Sentencia SOCIAL Nº 1038/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 569/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0025762
Procedimiento Recurso de Suplicación 569/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid Derechos Fundamentales 616/2017
Materia: Derechos Fundamentales
Sentencia número: 1038 /2018
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
D./Dña. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
En la Villa de Madrid, a 23 de Noviembre de 2018, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por
los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española
de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 569/2018 interpuesto por DON Cayetano , contra la sentencia
dictada en 16 de febrero de 2.018 por el Juzgado de lo Social núm. 41 de los de MADRID, en los autos núm.
616/17, seguidos a instancia de dicho recurrente, contra el MINISTERIO DE DEFENSA, figurando también
como parte el MINISTERIO FISCAL, sobre tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, siendo
Magistrado/a-Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a D./Dña JUAN MIGUEL TORRES ANDRES, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Don Cayetano constituyó el 8 de mayo de 1999 con el Ministerio de Defensa compromiso inicial para prestar servicios como personal de tropa y marinería para las Fuerzas Armadas de España.



SEGUNDO.- El 31 de enero de 2000 se renovó y amplió el compromiso inicial hasta el 31 de enero de 2002, y el 26 de abril de 2006 realizó una ampliación extraordinaria.



TERCERO.- El 31 de enero de 2002 Don Cayetano amplió nuevamente el compromiso, reiterándolo el 31 de enero de 2004 hasta el 17 de julio de 2004, y el 18 de julio de 2004 hasta el 25 de abril de 2006.



CUARTO.- El 25 de abril de 2006 Don Cayetano constituyó un compromiso de larga duración hasta el 23 de julio de 2022'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando como estimo la excepción de incompetencia de jurisdicción formulada por el Ministerio de Defensa, debo declarar y declaro la falta de competencia de la Jurisdicción Social para conocer de la presente demanda formulada por Don Cayetano contra Ministerio de Defensa, correspondiendo en su caso a la Jurisdicción Contencioso Administrativa'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 14/05/2018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 07/11/2018 señalándose el día 21/11/2018 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, declaró la falta de jurisdicción de este orden social para conocer de las pretensiones que el actor ejercita en la demanda que rige las presentes actuaciones, dirigida contra Ministerio de Defensa, figurando también como parte el Ministerio Fiscal, por lo que concluyó que el enjuiciamiento de tal controversia de fondo corresponde al orden de la jurisdicción contencioso-administrativa. Lo postulado es autos estriba en que se declare 'al actor como personal laboral indefinido de plantilla así como tener por vulnerados los derechos fundamentales expresados en el cuerpo del escrito', que focaliza en los de igualdad y no discriminación, así como en el de acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas, consagrados en los artículos 14 y 23.2 de nuestra Carta Magna, respectivamente.



SEGUNDO.- Recurre en suplicación el demandante instrumentando cuatro motivos, si bien ordena el cuarto nuevamente como tercero, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que el primero de dirige a que se declare la nulidad de la resolución combatida, mientras que el siguiente lo hace a revisar la versión judicial de los hechos y los dos últimos al examen del derecho aplicado en ella. El recurso ha sido impugnado por la Abogacía del Estado, en la representación que ostenta.



TERCERO.- Pues bien, el inicial, encaminado, como dijimos, a la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, achaca a ésta haber incurrido en incongruencia y falta de motivación causantes de indefensión efectiva, para lo que denuncia la infracción de los artículos 97.2 de la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, y 24.2 de la Constitución. El motivo decae. Como tiene dicho una pacífica jurisprudencia: '(...) Una sentencia es congruente cuando adecua sus pronunciamientos a las peticiones de las partes y a la causa o razón de tales peticiones, llamada comúnmente fundamento histórico (que no jurídico) de la acción que se ejercita' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.994).

A su vez, la doctrina constitucional señala, entre otras, en sentencia del Tribunal Constitucional 67/1.993, de 1 de marzo, que: 'La congruencia delimita el ámbito del enjuiciamiento en función de 'las demandas y demás pretensiones', en el lenguaje de la época, 1891, mientras que en otros órdenes procesales como el contencioso-administrativo se habla de las 'pretensiones de las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición', expresión equivalente aun cuando utilice otra terminología.

En definitiva, la congruencia consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, y en ocasiones especiales, no siempre ni necesariamente, puede llegar a menoscabar el principio procesal de contradicción, creando eventualmente situaciones de indefensión, proscritas en el artículo 24.1 de la Constitución Española . Ahora bien, tal acaecimiento se produce excepcionalmente cuando el desenfoque entre las peticiones y la decisión es tal que da como resultado una modificación sustancial del planteamiento originario del debate, pronunciándose un fallo extraño a las recíprocas pretensiones de las partes ( sentencias TC 14/1984 , 191/1987 , 144/1991 y 88/1992 )', desajustes formales que no concurren en este caso.



CUARTO.- En efecto, el Juez a quo, teniendo muy presente la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales por la que se decantó el actor, aunque las pretensiones actuadas más parezcan anudarse a una cuestión de estricta legalidad ordinaria -determinación de la naturaleza jurídica de la relación contractual que une a las partes, habida cuenta la condición del accionante como personal de tropa y marinería al servicio de las Fuerzas Armadas-, les dio respuesta en atención a los hechos y fundamentos jurídicos invocados en la demanda rectora de autos, al igual que ponderando los motivos de oposición que el Departamento ministerial demandado alegó. Otra cosa es que el recurrente no comparta la conclusión alcanzada. Y desde luego, lo hizo de forma más que motivada. Como señala en el segundo fundamento de su sentencia tras un profuso excurso argumental: '(...) Sin embargo, en el caso del ejercicio de una acción de tutela de derechos fundamentales debe advertirse que el artículo 1 LRJS otorga a la Jurisdicción Social el conocimiento de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en su vertiente individual como colectiva, incluyendo aquéllas que versen sobre materias laborales y de Seguridad Social, así como de las impugnaciones de las actuaciones de las Administraciones públicas realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones sobre las anteriores materias, concretando en el artículo 2 las materias otorgadas que en lo que se refiere a la tutela de derechos fundamentales confiere a esta Jurisdicción tutela de los derechos de libertad sindical, huelga y demás derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de la discriminación y el acoso, contra el empresario o terceros vinculados a éste por cualquier título, cuando la vulneración alegada tenga conexión directa con la prestación de servicios; sobre las reclamaciones en materia de libertad sindical y de derecho de huelga frente a actuaciones de las Administraciones públicas referidas exclusivamente al personal laboral; sobre las controversias entre dos o más sindicatos, o entre éstos y las asociaciones empresariales, siempre que el litigio verse sobre cuestiones objeto de la competencia del orden jurisdiccional social, incluida en todos los supuestos de este apartado la responsabilidad por daños; y sobre las demás actuaciones previstas en la presente Ley conforme al apartado 4 del artículo 117 de la Constitución Española en garantía de cualquier derecho. Esto presupone la existencia de una relación laboral entre las partes, relación laboral que no existe puesto que formalmente no está declarada y que no se puede introducir en una acción de tutela del derecho fundamental de participación cuando la pretensión final es precisamente la declaración de una relación laboral como consecuencia de una vulneración de dicho derecho' , para acabar así: '(...) Consecuentemente, no existiendo relación laboral previa no puede discutirse sobre una vulneración de derechos fundamentales acontecida en el seno de la relación laboral. Esto ocurre porque la parte demandante ha insistido en que la acción que ejercita es de vulneración de derechos fundamentales cuando lo que realmente pretende es la declaración de existencia de vínculo laboral partiendo de la aplicación de las normas vigentes que, según el planteamiento de los distintos procesos, es lo que realmente se persigue, interpretación en la que según se dice en las demandas se da la situación de desigualdad entre colectivos que se genera con la aplicación de las normas. Ambos supuestos son distintos y mientras en el primero se ha considerado que la jurisdicción social es competente en éste segundo no es posible aceptarlo puesto que no existe relación laboral declarada, al margen de que sería imposible vincular la pretensión a una vulneración del derecho fundamental del derecho a la participación' (el énfasis es nuestro). Por tanto, el motivo se rechaza, ya que la resolución impugnada no incurre en los defectos formales que se le imputan, ni ha generado indefensión material de ninguna clase a quien hoy recurre.



QUINTO.- Por su parte, el segundo, destinado a evidenciar errores in facto, no concreta, sin embargo, cuál sea la revisión fáctica que solicita, sin que tampoco ofrezca redacción alternativa alguna, ni, obviamente, mencione los documentos que le sirven de soporte. En realidad, se ciñe a desgranar una serie de valoraciones -la mayor parte de ellas de índole jurídica- impropias del cauce procesal elegido, lo que por sí solo basta para que corra suerte adversa sin necesidad de otras consideraciones.



SEXTO.- El que sigue, dentro del capítulo ordenado a poner de relieve errores in iudicando, censura como vulnerados, en un auténtico totum revolutum, los artículos 1, 2, párrafos a), f) y n), y 3 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 177 de la misma norma adjetiva, si bien en los apartados que siguen trae también a colación como conculcados los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil, 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como la cláusula 4 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada que figura como Anexo a la Directiva 1.999/70/CE del Consejo, de 28 de junio. En suma, mezcla alegatos relativos a la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la problemática que se suscita y otros atinentes a la cuestión de fondo planteada. Por último, el cuarto, aunque ordenado otra vez como tercero, se queja de la infracción de la doctrina que luce en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo a que se remite expresamente, si bien menciona, asimismo, diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y, a su vez, de distintas Salas de suplicación, sin que estos últimos, como es sabido, constituyan jurisprudencia ( artículo 1.6 del Código Civil). Su designio radica, básicamente, en defender la competencia del orden social que, por el contrario, la resolución impugnada atribuye a la jurisdicción contencioso-administrativa. Puesto que ambos motivos siguen un discurso argumentativo común y están presididos por el mismo propósito, nada impide que los examinemos conjuntamente.

SEPTIMO.- Antes, una precisión. Dado que los dos motivos se enderezan, en primer lugar, a dirimir si el orden social de la jurisdicción es competente para enjuiciar la controversia material promovida, tal planteamiento, según reiterada jurisprudencia, de la que como exponente citaremos las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1.987 y 24 de enero de 1.990: 'Libera a la Sala del examen de los motivos planteados y le impone, por contra, examinar en su integridad las actuaciones de instancia - toda la prueba incluida-, para así disponer de cuantos elementos de juicio son indispensables en orden a un correcto pronunciamiento sobre esta cuestión de competencia. Por consiguiente, la Sala no está vinculada por las declaraciones fácticas de la sentencia de instancia, sino que, por el contrario, ha de formar su propia convicción sobre los hechos acaecidos y sobre las situaciones existentes, analizando directamente las pruebas y los datos obrantes en autos'.

OCTAVO.- Dicho esto, reseñar que esta Sala de lo Social ha tenido ocasión de abordar idéntica problemática a la que ahora se somete a la consideración de esta Sección, tanto en la modalidad de tutela de derechos fundamentales como en proceso ordinario, habiéndose pronunciado unánimemente todas sus Secciones en sentido contrario a la tesis que defiende el demandante. Prueba de ello son las sentencias de esta misma Sección Primera de 27 de abril de 2.018 (recurso nº 1.351/17), de la Cuarta de 20 de junio de 2.018 (recurso nº 328/18) y de la Segunda de 4 de julio de 2.018 (recurso nº 389/18), con cita de la dictada por la Sexta en fecha 18 de diciembre de 2.017 (recurso nº 1.151/17), resoluciones judiciales que en su día ganaron firmeza, de modo que obvias razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley conducen a aplicar el mismo criterio entonces sentado, máxime cuando no se alega ninguna razón de peso que aconseje su cambio.

NOVENO.- Según proclama la última de las sentencias citadas: '(...) Como antes ya señalábamos sobre tal cuestión se ha pronunciado esta Sala de lo Social (Sección Sexta) en su sentencia de 18-12-17, Rec. 1151/2017 , sobre la naturaleza del vínculo que une a los soldados profesionales o de tropa con las Fuerzas Armadas llegando a la conclusión de que estamos ante una relación administrativa especial sujeta a específico marco normativo que impide considerar se trate de una relación asimilable a la laboral y, por tanto, ajena a la jurisdicción laboral. Según esta sentencia de la Sección Sexta: 'De conformidad con la ley 8/2006 de 24 de abril de Tropa y Marinería, (arts. 3-6 ), para el acceso a militar profesional de tropa y marinería será necesario reunir una serie de requisitos así como superar las pruebas selectivas que se determinen en cada convocatoria, y el ingreso en los centros docentes militares de formación se efectuará mediante convocatoria pública a través de los sistemas que se determinen por la ley, en los que se garantizarán los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad. La condición de militar de tropa y marinería se adquiere al obtener el empleo de soldado o marinero concedido por el Jefe de Estado Mayor del Ejército correspondiente, una vez superado el período de formación establecido en la convocatoria de pruebas selectivas para el acceso a tal condición y firmado el compromiso inicial que se establece en el artículo 7, y en cuya virtud quedará incluido en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda', a lo que, a renglón seguido, agrega: '(...) La relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas se establece con las siguientes modalidades: a) el compromiso inicial, renovable hasta completar un máximo de 6 años.

b) el compromiso de larga duración, hasta los 45 años de edad, al que se accederá desde el compromiso inicial. c) la condición de permanente, a la que se podrá acceder durante la vigencia del compromiso de larga duración. Esta relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas, en cualquiera de sus modalidades, es una relación jurídico-pública de carácter especial que se establece mediante la firma del compromiso y se rige por esta ley. Por otra parte, la ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar (art. 3 ) dispone que los españoles podrán vincularse profesionalmente a las Fuerzas Armadas como militares de carrera, como militares de tropa y marinería y también como militares de complemento. Son militares de carrera quienes mantienen una relación de servicios profesionales de carácter permanente. Les corresponde asegurar la continuidad y estabilidad de la estructura, el funcionamiento y los valores esenciales de las Fuerzas Armadas en el marco constitucional. Los militares de complemento son oficiales que establecen su relación de servicios profesionales mediante compromisos de carácter temporal para atender necesidades específicas de las Fuerzas Armadas. Los militares de tropa y marinería, que constituyen la base de las Fuerzas Armadas, establecen su relación de servicios profesionales mediante compromisos de carácter temporal y podrán acceder a la condición de militar de carrera en la forma que se especifica en esta ley. El art. 1.3.a) del Estatuto de los Trabajadores excluye de su ámbito no solo la relación de servicio de los funcionarios públicos sino también la del personal al servicio de las Administraciones Públicas y de entes, organismos y entidades del sector público, cuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias. Así ocurre con los militares de tropa y marinería, que se rigen por lo dispuesto en las citadas leyes 8/2006 y 39/2007. No es, por tanto, de aplicación el art. 2.a) de la LRJS , ya que no existe un contrato de trabajo, y la exclusión de la jurisdicción social del personal de la Administración que no es laboral puede apreciarse en la LRJS, en los aspectos que podrían haber sido dudosos, en sus arts. 2.e ), 2.f ), 2.h ) y 3.c )'.

DECIMO.- Y concluye así: '(...) Por su parte, la LJCA dispone en su art. 1 que los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo, entre las cuales se hallan sin duda las relativas a personal vinculado por una relación jurídico administrativa, aparte de que el art. 141 de la ley 39/2007 , al regular los recursos remite a la jurisdicción contencioso administrativa. Continúa razonando la STSJ de Madrid, Sección Sexta, de 18-12-17, Rec. 1151/2017 , así: 'La recurrente parece partir de la errónea idea de que todo personal vinculado a la Administración que no sea funcionario de carrera es personal laboral por tener una vinculación temporal. Los militares de tropa y marinería no son militares de carrera hasta que no adquieren la condición de permanente, como se acaba de exponer, pero incuestionablemente se hallan vinculados a la Administración de Defensa por una relación jurídico-pública de carácter especial y no por una relación laboral. Existen otros muchos supuestos de personal administrativo y estatutario no permanente, sin que en esos casos pueda calificarse tampoco como laboral su relación. A ellos se refiere precisamente el art. 264.1.d) de la actual LGSS de 2015, a fin de incluir en la protección de desempleo a los funcionarios interinos, el personal eventual y el personal contratado en régimen de derecho administrativo al servicio de las administraciones públicas, habiéndose dictado el RD 474/87 de 3 de abril, sobre la protección por desempleo del personal de las Escalas de complemento, Reserva naval y Clases de tropa y marinería profesionales, al que se refiere de forma específica el art. 292 de la LGSS . El hecho de que todas estas clases de personal al servicio de las administraciones públicas no tengan la condición de funcionario de carrera ni la permanencia que le es propia no implica, obviamente, en contra de la insistencia de la recurrente, que sea personal laboral. Es personal administrativo al que con un criterio expansivo se reconoce la protección por desempleo, para cuyos litigios sí sería competente el orden social, pero no con base en el art. 2.a) sino en virtud del art. 2.o) de la LRJS . Las referencias de la recurrente al art. 11.1.a) de la LJCA y a la sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo de este TSJ de Madrid de fecha 5-11-07 rec. 1861/04 no son acertadas. Que no sea competente la Audiencia Nacional sino en litigios sobre nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera ( art. 11.1.a] LJCA ) o que los supuestos de finalización de una relación administrativa temporal no tengan acceso a la casación (sentencia citada) son datos que vienen a confirmar, y no a desmentir, que la jurisdicción contencioso administrativa es la competente'. Siguiendo el hilo conductor de la sentencia de la Sección Sexta antes reseñada, (...), también en el caso presente el actor parece partir de la errónea idea de que todo personal vinculado a la Administración que no sea funcionario de carrera es personal laboral por tener una vinculación temporal, cuando ello no es así precisamente a la vista de la ley 8/2006 de 24 de abril de Tropa y Marinería, ( arts. 3-6 ), y 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar ( art. 3), debiéndose reparar que el art. 1.3.a) del Estatuto de los Trabajadores excluye de su ámbito no solo la relación de servicio de los funcionarios públicos sino también la del personal al servicio de las Administraciones Públicas y de entes, organismos y entidades del sector público, cuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias, que es lo que aquí acontece en virtud del marco normativo específico de aplicación previsto para quien, como el recurrente, tiene la condición de soldado profesional o de tropa. No estamos pues ante un contrato de trabajo por mucho que algunas de las notas del mismo puedan ser coincidentes sino ante una relación jurídico pública de carácter especial que se establece mediante la firma del compromiso y se rige por la ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería, y no por un contrato de trabajo. La Ley 17/1999 ha sido derogada por la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar y esta Ley distingue los militares de carrera, de tropa y marinería y de complemento.

Los de carrera, oficiales y suboficiales, mantienen una relación de servicios de carácter permanente; los de tropa y marinería, cuyo régimen está regulado en la Ley 8/2006, de 24 de abril podrán adquirir la condición de militares de carrera cuando accedan a una relación de servicios de carácter permanente (situación en la que no se encuentra el hoy recurrente). Sin que sea de aplicación la cláusula quinta de la Directiva 1999/70/ CE, prevista a efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, por lo que mal cabe se den los presupuestos del art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea para plantear cuestión prejudicial alguna por quien no tiene competencia jurisdiccional para conocer' (las negritas siguen siendo nuestras).

UNDECIMO.- En idéntico sentido se manifiesta la sentencia de la Sección Cuarta de este Tribunal de 20 de junio de 2.018, ya citada, la cual se remite a la de la Sección Quinta de 5 de marzo anterior (recurso nº 899/17), a cuyo tenor: '(...) Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente respecto de la cuestión objeto del presente recurso, por todas en la sentencia de la sec. 5ª, de 5-3-2018, nº 118/2018, rec. 899/2017 , en la siguiente forma: 'La cuestión que se debate, es la determinación de la naturaleza jurídica que presenta la relación entre los Militares de Tropa y Marinería temporales (en adelante, MPTM temporales), con el Ministerio de Defensa, si es funcionarial, como dice la sentencia de instancia o es la propia de un personal laboral al servicio de la Administración militar, como sostiene el recurrente o si al tratarse de una cuestión de orden público y poder determinarse dicha naturaleza por esta Sala, se trata de una relación jurídico pública, lo que conduciría, pese a la diferente calificación efectuada en instancia, al dictado de un pronunciamiento idéntico al efectuado en ella, esto es, a considerar que esta jurisdicción social, no es competente para conocer de la demanda rectora de las presentes actuaciones. (...) La sentencia que cita la Abogacía del Estado, del Tribunal Superior de Andalucía de 13 de octubre de 2016, Rec. nº 1049/2016, considera, que aunque el personal de tropa y marinería, no tiene carácter funcionarial '... está unido por una relación de carácter público y estatutario tal y como se extrae de la regulación que contiene la Ley 8/2006 de 24 de abril de Tropa y Marinería, norma administrativa de rango legal, en relación con el art 21.2 d) de Ley 39/2007 de la Carrera Militar , que incluye el desempeño de la actora como Cabo dentro de la categoría de militares de tropa y marinería, disponiendo el articulo art 3.6 de la Ley 39/2007 que: 'la relación jurídico-pública de los militares profesionales se rige por esta ley y se establece con carácter permanente con la adquisición de la condición de militar de carrera y con carácter temporal mediante la firma de compromisos'. Por lo tanto es evidente que su relación profesional tiene carácter estatutario jurídico público tal como se establece en la Ley 39/2007. En efecto el art 6.2 de Ley 8/2006 de 24 de abril de Tropa y Marinería dispone que: 'esta relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas, en cualquiera de sus modalidades, es una relación jurídico-pública de carácter especial que se establece mediante la firma del compromiso y se rige por esta ley. A los efectos de la duración de los compromisos, se entiende como tiempo de servicios el transcurrido en la situación de servicio activo y en las demás situaciones administrativas reguladas legalmente en que así se especifique'. (...) En definitiva todo ello evidencia, que la relación de la actora queda excluida del orden jurisdiccional social en aplicación de lo establecido en el artículo 1.3 a) inciso final del ET y de los artículos 1 y 3 a) de la Ley 29/1998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, lo que impide la aplicación de los artículos 1 , 2.a ) y n) de la LRJS , al estar ante un personal militar de tropa y marinería de las Fuerzas Armadas que aunque este con un compromiso temporal no deja de tener una legislación específica propia de carácter administrativo, en la que no resulta de aplicación el Estatuto de los Trabajadores. (...) Por otro lado no cabe buscar como pretende la parte recurrente, en relación con el personal militar de tropa marinería, su falta de encuadramiento en las distintas categorías de empleados públicos contempladas en el Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre, al estar este tipo de personal fuera del ámbito de aplicación del EBEP en el artículo 4 d ), como lo estaba en el anterior artículo 4 de la Ley 7/2007 de 12 de abril , que señalaba la existencia de dicho personal con legislación específica propia...''.

DUODECIMO.- La expresada sentencia finaliza de este modo: '(...) La decisión que adoptemos, depende, en todo caso, del análisis de la normativa vigente y en concreto: 1.- En primer lugar, el artículo 3 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, que establece que los españoles podrán vincularse profesionalmente a las Fuerzas Armadas como militares de carrera, como militares de tropa y marinería y también como militares de complemento. A continuación define a los militares de carrera, como aquellos que mantienen una relación de servicios profesionales de carácter permanente y por lo que aquí interesa, a los militares de tropa y marinería, como aquellos que 'constituyen la base de las Fuerzas Armadas, establecen su relación de servicios profesionales mediante compromisos de carácter temporal y podrán acceder a la condición de militar de carrera en la forma que se especifica en esta ley'. Seguidamente, en el apartado sexto del mismo artículo, se indica que 'La relación jurídico-pública de los militares profesionales se rige por esta ley y se establece con carácter permanente con la adquisición de la condición de militar de carrera y con carácter temporal mediante la firma de compromisos'. (...) Finalmente, el Preámbulo de la citada Ley, señala que los militares de tropa y marinería, cuyo régimen está regulado en la Ley 8/2006, de 24 de abril, podrán adquirir la condición de militares de carrera cuando accedan a una relación de servicios de carácter permanente. 2.- En segundo lugar, la citada Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería, que respondió a la necesidad de dotar de una mayor estabilidad a nuestras Fuerzas Armadas, estableciendo un nuevo sistema que, como dice su Preámbulo, pretende 'consolidar la plena profesionalización' posibilitando 'al soldado y marinero una prolongada relación temporal con las Fuerzas Armadas y, a su término, un abanico de salidas laborales y unas medidas socioeconómicas que tienen en cuenta los años de servicio realizados, con la pretensión de que prestar servicio en las Fuerzas Armadas se configure como una opción más atractiva'. La ley 'garantiza a los soldados y marineros la posibilidad de completar su trayectoria profesional comenzando su relación de servicios con un compromiso inicial renovable hasta seis años de duración y ofreciéndoles la opción de suscribir otro de larga duración que llegará hasta los 45 años de edad, durante cuya vigencia podrán acceder a la condición de soldados permanentes', previéndose para quienes opten 'por limitar su permanencia en las Fuerzas Armadas a los años previstos en el compromiso inicial el reconocimiento del tiempo servido en los Ejércitos como mérito en el acceso a las Administraciones Públicas, la reserva de plazas para el ingreso en la Guardia Civil y en el Cuerpo Nacional de Policía', pretendiéndose con ello 'hacer atractivo y útil el servicio, por tiempo limitado, en nuestros Ejércitos'. (...) Disponiendo en el apartado segundo, que 'Esta relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas, en cualquiera de sus modalidades, es una relación jurídico- pública de carácter especial que se establece mediante la firma del compromiso y se rige por esta ley. A los efectos de la duración de los compromisos, se entiende como tiempo de servicios el transcurrido en la situación de servicio activo y en las demás situaciones administrativas reguladas legalmente en que así se especifique'.

3.- Por su parte, el artículo 4 del EBEP , califica como personal con legislación específica propia, al Personal militar de las Fuerzas Armadas, estableciendo que lo dispuesto en él, solo se le aplicará directamente, cuando así lo disponga su legislación específica. Su artículo 8, señala que los empleados públicos se clasifican en: a) Funcionarios de carrera. b) Funcionarios interinos. c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal. d) Personal eventual. Señalando el artículo 11 que 'es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2' y eventual el que 'en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin (...)'.De la anterior regulación, se colige que los MPTM temporales son aquellas personas que tienen una vinculación profesional con las FFAA, de la que constituyen su base, suscribiendo compromisos de carácter temporal, en el seno de una relación jurídico-pública sometida a una legislación específica y que pueden acceder a la condición de militar de carrera. Dentro de esa legislación específica, forma parte, además de las normas citadas, el Decreto 984/1992, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Tropa y Marinería profesionales de las Fuerzas Armadas, así como el Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas, que es de aplicación a los militares que mantengan alguno de los vínculos contemplados en el artículo 3 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar y el Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería . Como dice la sentencia más arriba transcrita cuya tesis asumimos, nos encontramos ante una relación jurídico pública de carácter especial, que, según se trate de MPTM temporales o permanentes, se somete a dos legislaciones: Para los primeros, la Ley 8/2006 de Tropa y Marinería y para los segundos, esto es, para los Militares Profesionales de Tropa y Marinería Permanentes (MPTM permanentes), la Ley 39/2007 de la Carrera Militar. Y de este modo, aunque no compartamos la tesis de la sentencia que califica al demandante, militar de tropa y marinería de carácter temporal, como funcionario (solo podría haber ostentado tal condición, si hubiera accedido a una relación de servicios de carácter permanente firmando el compromiso de larga duración y superando un concurso oposición, como dice la STS, Sala 3º, 14-12-16, Rec. 1277/15 ), entendemos que, en modo alguno, nos encontramos ante un personal laboral para cuyas controversias resulte competente esta jurisdicción, porque no siendo funcionario ni tampoco personal laboral con contrato formalizado con la Administración Pública o eventual nombrado con carácter no permanente para funciones de confianza o asesoramiento especial, es evidente que esta jurisdicción carece de competencia para conocer de la demanda, por razón de la materia, debiendo dirimirse la cuestión litigiosa en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo''.

DECIMO

TERCERO.- La aplicación de los criterios expuestos hace que ambos motivos analizados conjuntamente fracasen. En todo caso y antes de finalizar, como quiera que no obstante la modalidad procesal seguida de tutela de derechos fundamentales el actor también yerra en su entendimientos de las previsiones del artículo 2 f) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no es ocioso recordar lo que sobre dicho particular señala la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2.018 (recurso nº 3.598/16), recaída en función unificadora. Nótese que tal precepto procesal dispone: 'Los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan: (...) f) Sobre tutela de los derechos de libertad sindical, huelga y demás derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de la discriminación y el acoso, contra el empresario o terceros vinculados a éste por cualquier título, cuando la vulneración alegada tenga conexión directa con la prestación de servicios; sobre las reclamaciones en materia de libertad sindical y de derecho de huelga frente a actuaciones de las Administraciones públicas referidas exclusivamente al personal laboral; sobre las controversias entre dos o más sindicatos, o entre éstos y las asociaciones empresariales, siempre que el litigio verse sobre cuestiones objeto de la competencia del orden jurisdiccional social, incluida en todos los supuestos de este apartado la responsabilidad por daños; y sobre las demás actuaciones previstas en la presente Ley conforme al apartado 4 del art. 117 de la Constitución Española en garantía de cualquier derecho'.

DECIMO

CUARTO.- Pues bien, el exponente jurisprudencial que acabamos de citar proclama en este punto: '(...) Ahora bien, lo que aquí se dilucida no es la reclamación frente a la Administración empleadora por el incumplimiento de sus obligaciones en materia de prevención, como sucedía en el supuesto de esa sentencia de esta Sala. En el presente caso el actor persigue la salvaguarda de un derecho fundamental cuyo ataque entiende producido en el marco de la relación de prestación de servicios que mantiene con la Administración demandada. No nos encontramos en marco del art. 2 e) LRJS , sino en el del art. 2 f) LRJS . El procedimiento para la tutela de derechos fundamentales tiene un cauce y marco distinto y no delimitado por la legislación ordinaria. Al efecto, lo que la demanda plantea no es una cuestión delimitada a los derechos que para el demandante surgen de la LPRL, sino la lesión de un derecho fundamental que atribuye a dicha Administración en la media que el sujeto directamente causante de la misma se hallaba también bajo la esfera de su organización. La circunstancia de que, además, pudiera haberse incurrido en incumplimientos en materia de prevención de riesgos, entre los que, no se duda, se incluyen los riesgos psicosociales, no constituiría nunca el objeto del procedimiento de tutela, cuya cognitio se halla limitada al examen de los derechos fundamentales en juego desde la perspectiva de la norma constitucional; como expresamente establece el art. 178.1 LRJS . Dicha limitación implica que su objeto se ciñe exclusivamente a la tutela judicial del derecho fundamental supuestamente vulnerado en base al incumplimiento de la norma constitucional que establece tal derecho'.

DECIMO

QUINTO.- A continuación, añade: '(...) La competencia para conocer sobre tutela de derechos fundamentales del ya mencionado art. 2 f) LRJS se circunscribe a la relación laboral, sin incluir a los empleados públicos que no tengan la condición de laborales . Precisamente, del propio art.

2 f) LRJS -que limita la tutela de los derechos de libertad sindical y del derecho de huelga al personal laboral de la Administración, y del art. 3 c) LRJS -que excluye expresamente la de esos derechos de funcionarios públicos y personal estatutario de los servicios de salud-, refuerzan la idea de que, excluidos esos derechos fundamentales íntima e históricamente ligados al catálogo de derechos de los trabajadores con mayor motivo debe entender desvinculada de la competencia de los órganos de lo social cualquier pretensión de tutela de otros derechos fundamentales que, pese a tener ese componente tan directo, puedan verse puestos en peligro en el desarrollo de la prestación de servicios. (...) En línea con lo que ha sostenido la STS/3ª de 8 marzo 2018 (rec. 810/2015 ), de haberse ejercitado una acción tendente a reclamar por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, la competencia para conocer hubiera correspondido al orden social de la jurisdicción, pero 'en la medida que aduce el acoso laboral continuado del que se considera víctima (...) estamos dentro del ámbito de protección definido por el artículo 53.2 de la Constitución y el artículo 114.1 de la Ley de la Jurisdicción (Contencioso Administrativa )''. En suma, la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de eventuales infracciones de derechos fundamentales y libertades públicas a través de la modalidad procesal prevista para ello se extiende exclusivamente al personal de carácter laboral, y no, como aquí ocurre, a quien está vinculado a la Administración militar por una relación pública especial de índole estatutaria sometida a la normativa administrativa que específicamente la disciplina.

DECIMO

SEXTO.- En conclusión: ambos motivos se desestiman y, con ellos, el recurso, y sin que haya lugar, por último, a la imposición de costas dada la condición con la que dice litigar el recurrente, debiendo significarse, al cabo, que no procede plantear cuestión prejudicial ante el TJUE como igualmente se pide.

En efecto, conforme al artículo 234 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (versión consolidada): '(...) Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo. Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal de Justicia'. Pues bien, aun aplicando la teoría comunitaria del 'litigio concreto', esta Sala no encuentra ninguna razón para acceder a lo postulado, ni tampoco para suscitar tal decisión prejudicial, por cuanto no alberga dudas acerca de la interpretación de una norma de Derecho de la Unión Europea, ni, por ende, es menester despejarlas para resolver el pleito sometido a su atención enjuiciadora, máxime cuando la conclusión alcanzada es, precisamente, la falta de jurisdicción del orden social para enjuiciar la controversia material planteada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Cayetano , contra la sentencia dictada en 16 de febrero de 2.018 por el Juzgado de lo Social núm. 41 de los de MADRID, en los autos núm. 616/17, seguidos a instancia de dicho recurrente, contra el MINISTERIO DE DEFENSA, figurando también como parte el MINISTERIO FISCAL, sobre tutela de derechos fundamentales y libertades públicas y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0569-18 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-0569-18.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.