Sentencia SOCIAL Nº 1038/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 929/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000929/2019
NIG: 3501644420180008569
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 001038/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000850/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Olegario ; Abogado: JUAN ESTEBAN PEREZ MORALES
Recurrente: ALLIANZA ALEMAN BLAKER S.L.; Abogado: PILAR VICTORIA HERNANDEZ MOLINA
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de Octubre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./
Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000929/2019, interpuesto por D. Olegario y ALLIANZA ALEMAN BLAKER
S.L., frente a Sentencia 000134/2019 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria los
Autos Nº 0000850/2018-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA
POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Olegario , frente a ALIANZA ALEMAN BLAKER, S.L. y el FOGASA.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '?
PRIMERO.- El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada de manera ininterrumpida y sin solución de continuidad desde el 09/02/1990, en virtud de relación laboral indefinida, a jornada completa, con categoría profesional de conductor, y salario diario bruto prorrateado de 50,26 €, en el centro de trabajo ubicado en Las Palmas de Gran Canaria.



SEGUNDO.- El 31/08/2018 la empresa le entrega carta de despido con el siguiente contenido: 'Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de agosto de 2018 Don Olegario Muy Sr. nuestro: Por medio del presente escrito, en uso de las facultades disciplinarias que competen a la Dirección de Alianza Alemán Blaker S.L., empresa para la que usted presta servicios, y a tenor de las disposiciones legales vigentes, por medio de la presente, se pone en su conocimiento que se ha decidido imponerle la sanción de despido disciplinario.

Dicha decisión viene motivada por el siguiente hecho, acaecido el día 11 de julio de 2018, y que se concreta en:
PRIMERO.- Usted tiene la categoría de Conductor prestando servicios en el centro de trabajo que la empresa Alianza Alemán Blaker tiene en Las Palmas de Gran Canaria.



SEGUNDO.- Como usted bien sabe, todas las ventas que se realizan en esta empresa tienen que ser obligatoriamente registradas en el sistema informático de la misma, generándose automáticamente un albarán de crédito o una factura de contado como documento justificativo de la venta, y por tanto, de la entrega de los productos adquiridos.

En el caso de las ventas a crédito, el documento que justifica la entrega de los productos vendidos y, por tanto, acredita la deuda con la empresa, es el albarán de crédito que al final de mes se convierte en factura.

Para las ventas de contado, se produce la emisión directa de una factura que debe ser liquidada por el destinatario en el momento de la entrega de la mercancía.

En cuanto a la venta a los trabajadores a Alianza Alemán Blaker, éstos pueden realizar compras de productos en las condiciones definidas por la empresa, todo ello, siguiendo el mismo procedimiento comentado en el párrafo anterior. Cada empleado tiene asignado un código de cliente. Si quieren realizar la compra de un producto que está en stock en almacén, deben acudir primero al Dpto. de Servicio al Cliente-Facturación para hacer el pedido de lo/s producto/s que quieren adquirir. Una vez preparado físicamente dicho pedido, el citado Dpto. generará un albarán (en caso de venta a crédito), que el empleado debe firmar como justificante de la recepción de los productos que componen dicho pedido y que pagará en las condiciones autorizadas, o una factura, que se abonará de contado por el trabajador en el momento de la recepción de lo/s producto/s.



TERCERO.- La empresa había detectado que en las referencias de los cilindros de seguridad de cerraduras de puertas, sobre todo en las correspondientes a la marca Ezcurra con referencias DS-15/60 y DS-15/70, se estaban dando problemas de faltantes de stock. Este problema se ponía de manifiesto cuando los pedidos cursados por los comerciales se empezaban a preparar en el almacén y resultaban 'rechazados', es decir, que sí figuraba stock del producto en el sistema informático de la empresa (en función de las entradas -compras- y las salidas -ventas-), pero que no existía dicho stock en el almacén. Como usted bien sabe, cuando se realiza una venta de un producto (ya sea mediante albarán de crédito o factura de contado), automáticamente se produce la baja de las unidades vendidas de ese producto en el stock del sistema informático de la empresa.

Ante las sospechas de que se pudiesen estar cometiendo irregularidades por algunos de los trabajadores que prestan servicios en esta empresa, se procedió, a través de una empresa externa especializada en sistemas de seguridad, a la instalación de una cámara de vigilancia en la zona donde se encuentran dichas referencias.

La hora que figura en la citada cámara tiene un desfase de unos 46 minutos menos con respecto a la hora real.

Del visionado de las imágenes grabadas se ha podido constatar que usted, ha cogido productos que no constan en ningún albarán o factura emitido a nombre de un cliente, ni consta la baja del producto en el sistema por haberse realizado una venta, o que usted haya realizado la solicitud del mismo al Dpto. de Servicio al Cliente -Facturación, no existiendo ni albarán de crédito ni factura emitida a su nombre por dicha compra, ni que haya abonado el importe de dicha compra, con lo que ha quedado constancia de que usted ha cogido un producto de la empresa para uso personal, y sin haberlo abonado.

En concreto, el pasado día 11 de julio de 2018, sobre las 17:56 horas (hora de la cámara) mientras usted va caminando por el pasillo del almacén donde están ubicadas dichas referencias en dirección a la zona de los baños, sin llevar en la mano ninguna nota de pedido, en un momento dado vuelve sobre sus pasos y hace una parada junto a la estantería donde se encuentran las cajas de cilindros y coge dos de la referencia DS-15/60, continuando de nuevo su camino en dirección a los baños.

Estos hechos suponen un fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas, al denotar una clara transgresión de la buena fe contractual, y un abuso de confianza, al sustraer material de la empresa sin seguir los cauces establecidos en la empresa y sin haber abonado el importe. Dada la gravedad de la situación y a la vista de que los anteriores hechos suponen incumplimientos laborales susceptibles de ser calificados y tipificados como muy graves, le notificamos la decisión de esta Empresa de proceder a su despido disciplinario, según el Art. 54 2d) del Estatuto de los Trabajadores, por transgresión de la buena fe contractual, con efectos del día de la fecha.

A los meros efectos de acreditar la recepción de la presente, deberá Ud. firmar copia de la misma, indicando fecha y hora de la misma.

Atentamente, ... .'.



TERCERO.- Con igual fecha la empresa hizo entrega a otros tres trabajadores de cartas de despido disciplinario, que obrantes en autos se tienen por reproducidas, por hechos de la misma naturaleza ocurridos los días 18 y 27/07/2018, 31/07/2018, y 7/08/2018.



CUARTO.- El día 11/07/2018 siendo las 17:56 horas el actor pasó por delante de la estantería del almacén en una de cuyas baldas se encontraban colocados los cilindros de seguridad Ez DS-15/60, sin llevar en la mano ninguna nota de pedido, y tras retroceder unos pasos cogió con una mano dos cajas pequeñas, y continuó por el pasillo en dirección a los baños.



QUINTO.- A fecha 06/07/2018 había en el almacén 42 cilindros cerradura EZ DS-15/60 y 13 cilindros cerradura EZ DS-15/70.

A fecha 07/08/2018 había en el almacén 15 cilindros cerradura EZ.DS-15/60 y 7 cilindros cerradura EZ DS-15/70mm y faltaban 21 cilindros cerradura EZ DS-15/60 mm y 6 cilindros cerradura EZ DS-15/70 mm.



SEXTO.- En el mes de abril de 2018, el Sr. Luis Angel , adjunto del departamento de compra de la empresa, detectó que figuraba como rechazado un número elevado de pedidos de cilindros marca Ezcurra. Por tal circunstancia, el día 13 de abril de 2018 efectuó una regularización de inventario y comprobó que de los 60 cilindros modelo DS 15/60 y 5 cilindros modelo DS 15/70 que figuraban en el stock no quedaba ninguno en el almacén, e hizo un pedido de 60 cilindros DS 15/60 y 24 DS 15/70 que entraron en el almacén el día 18/05/2018.

En el mes de junio de 2018 el Sr. Luis Angel volvió a detectar que de los cilindros DS 15/60, deberían haber 50 y sólo quedaban 42, y de los cilindros DS 15/70 deberían haber 26 y solo quedaban 13, por lo que comunicó a la dirección de la empresa que algo estaba pasando con dicha mercancía.

En el sistema de control de mercancías del almacén adquieren la condición de rechazados aquéllos productos que figurando en el stock infromático no han sido localizados por el despachador en el almacén. Diariamente el Sr. Luis Angel revisa el motivo del rechazo.

La empresa tiene unos 40 trabajadores con acceso al almacén.

SÉPTIMO.- El día 26/06/2018 la dirección de la empresa instaló por encargo a una empresa de seguridad una cámara en la estantería del almacén donde se encontraban colocados los cilindros de seguridad marca Ezcurra con referencias DS-15/60 y DS-15/70.

A principios del mes de septiembre de 2018 la cámara ya había sido retirada.

La estantería donde fue colocada la cámara se ubica en uno de los pasillos que conduce al baño y las duchas.

El almacén tiene una superficie de unos 15.000 m2, con distintos pasillos entre estanterías.

La empresa no informó a los trabajadores de la colocación de la cámara en la estantería del almacén.

OCTAVO.- Con fecha 2/11/2017 el trabajador firmó documento de información a los empleados del tratamiento de su datos personales, que obrante en autos se tiene por reproducido. Dicho documento fue elaborado por una agencia externa de protección de datos contratada por la empresa.

NOVENO.- En los accesos al centro de trabajo hay carteles que indican que hay cámaras de videovigilancia.

Las cámaras ubicadas en la oficina y en la exposición son visibles.

En el almacén no hay carteles que indiquen que hay cámaras de videovigilancia.

DÉCIMO.- Consta en autos pen drive con la grabación del día 11/07/2018 a las 17:56 horas en el almacén de la empresa.

UNDÉCIMO.- La empresa demandada tiene como actividad principal la comercialización de productos de ferretería al por mayor.

Sus principales instalaciones son almacenes logísticos que, en algún caso, cuentan con pequeños puntos de venta a sus clientes (no a consumidor final). El almacén principal, donde se encuentra la sede de la sociedad, está ubicado en Las Palmas de Gran Canaria, y tienen también instalaciones propias, almacenes, en Arinaga y en Tenerife.

La empresa cuenta con un sistema informático para el control del stock.

Durante el ejercicio 2018 y hasta la fecha del despido el actor no realizó ninguna operación con las referencias AL46386 (cilindro de cerradura antipánico DS-15/70 mm) y AL 43316 (cilindro de cerradura EZ DS-15/60 mm).

No consta ninguna venta de dichas referencias entre los días 13/06 y 6/08 de 2018.

No consta ninguna anulación de ventas ni de pedidos en relación con dichas referencias.

No existen saltos en la numeración de los registros contables ni de almacén, ni irregularidades informáticas de ningún tipo, de modo que no se ha realizado ninguna manipulación en los mismos.

La empresa ha recogido íntegramente todas las operaciones realizadas sobre los artículos con referencias AL 46386 (cilindro de cerradura antipánico DS-15/70 mm) y AL 43316 (cilindro de cerradura EZ DS-15/60 mm) tanto en su aplicación de gestión de almacenes como en su contabilidad oficial.

DUODÉCIMO.- La parte actora no es ni ha sido durante el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores.

DÉCIMO

TERCERO.- Se intentó conciliación ante el SEMAC.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Olegario contra ALIANZA ALEMÁN BLAKER, S.L., y FOGASA, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido efectuado por la empresa demandada a la parte actora; en su virtud, debo condenar y condeno a dicha empresa a que readmita a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 49.945,88 €; dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia; para el caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; y para el caso de que se opte por la readmisión, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que, además, abone a la parte actora el importe de los salarios de tramitación, a razón de 50,26 € diarios devengados desde el 1/09/2018 hasta la notificación de la presente, debiendo el FOGASA estar y pasar por tales pronunciamientos.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Olegario y ALLIANZA ALEMAN BLAKER S.L., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora D. Olegario , y la demandada ALLIANZA ALEMAN BLAKER S.L., interponen sendos recurso de suplicación frente a la sentencia nº 134/19, de fecha 5/4/2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos nº 850/18, que estima la demanda planteada frente al despido disciplinario producido al actor declarando la improcedencia del mismo , con los efectos jurídicos anudados a tal declaración.

Ambos recursos han sido impugnados por la parte contraria, en cada caso.



SEGUNDO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE LA EMPRESA ALIANZA ALEMÁN BLKER SL.

En el motivo primero y único del Recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Específicamente se denuncian infringidos, por aplicación indebida los arts. 54.1º, 54.2º.d) y 55.4º del Estatuto de los Trabajadores (ET).

Combate la sentencia la recurrente alegando que existen contradicciones en su fundamentación jurídica y que habiéndose probado lo contenido en el Hecho probado cuarto , procede aplicar la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de deslealtad o abuso de confianza, careciendo de relevancia el valor de lo sustraído.

En este caso, por tanto, habiéndose probado la sustracción de las cajas por parte del actor y que no consta ninguna venta, pedido o anulación de las referencias de las cajas sustraídas entre el 13 de julio y el 6 de agosto de 2018, es claro que debe calificarse de muy grave este hecho y subsumible a un incumplimiento contractual ( art. 54.2º.d) ET), que debe conllevar la calificación de procedente del despido producido.

La impugnante se opuso al recurso de la empresa , y en relación al mismo mostró oposición en cuanto a los cilindros de cerradura que se imputan como sustraídos por parte del actor , en base a los propios fundamentos jurídicos de la sentencia, sostenidos sobre la ausencia de prueba respecto a la sustracción imputada pues no se efectuó por la empresa comprobación de stock el día 11/7/18 ni en momentos posteriores , sin existir constancia del destino de un total de 20 unidades.

Para resolver el recurso debemos partir del incombatido relato fáctico de la sentencia recurrida , a la que nos remitimos, destacando como hechos relevantes los siguientes: -El actor viene prestando servicios laborales en la empresa desde el 9/2/90, con la categoría de conductor.

El día 11/07/2018 siendo las 17:56 horas el actor pasó por delante de la estantería del almacén en una de cuyas baldas se encontraban colocados los cilindros de seguridad Ez DS-15/60, sin llevar en la mano ninguna nota de pedido, y tras retroceder unos pasos cogió con una mano dos cajas pequeñas, y continuó por el pasillo en dirección a los baños.

A fecha 06/07/2018 había en el almacén 42 cilindros cerradura EZ DS-15/60 y 13 cilindros cerradura EZ DS-15/70.

A fecha 07/08/2018 había en el almacén 15 cilindros cerradura EZ.DS-15/60 y 7 cilindros cerradura EZ DS-15/70mm y faltaban 21 cilindros cerradura EZ DS-15/60 mm y 6 cilindros cerradura EZ DS-15/70 mm.

-El actor fue despedido disciplinariamente mediante carta de despido de fecha 31/8/18 , cuya literalidad obra en el Hecho probado segundo de la sentencia recurrida.

-Durante el ejercicio 2018 y hasta la fecha de su despido el actor no realizó ninguna operación con las referencias AL46386 y AL 43316. No consta ninguna venta de dichas referencias los días 13/6 y 6/8 de 2018.

No existe ninguna anulación de ventas y de pedidos en relación a dichas referencias. No existen saltos en la numeración de registros contables ni de almacén , ni irregularidades informáticas de ningún tipo.

El art. 54.2º d) del ET regula entre las causas de despido disciplinario la de ' la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza' .

Este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que es fundamental en el tráfico jurídico que los sujetos acomoden su actuación a los deberes de lealtad y buena fe que deben presidir estas relaciones( artículo 7.1 del Código Civil) y con mayor razón las derivadas del contrato de trabajo, que es 'intuitu personae', según viene expresamente exigido por los artículos 5 a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores, pudiendo incurrirse en el incumplimiento descrito en el mencionado artículo 54.2. d) del ET tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y consciente de faltar a la lealtad depositada en el trabajador por quien lo ha empleado, como por negligencia o descuido imputable al mismo, de tal manera que se impone una diligencia y lealtad exigible con mayor rigor, de acuerdo con la responsabilidad del cargo desempeñado y la confianza depositada en quien lo ocupa, sin que para apreciar este tipo de falta sea necesario acreditar la existencia de un perjuicio económico para la empresa, pues basta para ello el simple quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad.

Al respecto se ha de precisar, que viene insistiendo la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 enero 1984, 18 y 28 junio 1985, 12 y 17 julio, 13 y 23 octubre y 11 noviembre 1986, 21 enero y 13 noviembre 1987, 7 junio, 11 julio y 5 septiembre 1988 y 15 octubre 1990), en que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora en esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

En el mundo de las relaciones laborales rige el principio básico y fundamental de la buena fe, que en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7.1 y 1258 del Código Civil), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; y es cierto también que en el derecho laboral hay mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe ( artículos 5, a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores) y así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 22 mayo 1986 y 25 junio 1990).

La trasgresión de la buena fe contractual que el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores incluye en su enumeración de las causas de despido disciplinario es un concepto jurídico indeterminado que exige la oportuna individualización en cada caso, si bien nuestro más alto Tribunal ha venido matizando los elementos básicos constitutivos de tal concepto jurídico elaborando la siguiente doctrina: A) La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad ( Sentencia de 26 enero 1987, con cita de las de 21 enero y 22 mayo 1986).

B) La buena fe, como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y el fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico. Así el Título Preliminar del Código Civil precisa que «los derechos deberán ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe» (artículo 7.1), pone coto al fraude de Ley ( artículo 6.4) y niega amparo al abuso de derecho o al ejercicio antisocial del mismo ( artículo 7.2). También el Estatuto de los Trabajadores la ha incluido en sus preceptos; somete las prestaciones recíprocas de empresarios y trabajadores a sus exigencias (artículo 20.2) y faculta, para la extinción del contrato, al empleado si se le modifican las condiciones de trabajo substancialmente y de tal suerte que se perjudique su formación o se menoscabe su dignidad [artículo 50.1, a)] y al empleador cuando la conducta de aquél comporte trasgresión de la buena fe contractual ( Sentencia de 25 febrero 1984, con cita de la de 10 mayo 1983).

C) Es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( Sentencias del Tribunal Supremo de y 25 febrero y 26 septiembre 1984). También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeña, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o en el de un tercero, que no sea, naturalmente, acreedor directo de las prestaciones empresariales ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 febrero 1984 con cita de la de 30 enero 1981, entre otras).

D) La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 mayo 1986 y 26 enero 1987), porque, como señala la Sentencia de 30 octubre 1989, y recuerda la de 26 febrero 1991, el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación del requisito de gravedad de la misma, requisito exigible en la aplicación del artículo 54.2, d) del Estatuto de los Trabajadores, por el juego de la interpretación sistemática que obliga a tener en cuenta en esta causa de despido la cláusula general del artículo 54.1, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva. E) No exonera de responsabilidad ni la autoinculpación ( Sentencia de 21 septiembre 1984), ni el hecho del reintegro posterior de la cantidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 junio 1980 y 9 mayo 1988), ya que la obligación de resarcir los perjuicios causados a la empresa es compatible con la rescisión del vínculo laboral.

También declara la mencionada doctrina jurisprudencial, que en ese incumplimiento se puede incurrir tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y conocimiento consciente de faltar a la lealtad depositada en el trabajador por quien lo ha empleado, como por negligencia o descuido imputable al mismo; se impone, pues, una diligencia y lealtad exigible con mayor rigor, de acuerdo con la responsabilidad del cargo desempeñado y la confianza depositada en quien lo ocupa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 mayo y 9 diciembre 1986).

Pero en el caso que nos ocupa, sin haberse modificado el relato fáctico no puede concluirse que el actor haya incurrido en un hecho sancionable, pues no ha quedado probado que el actor sustrajese de la empresa material con fines ajenos a la actividad laboral. Ello es así porque tal y como se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia (FJ4º): ' la empresa no efectuó comprobación alguna del stock desde el día 6 de julio de 18, en que el Sr. Marrero , jefe de administración comprueba que faltan 21 cilindros de cerradura (.)'.

El hecho imputado al actor sucedió el día 11 de julio de 2018, y tampoco se llevó a cabo nueva comprobación del stock del almacén hasta el 7/8/18 ( deducido del HP5º de la sentencia).

En base a ello, la magistrada llega a la convicción de que no ha quedado probada la imputada sustracción de material de la empresa , no se trata del valor de lo sustraído, sino simplemente de la ausencia de prueba en cuanto a la misma sustracción . En base a ello , y de conformidad con lo contenido en el relato fáctico procede desestimar el recurso de la demandada .



TERCERO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE LA PARTE ACTORA : Olegario .

A)-En el motivo primero y único del Recurso , con amparo en lo previsto en el art. 193 b) de la LRJS se solicita la modificación de hechos declarados probados al amparo de la prueba documental y pericial practicada.

Específicamente se propone la eliminación de los hechos probados cuarto y décimo de la sentencia, en base a que los mismos descansan en la prueba de reproducción de imágenes aportada ( grabaciones), que a criterio de la recurrente se obtuvo vulnerando derechos fundamentales ( derecho a la intimidad y protección de datos).

Ello es así, según la recurrente porque no se informó a las personas trabajadoras de la instalación de las cámaras , que además estaban ocultas .

La impugnante se opuso a esta propuesta de eliminación fáctica , en base a lo contenido en el relato fáctico de la sentencia . Así se reproduce parcialmente parte del Hecho probado octavo en el que consta la comunicación a las personas trabajadoras de la instalación de cámaras en la empresa , en el que expresamente se hace constar 'para la verificación del cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales' , que fue suscrito por el actor en fecha 2/11/17. También se refiere a lo contenido en el hecho probado noveno en que se refiere a la existencia de carteles informativos en la empresa informando de la existencia de cámaras de seguridad y en el hecho probado séptimo consta que la instalación de la cámara fue colocada el 26/6/18 y en septiembre 2018 se retiró. Por ello entiende que no procede la eliminación de los hechos probados pues las grabaciones de imágenes se obtuvieron sin vulnerar derechos fundamentales.

Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias de fechas 23 de julio de 2015 (rec. 148/15), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015, o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14), entre otras: 'A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato3 fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho'.

Aplicando la anterior Doctrina al caso que nos ocupa deben desestimarse las eliminaciones de hechos probados propuestas por la recurrente que se amparan en la prueba admitida y practicada en el acto de juicio consistente en grabación de imágenes del actor durante la jornada laboral del día 11 de julio de 2018.

Para avanzar en este primer motivo del recurso, debemos adelantarnos irremediablemente al siguiente motivo (infracción jurídica), despejando las dudas en cuanto a la legalidad de esta prueba.

-Para ello debemos partir, sustancialmente de lo contenido en el hecho probado octavo, específicamente el documento informativo suscrito por el actor en fecha 2 de noviembre de 2017, que es analizado más ampliamente por la juzgadora en el FJ 2º, en el que expresamente se informa al actor de la instalación de cámaras de seguridad de captación de imágenes en la empresa incluyéndose expresamente la finalidad de tales medidas: 'el sistema de video cvigilancia instalado en la empresa es utilizado para la seguridad de las instalaciones así como para la verificación del cuplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales encomendadas, reservándose el ejercicio de acciones disciplinarias y legales que estime oportunas (.)' -Además de la obtención del consentimiento informado del actor en 2017 , también dentro de las instalaciones de la empresa se colocaron carteles visibles informativos sobre l sistema de video vigilancia de la empresa -Por último, y por lo que respecta a la grabación de las imágenes del actor, dicha cámara fue instalada en el almacén durante un periodo que no superó los dos meses, y se hizo tras existir descuadres del stock de productos al existir sospechas por la empresa de posibles sustracciones (HP2º, carta de despido).

En base a lo anterior y tal y como se desarrollará en el siguiente motivo del recurso debe concluirse que la prueba reúne los requisitos legales y jurisprudenciales para ser considerada válida , a efectos jurídicos, de conformidad con la normativa vigente al momento de captarse las cuestionadas imágenes . Por todo ello debe desestimarse este primer motivo del recurso.

B)- En el segundo de los motivos del recurso, al amparo del artículo 193. c) de la LRJS (por error se refiere al art. 191 c)) , el recurrente denuncia la infracción del ' art. 20 bis' del Etatuto de los Trabajadores y también del 'Reglamento Comunitario de protección de datos' y el ' art. 89 de la vigente LOPDGDD' ( Ley 3/2018, de 5 diciembre) , la STEDH de 9 de enero de 2018, el art. 18 de la CE, el art. 8 del Convenio de Roma y el art. 8 de la Carta Europea de Derechos Humanos.

Entiende la recurrente que debió inadmitirse la prueba de grabación de imágenes por nulidad de la misma al haberse vulnerado , para su obtención, derechos fundamentales , porque , a criterio de la recurrente no se informó a las personas trabajadoras de la instalación de nuevas cámaras y de los fines disciplinarios de las mismas . Además , se añade , se colocaron las mismas camino de los baños. Por ello, se vulnera el art. 89 de la LPDGDD (Ley 3/2018 de 5 de diciembre) en relación con el art. 20.bis del ET, y la STEDH de 9 enero de 2018, pues no se informó adecuadamente con carácter previo., vulnerándose el art. 18.4º CE.

La impugnante se opuso destacando que ha quedado probado que el trabajador fue informado de la existencia de cámaras de video vigilancia y sus fines disciplinarias, e igualmente la cámara instalada desde la que se obtuvieron las imágenes del actor tan solo permaneció instalada dos meses . se destaca por último, que existían carteles informativos en la empresa y que la información suscrita por el trabajador es clara, concisa y expresa , como se exige legal y jurisprudencialmente .

En el caso que nos ocupa no resulta de aplicación la actual LOPDGDD , aprobada por Ley 3/2018 de 5 de diciembre que entró en vigor el 7 de diciembre de 2018, esto es , con posterioridad a la grabación de imágenes del actor , que se produjo el 11 de julio de 2018 y tampoco es aplicable el art. 20. Bis del ET , inexistente en julio 2018, pues fue introducido en la Disposición Final 13º de la Ley 3/2018 de 5 de diciembre. No obstante sí es de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y la jurisprudencia interna y del TEDH a la que refiere el recurrente .y también la denominada 'Doctrina Barbulescú' que contravino la Doctrina de nuestro TC existente hasta el momento en sus sentencias nº 241/2012, de 17 de diciembre y la STC 170/2013, de 7 de octubre, que, se opone frontalmente a la citada Doctrina Europea.

La TEDH 5/09/2017 Caso Bãrbulescu c. Roumanie (Gran Sala) tiene por objeto el control del uso de internet (mensajería instantánea) por un trabajador en su puesto de trabajo y la utilización de los datos obtenidos para justificar su despido. Violación del art.8 CEDH. Los criterios judiciales fijados para este concreto derecho fundamental, son aplicables a los efectos de convalidar la legalidad del derecho empresarial al control y vigilancia y la posterior protección de datos obtenidos en ejercicio de tal control o vigilancia.

En este contexto, las autoridades nacionales deberían contemplar los siguientes factores (TEST BARBULESCU): 1º- ¿El trabajador ha sido informado de la posibilidad de que el empresario adopte medidas de vigilancia de su correspondencia y de sus otras comunicaciones, así como de la puesta en práctica de tales medidas? 2º- ¿Cuáles han sido el alcance de la vigilancia realizada por el empresario y el grado de intrusión en la vida privada del empleado? 3º- ¿El empresario ha proporcionado motivos que justifiquen la vigilancia de las comunicaciones del trabajador? 4º- ¿Hubiera sido posible emplear un sistema de vigilancia conforme a medios y medidas menos intrusivas que el acceso directo al contenido de las comunicaciones del empleado? 5º- ¿Cuáles han sido las consecuencias de la vigilancia para el trabajador que ha sido objeto de las mismas? 6º- ¿El trabajador ha recibido las debidas garantías, en particular cuando las medidas de vigilancia del empresario tenían un carácter intrusivo? Teniendo todo ello en cuenta, solo puede concluirse, contrariamente a lo que se afirma por la recurrente que por la empresa sí se cumplió con su obligación de información expresa, precisa y clara en relación con la instalación de cámaras de video vigilancia en el centro de trabajo, obteniendo además el consentimiento del actor que al suscribir el documento informativo de fecha 2/11/17 , no mostró ningún tipo de oposición o reserva (HP 8º y FJ 2º de la sentencia recurrida).

- En segundo lugar, también se informó al trabajador por escrito, de forma clara y precisa en la citada comunicación de 2/1/17 que la finalidad de la video vigilancia respondía a razones de seguridad y 'verificación del cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales , reservándose el ejercicio de acciones disciplinarias' (FJ2º) -En tercer lugar, también la empresa colocó carteles visuales informativos a modo de recordatorio, de la existencia de cámaras de video vigilancia .

-En cuarto lugar, el alcance de la intrusión se considera proporcionado, dada la temporalidad (2 meses) y la localización (almacén) y el trabajador ha recibido las debidas garantía, pues tenía conocimiento informado, como se ha dicho.

Por tanto, tal y como se expone en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida , en referencia ala Doctrina del TC ( por todas referimos a la STC 39/2016 de 3 de marzo), es claro que se ha dado cumplimiento a las exigencias contenidas en el art. 6.1º de la LOPD aplicable al caso en relación con el art. 20.3º del ET.

En relación al alegato de que se trata de cámaras nuevas, debe desestimarse pues en la comunicación informativa se hace referencia a 'la empresa' en general, esto es al centro de trabajo. Además no consta en el relato fáctico que la cámara se instalase cerca de los baños , por lo que debe desestimarse de plano esta alegación sin necesidad de entrar a su análisis.

En base a lo expuesto, se desestiman los dos recursos planteados

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS, procede la imposición de costas a la empresa recurrente, que se cuantifica en 800 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar los recursos de suplicación interpuestos por D. Olegario y por ALLIANZA ALEMAN BLAKER S.L., frente a la sentencia nº 134/19 dictada el 5 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 850/18, que confirmamos en su totalidad, condenando en costas a la empresa LLIANZA ALEMAN BLAKER S.L., en la cantidad de 800 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0929/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .