Sentencia SOCIAL Nº 1038/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1165/2016 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01038/2017
SECCIÓN 2ª
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 02003 34 4 2016 0107820
Equipo/usuario: CPA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001165 /2016
Procedimiento origen: DEMANDA 0001014 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Begoña
ABOGADO/A: MARIA ELENA AGUADO DIAZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
En Albacete, a trece de Julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 1038/17
En el Recurso de Suplicación número 1165/2016, interpuesto por la representación legal de Dª. Begoña
, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Toledo, de fecha 16.5.2016 , en los
autos número 1014/15, sobre incapacidad permanente, siendo recurrido el INSS- TGSS.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la pretensión principal y subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D.ª Begoña , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL o SUBSIDIARIAMENTE PARCIAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- D.ª Begoña , con DNI NUM000 nacida el NUM001 de 1968 se halla afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su última profesión la de dependienta y expendedora en estación de servicio (gasolinera), con núm. de S.S. NUM002 .



SEGUNDO.- Iniciado a instancia de parte expediente de incapacidad permanente se emitió informe médico de síntesis en el cual figuran como deficiencias más significativas 'Hernia discal L4-L5 que impronta en cara anterior saco tecal y protusión focal L5-S1 que comprime raíz S1 izquierda. Intervenida el 8 de octubre de 2014: artrodesis lumbar L5-S1'. Como limitaciones orgánicas y funciones 'Deambulación autónoma con muy discreta claudicación MID. No claudicación P/T con dificultad al realizar talones. Apoyo monopodal no posible con MII. Fuerza 4/5 bilateral. Lasegue dudoso, bragard negativo y Bowstring positivo'. Concluye el médico evaluador que se halla limitada para la realización de grandes esfuerzos físicos así como tareas que impliquen flexo-extensión continuada y/o mantenida de columna lumbar.' Con fecha 8 de julio de 2015 se dicta dictamen propuesta sobre las mismas patologías y limitaciones anteriormente señaladas y con fecha 13 de julio de 2015 resolución por la que se declaraba a la parte actora no afecta de ningún tipo de invalidez por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue desestimada en resolución de 18 de agosto de 2015.



TERCERO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Total, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 533,91 euros/mes y fecha de efectos 8 de julio de 2015 o subsidiariamente la Incapacidad Permanente Parcial, con una base reguladora de 756,60 euros/mes.

La actora consta desde el 25 de octubre de 2014 al 25 de septiembre de 2015 como beneficiaria de Renta Activa de Inserción.



CUARTO .- Quien hoy acciona aqueja como patología más significativa: -artrodesis lumbar L5-S1, lumbalgia crónica, con Lasague derecho positivo.

Según IM de 14 de abril de 2016 'la paciente debe evitar todo tipo de sobreesfuerzos que impliquen a columna lumbar, como cargar pesos, permanecer a pie quieto o realizar movimientos forzados de flexo- extensión de tronco. Debe perder peso y puede realizar ejercicio suave tipo natación'.

En IM de 21 de abril de 2016 se descarta la cirugía y se remite a Unidad de dolor.'

TERCERO .- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS , se postula la revisión del hecho probado cuarto de la resolución de instancia, de conformidad con la versión alternativa que se propone en el desarrollo del motivo examinado.

El motivo de recurso destinado a la revisión fáctica no puede tener favorable acogida, pues, para que ello tenga lugar es preciso, entre otros requisitos que no vienen al caso, que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del Juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. [ sentencias del Tribunal Supremo de 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) y 1 de diciembre de 2015 (rec.60/2015 )]. En el presente caso, se afirma en el recurso que la modificación fáctica se desprende de los informes médicos emitidos por la sanidad pública, pero luego no se identifica concretamente los informes en cuestión.



SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción se denuncia respectivamente infracción de los apartados 3 y 4 del art. 137 de la LGSS , al entender la parte recurrente que, dadas las dolencias y limitaciones funcionales que padece, está afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual o, subsidiariamente, parcial para dicha profesión, derivada de enfermedad común.

Según se desprende del relato fáctico de la sentencia de instancia, la trabajadora demandante, de profesión habitual dependienta y expendedora en estación de servicio (gasolinera), padece como dolencias más significativas hernia discal L4-L5 que impronta en cara anterior saco tecal y protrusión focal L5- S1, que comprime raíz S1 izquierda, intervenida el 08/10/2014 con artrodesis L5-S1. Como limitaciones funcionales la trabajadora presenta deambulación autónoma con muy discreta claudicación en miembro inferior izquierdo.

No claudicación puntera/talones, con dificultad al realizar talones; apoyo monopodal no posible con miembro inferior izquierdo; fuerza 4/5 bilateral. La trabajadora no puede realizar tareas que requieran grandes esfuerzos físicos, así como aquellas que impliquen flexo extensión continuada y/o mantenida de columna lumbar.

Conforme al artículo 137.4 de la LGSS , se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por tanto este grado invalidante exige dos requisitos: a) su carácter profesional, esto es, que debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre el trabajador, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas son objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1989 ).

Por otra parte, para la calificación de la incapacidad permanente, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, debiendo tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 y 10 de julio de 2012 , rec. 3256/11 y 2900/11 ).

Se define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual en el art. 137.3 del mismo texto legal como aquella que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Así, la invalidez permanente parcial implica, por abajo, una disminución mínima del 33% en el rendimiento en el trabajo, y por arriba, la no afectación del núcleo esencial constitutivo de la categoría profesional, ya que de otro modo nos encontraríamos ante el grado de invalidez total y no el de parcial.

De este modo, en el tramo posible de discapacidad susceptible de integrar la invalidez permanente parcial, pueden incluirse las lesiones que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Pero dicho esto, es clara la dificultad que entraña valorar si un estado patológico concreto se puede situar en el margen descrito, y en tal sentido la jurisprudencia y los diferentes pronunciamientos judiciales han señalado por un lado, que ha de tomarse el porcentaje aludido como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza. Pero por otro lado también se exige que el rendimiento laboral experimente una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta.

Cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida. En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%.

En todo caso, debemos recordar nuestro constante y reiterado criterio, en el sentido de que el reconocimiento de una invalidez permanente parcial no se funda en meras declaraciones genéricas de limitaciones no delimitadas. Ello requiere que la parte actora designe, aún de manera indiciaria, y salvo que tal extremo se derive por sí mismo de la naturaleza de la ocupación y/o de la dolencia, qué tipo de tareas concretas se encuentran limitadas o impedidas, y qué porcentaje aproximado representan de las totales, o a partir de qué momento de la jornada se produce la limitación.

En el presente caso, la trabajadora demandante solo está limitada funcionalmente para la realización de tareas que requieran grandes esfuerzos físicos, así como aquellas que impliquen flexo extensión continuada y/o mantenida de columna lumbar. Sin embargo, el desempeño ordinario de la profesión habitual de la demandante de dependienta y expendedora en estación de servicio (gasolinera) no se ve afectada por tales limitaciones, hasta el punto de impedirle la realización de las fundamentales tareas de la misma, pero tampoco se indica cuáles de dichas tareas se vería afectada en un porcentaje no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso formulado y confirmarse la sentencia de instancia, por ser conforme a derecho.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Begoña contra sentencia de 16 de mayo de 2016, dictada en el proceso 1014/2015 del Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo , sobre incapacidad permanente, siendo recurridos el INSS y la TGSS; debemos confirmar la citada sentencia, sin expresa declaración sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1165 16, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.