemente conservada para el desempeño de la misma. Por lo tanto, es correcta a calificación de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo.

En definitiva, procede estimar el recurso de suplicación y revocar la sentencia dictando otra por la que se desestime la demanda en su petición principal de ipt y subsidiaria de ipp.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Estimar el recurso de suplicación interpuesto por Ibermutuamur contra la sentencia de 4 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cartagena en autos 175/17, que revocamos y dejamos sin efecto, y en su lugar, dictamos sentencia por la que desestimamos la demanda interpuesta por D. Indalecio contra el Inss, la Tgss, Ibermutuamur y Catering de Ensaladas S.L. declarando que la parte demandante no está afecta de incapacidad permanente y absolviendo a las co-demandadas de los pedimentos contenidos en la misma.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0809-18.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-0809-18.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.