Sentencia SOCIAL Nº 1039/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 835/2016 de 09 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34016050

251658240

NIG: 28.079.00.4-2015/0020924

Procedimiento Recurso de Suplicación 835/2016

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid Conflicto colectivo 234/2015

Materia: Negociación convenio colectivo

Sentencia número: 1039/16

G

Ilmos/a. Srs./a.

D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

DON IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

En Madrid, a 9 de diciembre de 2016, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 835/2016 formalizado por el letrado DON ANTONIO VELASCO RODRÍGUEZ, en nombre y representación del COMITÉ DE EMPRESA DE LA EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID (E.M.T.) contra la sentencia número 192/2016 de fecha 31 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de Madrid , en sus autos número 234/2015, seguidos a instancia del recurrente frente a contra EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTE S.A., habiendo intervenido como interesados SINDICATO PLATAFORMA SINDICAL DE LA EMT, SINDICATO CONDUCTORES AUTOBUSES DE MADRID, SINDICATO UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES FEDERACIÓN SMC, SINDICATO INDEPENDIENTE DE TRANSPORTES, COMISIONES OBRERAS y COALICIÓN SINDICAL INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES-UNIÓN PROFESIONA; habiéndose dado intervención al MINISTERIO FISCAL, en materia de conflicto colectivo, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'Primero.- EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES S.A., desarrolla la actividad de prestación del servicio público de transporte de personas por carretera en el ámbito del Municipio de Madrid. Está participada íntegramente por el Ayuntamiento de Madrid.

Cuenta con Comité de Empresa, presidido por D. Moises , mayor de edad y con DNI NUM000 .

Las relaciones laborales se rigen por el convenio colectivo de la EMT.

Segundo.- Para los años 2014/2015 rige el convenio colectivo de la EMT publicado en el BOCAM el día 21-3-2015, cuyo artículo 6.3 establece 'en situación de vacaciones se abonarán los importes que correspondan para cada categoría profesional al sueldo base, antigüedad y los importes de prima de actividad y complemento de destino por los días que le habrían correspondido trabajar de no disfrutar la vacación'.

En los años 2014 y 2015, la EMT ha aplicado esta norma al abonar los salarios durante el periodo de disfrute de las vacaciones por parte de la plantilla.

Tercero.- Solicita el Comité de Empresa que durante las vacaciones se perciba una retribución que incluya el promedio de las cantidades percibidas en el año anterior por los conceptos plus de servicio en domingo, plus de servicio en sábado, traslado de centro de operaciones y cambio de prestación, quebranto de moneda, turnos partidos, turno mixto, entrega de recaudación, plus nocturnidad, prima por turnicidad, plus de conducción SACE y SAM, refuerzo del servicio nocturno.

El convenio colectivo de la EMT para los años 2014/2015 contempla estos conceptos de la siguiente forma (y según cuantías para 2014):

1º. Plus de servicio en domingo y plus de servicio en sábado: se abona a todo el personal que trabaje en domingo (30 euros) o sábado (10 euros).

2º. Traslado de centro de operaciones y cambio de prestación: se abona al personal de conductores y auxiliares de movimiento que con carácter eventual vena cambiada su prestación en línea de mañana a tarde o a noche (7,20 euros/día); personal del Grupo IV, subgrupos A y B que, con carácter eventual sea trasladado a otro depósito (8,93 euros/día).

3º. Quebranto de moneda: en función de la categoría profesional.

4º. Turnos partidos: el tiempo de apertura del turno partido, tiempo transcurrido entre el final de la primera parte de la prestación y el inicio de la segunda parte, se prima con 5,25 euros/día si alcanza la hora; con 2,00 euros/día cada media hora más.

5º. Turno mixto: el tiempo de apertura del turno mixto, tiempo transcurrido entre el final de la primera parte de la prestación y el inicio de la segunda parte, será primado: 5,50 euros/día hasta una hora; 2,50 euros día cada media hora más.

6º. Entrega de recaudación: para conductores agentes únicos que comiencen y terminen su servicio en la calle, 1,58 euros un día si y otro no.

7º. Plus nocturnidad: Trabajo comprendido entre las 22 y las 6 horas del día siguientes, abonándose a razón de 2,36 euros la hora.

8º. Prima por turnicidad: a los conductores de línea que presten servicios como correturnos de estación, sin servicio programado y rotación en los distintos turno, percibiendo una prima de 0,82 euros por día realmente trabajado en dicha situación.

9º. Plus de conducción SACE y SAM: para los trabajadores que junto a las funciones de vigilancia del carril bus o atención móvil al cliente, hayan sido designados por la empresa como disponibles para la conducción del vehículo que se les asigne, percibiendo 3,60 euros por cada día realmente trabajado.

10º. Refuerzo del servicio nocturno: para el colectivo de conductores adscritos al refuerzo del servicio nocturno, conforme al contenido de la Comisión de Coordinación de fecha 25-8-2014, con independencia de las retribuciones que le correspondan por aplicación del convenio colectivo, percibirán un plus de 17,95 euros brutos por cada día realmente trabajado en viernes, sábado o víspera de festivo.

Cuarto.- El día 9-4-2015 se presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto el día 28-4-2015 sin avenencia. El día 28-4-2015 se presentó demanda.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

'Que DESESTIMANDO la demanda que en materia de RECLAMACIÓN DE CANTIDAD han interpuesto D. Moises , que actúa en su condición de Presidente del Comité de Empresa, contra EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTE S.A., debo absolver y absuelvo a ésta de los pedimentos ejercitados en su contra; y todo ello con intervención como interesados de SINDICATO PLATAFORMA SINDICAL DE LA EMT, SINDICATO CONDUCTORES AUTOBUSES DE MADRID, SINDICATO UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES FEDERACIÓN SMC, SINDICATO INDEPENDIENTE DE TRANSPORTES, COMISIONES OBRERAS y COALICIÓN SINDICAL INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES-UNIÓN PROFESIONAL; habiéndose dado intervención al MINISTERIO FISCAL.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON JOSÉ GABRIEL CABANAS BELAUSTEGUI, en representación de la demandada.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30 de septiembre de 2016 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 7 de diciembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la recurrente la infracción de los artículos 38 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 6.3 del convenio colectivo de empresa; el 31 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea; 7 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo; 40 de la Constitución española y 132 de la O.I.T., así como de la jurisprudencia que cita, conforme a la cual considera el recurrente que los conceptos que han de integrase en la remuneración de las vacaciones no deben limitarse a los recogidos en el convenio, sino que deben tenerse en consideración aquellos otros que teniendo la condición de retribución en concepto de primas y pluses forman parte regularmente de la retribución mensual y todos los que no impliquen un trabajo extraordinario.

La empresa se opone alegando en su escrito de impugnación que ha de estarse a lo dispuesto en el convenio y además que se trata de una empresa pública sometida en cuanto a los incrementos salariales a la Ley General de Presupuestos que para los años 2014 y 2015 establece que sería cero y en cuanto a los conceptos retributivos pone de manifiesto que el convenio de empresa establece un total de once pluses y primas que detalla y que efectivamente hay trabajadores que cobrar una parte de los mismos de forma regular prácticamente todos los meses, mientras que otros solo los perciben de forma esporádica, siendo la casuística muy grande, por lo que concluye que la cuestión debería ser objeto de negociación colectiva y, por último, respecto del quebranto de moneda afirma que no es un concepto salarial conforme a la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 4 de noviembre de 1994 .

Nuestro Tribunal Supremo ha sentado doctrina respecto de los conceptos salariales que han de retribuirse por las empresas en el periodo de vacaciones, en la sentencias de Pleno, de 8-6-2016, nº 496/2016, rec. 112/2015 y 497/2016 , rec. 207/2015 , señalando esta última, respecto de un supuesto similar al de esta litis, lo siguiente:

QUINTO.- 1.- La infracción sustantiva que se denuncia.- Como ya hemos indicado, en lo que se refiere propiamente a la cuestión de fondo suscitada, el recurso mantiene que la Sala de instancia ha conculcado los arts. 38 , 39 y 40 del VI Convenio Colectivo de «TME », basándose tal afirmación en una serie de consideraciones relativas a los referidos preceptos y en un análisis - comprensiblemente subjetivo- de la jurisprudencia de esta Sala y de la doctrina del Tribunal de la Comunidad Europea.

2.- La genérica normativa reguladora.- A lo que entendemos, el estudio de la cuestión a debate ha de partir de la reproducción literal de las varias disposiciones en liza. En concreto:

a).- Conforme al art. 40.2 CE , «... los poderes públicos... garantizarán el descanso necesario, mediante... las vacaciones periódicas retribuidas».

b).- Para el art. 38.1 ET , «El período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual».

c).- De acuerdo con el art. 3.1 Convenio 132 OIT, «Toda persona a quien se aplique el presente Convenio tendrá derecho a vacaciones anuales pagadas... »; y con arreglo al art. 7.1 del mismo Tratado, en las vacaciones el trabajador «percibirá... por lo menos su remuneración normal o media... calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado ».

d).- Por su parte, dispone el art. 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que «Todo trabajador tiene derecho... a un periodo de vacaciones anuales retribuidas».

e).- Asimismo, preceptúa el art. 7.1 de la Directiva 2033/88 CE que «Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales ».

f).- Finalmente, el art. 26.1 del VI Convenio Colectivo de «TME » dispone que «(e)l personal incluido en el ámbito de aplicación de este Convenio tendrá derecho anualmente a un periodo de vacaciones retribuidas de 25 días laborables; a estos efectos se entiende por retribución los conceptos fijos de devengo mensual».

3.- La normativa definitivamente aplicable.- La primera cuestión a decidir, a la vista de la pluralidad de normas que tratan la materia, es precisamente la de determinar cuál de ellas es la que ha disciplinar el régimen retributivo de las vacaciones, al objeto de clarificar la validez y el alcance de la regulación convencional (art. 26.1). Y para llegar a tal objetivo son de tener en cuenta tres consideraciones:

a).- En primer lugar, la remisión que al convenio colectivo y al contrato hace el art. 38.1 ET , aunque se refiera al «periodo» no parece que deba entenderse limitada a la concreción temporal, sino también extensiva a la «retribución».

b).- En segundo término, conforme al art. 96.1 CE los Tratados internacionales válidamente celebrados pasan a formar parte del ordenamiento jurídico español tras su publicación oficial (BOE 05/07/74), por lo que el Convenio 132 OIT ha pasado a ser Derecho interno, por haberse ratificado por España y publicado en el BOE.

c).- Finalmente, las Directivas únicamente entran en acción si los diversos Estados miembros no efectúan en plazo la trasposición o lo hicieren de manera incorrecta, de forma que su posible eficacia -ya veremos cuál- cesa cuando el Estado miembro procede a ejecutar correctamente la respectiva Directiva y ni tan siquiera se produce si la ejecución de la Directiva resulta innecesaria porque la legislación interna.

Asimismo ha de tenerse en cuenta que el art. 7.1 del Convenio se remite a la « remuneración normal o media... calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado », y que si bien el art. 7.1 de la Directiva 2003/88 se limita a referir el derecho a «vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con... las legislaciones y/o prácticas nacionales », la circunstancia de que esta última expresión legal se refiera -conforme a la doctrina del TJUE- también a la «retribución normal» del trabajador, determina que nos hallemos ante dos regulaciones con idéntica protección de los intereses del trabajador, siquiera en el presente caso nos centremos en tratar el régimen jurídico del Derecho de la UE, por la triple circunstancia de que -de un lado- la decisión recurrida ha basado su decisión -exclusivamente- en la «primacía» de la citada normativa supranacional; de otra parte, la abundante jurisprudencia del Tribunal de la Unión Europea ofrece mayores posibilidades para una respuesta satisfactoria al problema de que tratamos; y finalmente, tampoco se presenta como factor ajeno a esa preferencia argumental la cesión de soberanía legislativa que comporta el Derecho de la UE.

SEXTO.- Jurisprudencia sobre la cuestión controvertida.- La doctrina de esta Sala IV en torno a la retribución correspondiente al periodo de vacaciones, mayoritariamente argumentada en interpretación del art. 7.1 del Convenio 132 OIT, ha sido bastante prolija. Y sin intención alguna de exhaustividad puede sintetizarse la misma en los siguientes términos:

a).- Desde las fechas iniciales de la unificación de doctrina hemos mantenido con reiteración que ««(c)omo norma general ha de aceptarse que las vacaciones retribuidas... han de comprender todos los conceptos salariales en su promedio a fin de cumplir el objeto perseguido por la institución de proporcionar descanso pleno al trabajador, que podría verse afectado si mediara una discriminación en los ingresos económicos, si bien, constituyen excepción al principio general aquellos conceptos salariales de carácter excepcional establecidos para compensar actividades también extraordinarias» (así, las SSTS 14/02/94 -rcud 1880/93 -; 17/12/1996 -rcud 1321/96 -; 21/10/94 -rco 3149/93 -; 06/03/12 -rco 80/11 -; y 30/11/15 -rco 48/15 -).

b).- Ahora bien, no es menos cierto que la Sala también ha mantenido que '(c)omo toda norma jurídica integrada en el ordenamiento español, el Convenio OIT 132 debe ser interpretado «según los preceptos y principios constitucionales» ( art. 5.1 LOPJ ), atendiendo fundamentalmente a «su espíritu y finalidad», y teniendo en cuenta «la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas» ( art. 3.1 Código Civil ). De acuerdo con estos cánones interpretativos... el convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media del período de vacaciones, siempre y cuando se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario' (doctrina expuesta por la STS 20/01/92 -rec. 792/91 -, y reproducida -en mayor o menor medida- por las SSTS 25/04/06 -rcud 16/05 -;... 26/07/10 -rco 199/09 -; y 06/03/12 -rco 80/11 -).

SÉPTIMO.- 1.- El soporte argumental de la sentencia recurrida.- Como ya hemos indicado más arriba (FJ Primero.1), la Audiencia Nacional fundamenta su estimación del Conflicto Colectivo exclusivamente en la doctrina -que veremos después- establecida por la STJUE 22/05/2014 ( C-139/12 ; asunto «Lock»), para sobre esta base sentar unas conclusiones que a nuestro juicio van más allá de aquella doctrina y además son jurídicamente inexactas, al afirmar que el art. 7.1 de la Directiva 2033/88/CE , «interpretado por el TJUE en los términos ya expuestos, ha de prevalecer necesariamente en virtud del principio de primacía del derecho comunitario frente a las legislaciones o prácticas nacionales que lo contradigan», de forma que «si un convenio colectivo se opone a lo dispuesto en el art. 7.1 Directiva 2003/88/CE , en los términos establecidos por la jurisprudencia comunitaria ya expuestos anteriormente, debe prevalecer lo dispuesto en el artículo mencionado, según la interpretación exigida por TJUE 22-05-2014, C-539/12 , sobre el convenio colectivo, que ha de subsumirse necesariamente entre las disposiciones y prácticas nacionales, a tenor con lo dispuesto en el art. 3.1.b ET ».

2.- Nuestra discrepancia con su planteamiento.- La Sala quiere poner de manifiesto que -efectivamente- ni la doctrina «Lock» consiente aquellas afirmaciones, ni en todo caso podría llegarse a su misma e íntegra conclusión por la vía aplicativa del principio de primacía del Derecho UE; y ello aunque coincidamos en el favorable cómputo -en la retribución de vacaciones- de dos de los conceptos en discusión («Carrera Comercial»; y «plus de disponibilidad». Y para justificar lo precedente dicho hemos de tratar por separado las varias cuestiones diferenciables: a) la doctrina sentada por el TJUE el asunto «Lock»; b) la primacía del Derecho UE; c) el alcance aplicativo de las Directivas; y d) las soluciones al problema que suscita la falta de «eficacia directa» del instrumento jurídico de que tratamos (Directiva 2003/88).

OCTAVO.- 1.- La doctrina «Lock» del TJ de la Unión Europea.-

La invocada STJUE 22/07/2014, hace una serie de importantes afirmaciones -detallando sus precedentes- que lógicamente no puede desconocer la Sala:

a).- Que el derecho a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas - expresamente reconocido en el art. 31 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea- «debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104, Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88» (ap. 14).

b).- Que «la expresión 'vacaciones anuales retribuidas' que figura en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las 'vacaciones anuales' en el sentido de esta Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso» (ap. 16).

c).- Que «la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo» (ap. 17).

d).- Que «disminución de la retribución de un trabajador correspondiente a sus vacaciones anuales retribuidas, que puede disuadirle de ejercer efectivamente su derecho a disfrutar de esas vacaciones, es contraria al objetivo perseguido por el artículo 7 de la Directiva 2003/88 » (ap. 23).

e).- Que «en principio la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 21)». Pero que «cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico » (aps. 26 y 27).

2.- Reafirmación de la doctrina en el asunto «Bollacke».- Los criterios que se acaban de exponer no solamente reiteran los precedentes que el propio asunto «Lock» expresamente refiere, sino que posteriormente han sido reproducidos en gran parte por la STJUE 12/06/14 ( C-118/13 ; asunto «Bollacke»). En ella se insiste -con multitud de citas jurisprudenciales- en que:

a).- El «derecho a las vacaciones anuales constituye únicamente una de las dos vertientes de un principio esencial del Derecho social de la Unión y que éste implica también el derecho a percibir una retribución» (ap. 20).

b).- La «expresión 'vacaciones anuales retribuidas' utilizada por el legislador de la Unión, en particular en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las vacaciones anuales en el sentido de ese artículo, debe mantenerse la retribución del trabajador. En otras palabras, que éste debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso y distensión» (ap. 21).

c).- En «aras de garantizar el respeto de dicho derecho fundamental del trabajador consagrado por el Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia no puede interpretar de modo restrictivo el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 , en detrimento de los derechos que el trabajador obtiene de ésta» (ap. 22).

NOVENO.- 1.- Primacía del Derecho de la UE: justificación de su examen.- Señalábamos más arriba que la Audiencia Nacional había basado la estimación del Conflicto Colectivo planteado, de un lado en la significación que atribuía a la sentencia «Lock» y de otro al «principio de primacía del derecho comunitario frente a las legislaciones o prácticas nacionales que lo contradigan».

Y habida cuenta de que el primer aspecto ya ha sido tratado, nos resta examinar el segundo, lo que haremos con el detenimiento que impone el hecho de que tanto la decisión recurrida como otros organismos jurisdiccionales de diverso rango, fundamenten sus decisiones en la correcta afirmación de la prevalencia - general- de las normas de la UE, pero confundiendo - nos parece- ese correcto principio con la errónea atribución de eficacia directa -horizontal- a disposiciones que carecen de ella; aparte de que -hay que reconocerlo- incluso esta propia Sala ha hecho ocasional aplicación de aquel principio en circunstancias que bien pudieran comportar la exclusión de la referida eficacia.

2.- La primacía del Derecho de la Unión Europea.- Ya en precedente ocasión hemos puesto de manifiesto ( STS 23/03/15 -rcud 2057/14 -) que 'tal principio -la primacía del Derecho de la Unión Europea- «forma parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento... y su efecto vinculante se remonta a la doctrina iniciada por el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con la Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra Enel..., habiéndose aceptado la primacía del Derecho de la Unión Europea...por la propia Constitución Española en virtud de su art. 93 » ( STC 145/2012, de 2/Julio , FJ 5). Añadamos ahora que esta primacía tiene -a lo que entendemos- tres manifestaciones:

a).- En primer lugar, la prevalencia del Derecho originario sobre el Derecho interno en términos absolutos y globales, de manera que en caso de contradicción entre las normas nacionales infraconstitucionales y el Derecho de la Unión, el Juez nacional tiene la obligación de inaplicar la ley interna por su propia autoridad, sin esperar a su previa depuración por el propio legislador o la jurisdicción constitucional (así, SSTJ 09/03/1978 asunto «Simmenthal», ap. 17; 22/06/2010, asunto «Melki y Abdeli», ap. 43; y 05/10/2010, asunto «Elchinov», ap. 31). b).- En segundo lugar -como ya destacamos en la precitada STS 23/03/15 (rcud 2057/14 )- «no ofrece dudas la prevalencia o primacía de la jurisprudencia comunitaria sobre la doctrina o jurisprudencia de los tribunales de los países miembros en la interpretación o aplicación de los preceptos y disposiciones del Derecho comunitario, porque de conformidad con el art. 234 del Tratado de la CE -anterior art. 177-, la doctrina establecida por el TJUE, al resolver cuestiones prejudiciales, es vinculante para el Tribunal Supremo y ha de acatarla».

c).- En último término, esa primacía se manifiesta igualmente en la obligada interpretación de la normativa interna a la luz de la legislación y jurisprudencia comunitarias, que es la llamada «interpretación conforme» de que trataremos luego con cierto detalle.

3.- Normativa que goza del principio de eficacia directa 'horizontal».- Ahora bien, frente a esa superioridad general -ante los Derechos nacionales- que es propia de todo el Derecho Comunitario, también existe una concreta manifestación de la primacía en su aplicación a la relación entre particulares (eficacia directa «horizontal»), pero ésta ya no puede predicarse de todo el Derecho de Unión, sino tan sólo del «Derecho originario europeo», integrado por los Tratados (Tratados constitutivos; el Tratado de la Unión Europea o Tratado de Maastricht del año 1992; los Tratados y acuerdos que modifican a estos Tratados fundacionales -Acta Única Europea, Tratado de Ámsterdam y Tratado de Niza-; y los Tratados de Adhesión de los distintos Estados miembros), la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (por disponerlo así el TFUE), y los principios generales que el TJ atribuye cualidad de constitucionales; y también alcanza -la primacía- al Derecho derivado con directa eficacia, en concreto los Reglamentos, puesto que los mismos -conforme al art. 288 TFUE - gozan de «alcance general» y serán «obligatorio(s) en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro» desde su publicación en el DOUE.

Por el contrario, el privilegio de eficacia «horizontal» no beneficia -con carácter general y en términos absolutos- al Derecho derivado carente de eficacia directa, y singularmente -ésta es la cuestión debatida en autos- a las Directivas, respecto de las que el mismo art. 288 sostiene que «obligará(n) al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios». Y de ello tratamos a continuación.

DÉCIMO.- 1- Precedentes de la sala respecto de la eficacia normativa de las Directivas.- La limitada eficacia de las Directivas de la UE es cuestión que ha sido tratada por la Sala ya desde el inicio de la unificación de doctrina, habiendo afirmado al respecto la STS 13/06/91 (rcud 266/91 ) - con cita de diversas resoluciones del TJ- que si bien por aplicación del art. 189 TCEE (actual art. 288 TFUE ) los Reglamentos «son directamente aplicables y susceptibles, por su propia naturaleza, de producir efecto directo», el llamado «efecto útil» de la Directivas se concreta -si son incondicionadas y suficientemente precisas- en su posible invocación por los particulares, pero «siempre en el ámbito de las relaciones de particulares con el Estado (efecto vertical)», que no entre ellos. Doctrina que se mantiene en la STS 12/11/02 (rco 1293/01 ) y ya con más detalle en la STS 23/03/15 (rcud 2057/14 ), que a su vez se apoya -también- en varias decisiones del Tribunal Europeo.

2.- Presente confirmación de la eficacia «vertical»/ineficacia 'horizontal».- En esta ocasión insistimos en la misma doctrina, que por ser contraria a la que sirve de fundamento a la decisión recurrida, consideramos merece un examen más detenido y que resumible en los siguientes apartados:

a).- La llamada la «eficacia directa» del Derecho UE -posibilidad de aplicar el Derecho de la Unión en los Estados miembros con independencia de las previsiones del Derecho interno- se halla limitada en principio a los Reglamentos de la UE, que son «directamente aplicable(s) en cada Estado miembro» ( art. 288 TFUE ), por integrarse en los ordenamiento jurídicos nacionales a partir de su publicación en el DOUE ( art. 297 TFUE ); de manera que el Derecho originario puede ser - desde su entrada en vigor- invocado antes los órganos jurisdiccionales nacionales (así, desde la STJ 05/02/1963, asunto 26/62, «Van Gend & Loos»).

b).- Ciertamente que a partir de la STJ 04/12/1974 (asunto C- 41/74 «Van Duyn») la posibilidad de «eficacia» directa se extiende igualmente - aunque en forma muy limitada- a una parte del Derecho derivado, al sentarse el criterio de que las Directivas pueden ser directamente aplicadas en los Estados miembros en los supuestos de falta de ejecución o ejecución incorrecta (la llamada eficacia «reaccional»), pero ha de tenerse en cuenta que:

1º).- En tanto que opera como «garantía mínima» frente a la anómala situación provocada por la dejadez estatal (STJ 15/07/1982, asunto 270/81, «F. Rickmers»), su contenido ha de ser incondicional y suficientemente claro y preciso (STJ asunto «Van Gend & Loos»), aunque posteriormente el TJUE elimina la exigencia de claridad y requiere tan sólo que las Directivas sean «incondicionales y suficientemente precisas» (STJ 19/01/1982, asunto «U. Becker»), de forma que impongan «una obligación en términos inequívocos» (STJ 23/02/1994, asunto «Difesa della Cava»);

2º).- Su operatividad -con trasfondo sancionador- se limita al marco de las relaciones verticales (poderes públicos/particulares) y en sentido unilateral (sólo los particulares pueden invocar la Directiva frente a los poderes públicos) (SSTJ 11/06/1987, asunto «Pretore di Saló»; 08/10/1987, asunto «Kolpinhghuis Nijmegen»; y 03/05/2005, asunto «Berlusconi»).

c).- Tal como se ha apuntado, al tener la eficacia directa de las Directivas un trasfondo sancionador, en tanto que -conforme a lo indicado- se hace valer por el particular frente al Estado incumplidor, lógicamente la misma ha de excluirse en el marco de las relaciones privadas y carecen de eficacia invocable en plano «horizontal», pues «una Directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y no puede, por consiguiente, ser invocado en su calidad de tal en su contra» (aparte de otras anteriores ya citadas, las SSTJ 05/04/1979, asunto «Ratti»; 07/12/95, asunto «Spano»; 19/01/2010, asunto «Kücükdeveci», ap. 46; 24/01/2012, asunto «Domínguez», ap. 42; 15/01/2014, asunto «Association de médiation sociale»; 05/10/2004, asunto «Pfeiffer», ap. 108; y la reciente 19/04/2016, asunto C-441/14 , «Dansk Industri», ap. 30).

UNDÉCIMO.- 1.- Los sujetos --pasivos- de la «eficacia vertical».-

Abundando en esta línea explicativa hemos de indicar -con las SSTJUE 24/01/2012, asunto «Domínguez», aps. 38 y 38; y 12/12/13, asunto «Portgás», aps. 23 y 24- que:

a).- Se ha mantenido un sentido amplio del sujeto frente al que invocar las disposiciones comunitarias, al afirmar que pueden aducirse «contra un Estado, sea cual sea la condición en la que actúa, como empleador o como autoridad pública».

b).- Asimismo, las Directivas son invocables -cuando proceda y en tanto que como efecto directo- también, de entre las entidades públicas, contra «los organismos, cualquiera que sea su forma jurídica, a los que un acto de la autoridad pública ha encomendado la prestación de un servicio de interés público bajo el control de esta última y que disponen, a tal efecto, de facultades exorbitantes.

c).- Pero «aun cuando un particular esté comprendido en el ámbito de aplicación subjetivo de una Directiva, las disposiciones de ésta no pueden invocarse como tales en su contra ante los tribunales nacionales».

2.- Supuestos de «eficacia directa» y «horizontal».- No puede pasarse por alto que en algún supuesto el TJUE ha admitido la aplicación directa del derecho «regulado» por una Directiva, con posible invocación por y frente a particulares. Pero ha de resaltarse: a) que propiamente no se consagra la «eficacia horizontal» de la Directiva, sino la «eficacia directa» del derecho que la misma regula y en tanto que el mismo está dotado de cualidad de derecho fundamental de la Unión Europea; y b) ello se ha producido -que sepa la Sala- únicamente en cuatro ocasiones (SSTJ 22/11/2005, asunto «Mangold»; 19/01/2010, asunto «Kücükdeveci»; 13/Septiembre/2011, asunto «Prigge»; y muy reciente 19/04/2016, asunto «Dansk Industri»), y todas ellas referidas al principio general de no discriminación por razón de edad, objeto de la Directiva 2000/98/CE y consagrado por el art. 21.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (DOCU 2000-C 364/01).

Bien pudiera pensarse que estando el derecho a las vacaciones retribuidas igualmente consagrado en el art. 31 de la Carta («2. Todo trabajador tiene derecho... a un periodo de vacaciones anuales retribuidas»), igualmente pudieran gozar de la misma aplicación «directa» y «horizontal» su concreto tratamiento en la Directiva 2003/88 y su interpretación por el TSJUE. Pero no es así:

a).- Baste pensar, a este respecto, que cada uno de los 54 artículos de la CTDUE consagra uno o varios «derechos, libertades y principios», la gran mayoría de ellos aplicable al ámbito laboral y de seguridad social, y si su reconocimiento -de todos y cada uno de tales derechos o principios- en la CDFUE determinase la eficacia directa del «contenido» de las Directivas que respectivamente los regulasen, este reconocimiento convertiría en una afirmación vacía la efectuada por el art. 288 TFUE , respecto de que la Directiva simplemente «obligará al Estado miembros destinatario» y que - deducción unánime de la doctrina especializada- carece de eficacia directa entre particulares (nos remitimos a los FFJJ Noveno y Décimo).

b).- La explicación de la diferencia de tratamiento entre unos y otros derechos se halla -entendemos- no ya en el rango normativo atribuible al derecho o principio al que la propia Directiva se refiere, sino en la necesidad de su desarrollo para adquirir eficacia aplicativa; esto es, que la eficacia directa se atribuye cuando sean «suficientes por sí mismos para conferir un derecho subjetivo» (en expresión de la citada sentencia «Association de Médiation Sociale», ap. 47), y no cuando «únicamente se puede llevar a cabo mediante un acto de Derecho comunitario derivado» (STJ 29/10/2009, asunto «NCC Construction Danmark», ap. 42).

c).- Este es el caso, por ejemplo del derecho a la neutralidad fiscal (asunto -citado- «NCC Construction Danmark»); lo mismo que el derecho de información de los trabajadores, también reconocido como fundamental en el art. 27 de la Carta y que expresamente ha sido excluido del privilegio de «eficacia directa» (la ya referida «Association de Médiation Sociale», examinando la aplicación de la Directiva 2002/14 ).

Pero -sobre todo- tal efecto directo se ha rechazado concreta y expresamente respecto del derecho a las vacaciones retribuidas, sobre el que ha indicado - siquiera sobre aspecto diverso al tratado en los presentes autos- la STJUE 26/03/15 (asunto C-316/13 , «Fenoll») que «... de la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que, si no es posible una interpretación del Derecho nacional conforme con esa Directiva -lo que corresponde comprobar al tribunal remitente- el artículo 7 de ésta no puede ser invocado en un litigio entre particulares como el asunto principal para garantizar el pleno efecto del derecho a vacaciones anuales retribuidas y dejar inaplicada toda disposición nacional contraria. Por otro lado, en esa situación la parte perjudicada por la falta de conformidad del Derecho nacional con el Derecho de la Unión podrá invocar, no obstante, la jurisprudencia derivada de la sentencia Francovich y otros (C 6/90 y C 9/90, EU:C:1991:428 ) para obtener, en su caso, reparación del daño sufrido (véase la sentencia Domínguez, C 282/10, EU:C:2012:33 , apartado 43)» (ap. 48). Afirmación cuya validez no parece enervada -al presente- por el hecho de que objeto de debate en la sentencia «Fenoll» fuese anterior a la fecha en la CTDUE adquirió eficacia directa por aplicación del Tratado de Lisboa (TFUE), siendo así que también el asunto «Malgold» es previo a tal Tratado y no por ello dejó de atribuírsele eficacia directa al derecho regulado en la Directiva 2000/78, pues a tal conclusión llegó el TJ basándose en las «tradiciones constitucionales comunes» respecto de la interdicción de la discriminación; argumento al que hubiera podido acudir la sentencia «Fenoll» -y no hizo- para la retribución de las vacaciones.

d).- Las anteriores referencias jurisprudenciales del TJUE nos permiten concluir que para que el derecho contenido en una Directiva ostente eficacia directa entre particulares, no sólo es preciso la inclusión de tal derecho en la CDFUE, sino que no se vea necesitado de una expresa regulación legal y sea «suficiente por sí mismo para conferir un derecho subjetivo», conforme anteriormente hemos indicado. Singularidad ésta -la suficiencia- que ciertamente creemos no cabe predicar de la expresión «vacaciones anuales retribuidas» utilizada por el art. 31.2 CDFUE, porque no tiene la debida concreción -al menos en lo que al importe de la retribución se refiere- como para generar su eficacia directa como derecho fundamental, al menos en ese aspecto retributivo, siendo así que su impreciso alcance ha sido la causa de copiosos litigios ante el TJUE, este Tribunal Supremo y los muchos órganos jurisdiccionales de España.

3.- Corrección -limitada- de la falta de «eficacia directa» y «horizontal».- Ahora bien, las insuficiencias que la inaplicabilidad «directa» de este tipo de Derecho derivado pudiera comportar para la adecuada operatividad del Derecho UE, y el posible «daño colateral» que ello generaría para los particulares interesados, de alguna manera se suavizan -como observa la doctrina especializada- con dos líneas de actuación: 1º) la eficacia interpretativa de las Directivas, en la aplicación del Derecho nacional, conforme al principio de «interpretación conforme»; y 2º) la posible responsabilidad del Estado incumplidor por los daños y perjuicios que pueda causar su incumplimiento de la Directiva. Siendo ajeno al caso de autos este segundo aspecto, nos limitaremos a tratar del primero de ellos en el siguiente fundamento jurídico.

DUODÉCIMO.- 1.- Significado de la «interpretación conforme».-

Efectivamente, frente a las indeseadas consecuencias de la inaplicabilidad «directa» e «inter privatos» de las Directivas, el primer instrumento corrector es el de «interpretación conforme», que se perfila por el TJ diciendo que el órgano jurisdiccional «está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del artículo 189 del Tratado» -actual 288 TFUE (SSTJ 13/11/1990, asunto «Marleasing»; «Pfeiffer», aps. 113 y 114; « Kücükdeveci», ap. 48; y «Dansk Industri», ap. 31).

2.- Límites de la «interpretación conforme».- Pero en todo caso, ya desde antiguo el TJUE ha rechazado que el principio pueda conducir a que se fuerce de forma indebida la normativa interna (algo censurado ya por las Sentencias 16/12/1993, asunto Wagner Miret »; 14/07/1994, asunto «Faccini Dori »; y 04/07/2006, asunto «De Ciantis»), insistiendo en ello la más reciente doctrina del Tribunal Europeo , al afirmar que «el requisito de interpretación conforme no puede llevar a que una directiva cree, por sí misma e independientemente de una ley interna de adaptación, obligaciones para los particulares» (STJ 05/07/2007, asunto «Kofoed», ap. 45); y que «la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplicar las normas pertinentes del Derecho interno... no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional» (SSTJ 15/04/2008, asunto «Impact», ap. 100; 24/01/2012, asunto «Domínguez», ap. 25; la referida «Association de Médiation Sociale», ap. 39; y la ya citada «Dansk Industri», ap. 32).

DECIMOTERCERO.- 1.- Trascendencia del Convenio 132 OIT.- De todas formas, la limitada actuación del Derecho de la UE que se ha referido queda en cierto modo compensada con la significación que en el tema objeto de debate tiene el ya referido Convenio 132 OIT, cuyo art. 7.1 ha de llevar a la misma conclusión que en su caso hubiera comportado la eficacia directa -en todas sus facetas- del principio comunitario de derecho a vacaciones retribuidas. Porque, como ya hemos destacado, para el TJUE la retribución a percibir en vacaciones -ex art. 31.2 CDFUE y derivadamente Directiva 2003/88 - es la «ordinaria» y «comparable a los períodos de trabajo» (citadas, SSTJ «Robinson-Steele», ap. 50; «Schultz-Hoff», ap. 58; «Lock, ap. 16»; «Bollacke», ap. 21), pero es que ésta es la misma consecuencia obtenible -como ya vimos en el FJ Quinto.3.c)- del art. 7.1 del Convenio 132 OIT.

2.- Criterio jurisprudencial actualmente aplicable.- Por ello, si bien hasta la fecha hemos mantenido que el Convenio Colectivo puede válidamente limitar los elementos salariales de la jornada «ordinaria» que hayan de retribuirse en vacaciones, apartándose así de la «remuneración normal o media», siempre -se decía- que en cómputo anual se respetasen los mínimos indisponibles de Derecho necesario (FJ Sexto), de todas formas tal criterio ha de ser rectificado -y se rectifica por esta sentencia-, atendiendo a que tanto la doctrina del TJUE -elemento interpretativo de nuestro régimen normativo y convencional-, como el art. 7.1 Convenio 132 atienden a la «remuneración normal o media» , si bien -art. 7.1 citado- «calculada en la forma» que pudiera acordar -entre otras posibilidades- la negociación colectiva.

Pues bien, aclarado ello nos parece razonable entender que aunque la fijación de esa retribución («normal o media») por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, pues a ello indudablemente alude la expresión «calculada en la forma...» que el citado art. 7.1 del Convenio 132 utiliza, de todas las maneras la misma no puede alcanzar la distorsión del concepto -«normal o media»- hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece:

a).- Lo que se ha denominado «núcleo» -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta «positiva» por los conceptos que integran la retribución «ordinaria» del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos - complementos- debidos a «condiciones personales» del trabajador (antigüedad, titulación, idiomas...) y a circunstancias de la «actividad empresarial» (toxicidad; penosidad; peligrosidad...), que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta «negativa», por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios (con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...).

b).- El llamado «halo» -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto «trabajo realizado» (esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración...), y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes (particularmente la habitualidad en su ejecución), y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.

Planteamiento, que por fuerza impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas.

DECIMOCUARTO.- 1.- Los conceptos retributivos objeto de reclamación.- Referidas ya con detalle nuestra doctrina y la del TJUE acerca de la retribución en las vacaciones, no resta sino examinar la afirmada -por la decisión recurrida- ilegalidad de la regulación de la materia en el Convenio Colectivo de «TME», y -en su caso- la posible «interpretación conforme» de esa normativa convencional a la doctrina expuesta sobre la materia - vacaciones- por el TJUE en los asuntos «Lock» y «Bollacke», así como su adecuación a las previsiones del art . 7.1 Convenio 132 OIT.

Al objeto de justificar nuestra decisión, hemos de recordar --que: a) el art. 26 del Convenio limita el salario del descanso anual a «los conceptos fijos de devengo mensual»; y b) la empresa niega integrar en la retribución de vacaciones el «bonus», el complemento de «carrera comercial» y el plus de «disponibilidad». Y respecto del respectivo significado de cada uno de esos conceptos -haciendo el «análisis específico» de que habla el asunto «Lock»- baste recordar que: a) el «bonus» es percepción anual y variable en función del logro de objetivos -generales e individuales (art. 38); b) el plus de «Carrera Comercial» es gratificación funcional, de carácter fijo y de percepción en cada una de las 14 pagas del año (art. 39); y c) la «disponibilidad» es obligatoria para «el personal que preste servicios en Unidades que requieran un mantenimiento u operación permanente» y tiene una «compensación» fija de 33,7 euros.

2.- Aplicación -de la doctrina expuesta- al caso debatido.- Todo ello nos lleva a entender que en caso sometido a debate: a) debe excluirse de la retribución vacacional el «bonus», porque en el presente caso no sólo se trata de un concepto de devengo anual y que por tanto ya retribuye de por sí las vacaciones, sino que también es extraordinario, en tanto que no sólo es variable sino que está subordinado tanto a posibles resultados personales, cuanto a hipotéticos objetivos generales de la empresa; b) contrariamente ha de incluirse el complemento de «Carrera Comercial», porque es un concepto «fijo» y de devengo -y percepción- «mensual» (en cada una de las 14 pagas); y c) a la misma conclusión estimatoria llegamos respecto del plus de «disponibilidad», que a falta de explicaciones complementarias que no constan y eran carga probatoria y/o revisoria de la empresa, conforme a la accesibilidad probatoria ( art. 217.6 LECiv ), se abona mensualmente y con carácter fijo al «personal que preste sus servicios en Unidades que requieran un mantenimiento u operación permanente».

Doctrina reiterada en la otras sentencias del alto tribunal, como la de 15-9-2016, nº 744/2016, rec. 258/2015 que toma en consideración a efectos de vacaciones los complementos que detalla:

3.- El examen de los complementos excluidos del cálculo de la retribución de las vacaciones , todos complementos de puestos de trabajo -plus escolta, plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas, plus de trabajo nocturno, plus de radioscopia aeroportuaria, plus de radioscopia básica, plus de fines de semana y festivos-vigilancia y plus de residencia en Ceuta y Melilla- conduce a la conclusión de que han de ser incluidos en el cálculo de la retribución de las vacaciones .

En efecto, algunos de dichos complementos obedecen a circunstancias de la actividad empresarial -plus de radioscopia aeroportuaria, plus de radioscopia básica, plus de residencia en Ceuta o Melilla...- por lo que no pueden ser excluidos del cálculo de la retribución de las vacaciones. En definitiva, no tienen la consideración de conceptos salariales de carácter extraordinario, ni han sido establecidos para remunerar actividades extraordinarias, sino que retribuyen actividades ordinarias, habituales, por lo que procede su inclusión en el cálculo de la citada retribución.

Otros obedecen al concreto trabajo realizado -plus escolta, plus nocturnidad, plus de fines de semana y festivos...- por lo que, si se realiza de modo habitual, se calificará de retribución ordinaria y, en consecuencia, habrá de incluirse en el cálculo de la retribución de las vacaciones y, únicamente si se realiza de manera puntual, su calificación será de retribución extraordinaria y no habrá de tomarse en cuenta para fijar el importe de la retribución de las vacaciones. Por lo tanto, no procede que, con carácter general, el artículo 45. 2 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad para el año 2015, los excluya de la retribución de las vacaciones.

El precepto examinado no es respetuoso con la normativa y jurisprudencia anteriormente consignadas por lo que es ajustada a derecho la resolución impugnada que ha acordado la nulidad de dicho precepto.

A la luz de esta doctrina hemos de examinar los hechos que han quedado acreditados y fundamentalmente el tercero de ellos, que detallas los conceptos salariales que aquí interesan, y así, resulta que, dejando aparte el quebranto de moneda, los demás se han de abonar a todos los trabajadores cuando se cumpla el servicio que retribuyen, trabajo en domingo y en sábado, traslado de centro de operaciones y cambio de prestación, realización turno partido o turno mixto, entrega de la recaudación, nocturnidad, turnicidad, conducción SACE y SAM y refuerzo del servicio nocturno, se trata de retribuciones por el concreto trabajo realizado que han de calificarse de ordinaria y, únicamente, como en el supuesto examinado en la última de las sentencias citada, de que, como afirma la empresa, algunos de los trabajadores realicen de forma puntual el trabajo en las circunstancias contempladas en alguno de tales conceptos, no habrá de tomarse en cuenta para fijar el importe del abono del salario durante el periodo vacacional, pero si habrán de computarse en todos los demás casos en los que los trabajadores perciban el plus de manera ordinaria.

En cuanto al quebranto de moneda que el convenio colectivo de empresa que es objeto de este procedimiento, regula en su apartado 4.7 como una prima por día trabajado, efectivamente la sentencia del Tribunal Supremo a la que se refiere la empresa de 4-11-1994, rec. 3604/1993 , dice así:

La expresada conclusión no supone tampoco infracción del convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.). Dicho convenio, integrado ya en el ordenamiento positivo español, una vez ratificado y publicado en el B.O.E. 5 julio 1974 ( art. 96 CE y 1 , 5 CC ), prescribe que todo trabajador habrá de percibir, en concepto de retribución de vacaciones, 'por lo menos su remuneración normal o media' (inciso inicial del art. 7,1), lo cual ha de entenderse como promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria ( SS 1 octubre 1991 y 21 enero 1992 ). La inclusión en el cómputo, por lo tanto, exige que el concepto que se cuestione, en este supuesto el quebranto de moneda, tenga carácter salarial, como retribución o contraprestación de una efectiva actividad laboral, lo que no es el caso, según se razonó anteriormente. No se infringe tampoco, por la misma razón, la jurisprudencia de la Sala, que, tratándose de la interpretación del citado convenio de la O.I.T., nunca ha incluido conceptos de puro carácter indemnizatorio, o en todo caso semejantes al quebranto de moneda, en las previsiones del art. 7 , ya citado.

Lo que se reitera en la sentencia del alto tribunal de 16-4-2010, rec. 70/2009 .

De lo anterior resulta la estimación de la demanda debiéndose incluir en la retribución de vacaciones los complementos salariales ordinarios que mensualmente perciban los trabajadores, y no el extrasalarial por quebranto de moneda.

No es atendible la alegación de la empresa sobre la base de la limitación establecida en las sucesivas leyes de presupuestos generales del Estado, en tanto lo que en las mismas se prohíbe es el incremento de las retribuciones del personal al servicio del sector público y no hay tal por la aplicación de la normativa expuesta al cálculo del pago del periodo de vacaciones, en tanto no se incrementa concepto salarial alguno, sino que se trata de corregir una práctica derivada de una norma no ajustada a dicha normativa de rango superior, reconociendo el derecho de los trabajadores a percibir el salario íntegro durante dicho periodo, lo que tenía que haberse producido con anterioridad a la entrada en vigor de las citadas leyes correspondientes a los años 2014 y 2015.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de Suplicación número 835/2016 formalizado por el letrado DON ANTONIO VELASCO RODRÍGUEZ, en nombre y representación del COMITÉ DE EMPRESA DE LA EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID (E.M.T.) contra la sentencia número 192/2016 de fecha 31 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de Madrid , en sus autos número 234/2015, seguidos a instancia del recurrente frente a contra EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTE S.A., habiendo intervenido como interesados SINDICATO PLATAFORMA SINDICAL DE LA EMT, SINDICATO CONDUCTORES AUTOBUSES DE MADRID, SINDICATO UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES FEDERACIÓN SMC, SINDICATO INDEPENDIENTE DE TRANSPORTES, COMISIONES OBRERAS y COALICIÓN SINDICAL INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES-UNIÓN PROFESIONA; habiéndose dado intervención al MINISTERIO FISCAL, en materia de conflicto colectivo, revocamos la sentencia impugnada y estimamos parcialmente la demanda y declaramos que el convenio colectivo de empresa vulnera las normas establecidas en materia de retribución del periodo de vacaciones, debiendo incluir en la misma el importe medio percibido por cada trabajador por los conceptos devengados habitualmente por trabajo en domingo y en sábado, traslado de centro de operaciones y cambio de prestación, realización turno partido, turno mixto, entrega de la recaudación, nocturnidad, turnicidad, conducción SACE y SAM y refuerzo del servicio nocturno.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2826-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección Primera tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D. C.

9200

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campoORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campoBENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campoOBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento.MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios.Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.