Sentencia SOCIAL Nº 1039/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3719/2016 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2015 0003581

Equipo/usuario: MJ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003719 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000711 /2015

Sobre: DESEMPLEO

RECURRENTE/S D/ña Abelardo , CAIXABANK S.A.

ABOGADO/A:BALBINO IRISARRI CASTRO, LARA CASTELLET UTRILLA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

RECURRIDO/S D/ña:SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

ABOGADO/A:SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a veinte de febrero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. indicados al margen ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación nº 3719/2016 interpuesto, respectivamente, por D. Abelardo y Caixabank S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, de fecha 25 de mayo de 2016 , en autos nº 711/2015, instados por D. Abelardo frente al Servicio Público de Empleo Estatal y Caixabank S.A., sobre prestaciones de desempleo. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, con fecha 1 de septiembre de 2015 se presentó demanda instados por D. Abelardo frente al Servicio Público de Empleo Estatal y Caixabank S.A., sobre prestaciones de desempleo y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, de fecha 25 de mayo de 2016 , en autos nº 711/2015, desestimando la demanda rectora del procedimiento.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente: ' 1.- A parte demandante, Don Abelardo , con DNI n° NUM000 , veu recoñecido con dta de efectos do 01/02/2014 do 2012 o dereito a percibir unha prestación de subsidio de desemprego, cunha base reguladora de 106,11 euros diarios e un dereito recoñecido dende o 01/02/2014 por 720 días (feitos non controvertidos, expediente administrativo, acta de infracción)

2.- 0 día 29 de majo do 2015 a Directora Provincial do Servizo Público de Emprego Estatal ditou unha resolución, notificada ó demandante o día 8 de xuño do 2015, na que resolveu imporile á demandante a sanción de extinción da prestación dende a data 01/02/2014, sen sanción accesoria de exclusión da prestación, sen prexuízo da devolución das cantidades indebidamente percibidas.

A sanción se baseou nos feitos recollidos na acta de infracción da Inspección de Traballo n° NUM001 , inserida no procedemento administrativo achegado ó proceso e cuxo total contido damos aquí como enteiramente reproducido pola súa extensión (resolución e actas citadas inseridas no expediente administrativo cuxo total contido damos aquí como reproducido)

3.- O demandante formulou reclamación previa diante do SPEE, reclamación que ile foi desestimada por resolución de data 16 de xullo do 2015 (expediente administrativo)

4.- O demandante era empregado da entidade Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona e desenvolvía ata o día 3 de febreiro do 2010 as funcións de Director de Sucursal. Con data 4 de febreiro do 2010 o demandante solicitou a excedencia por ter sido designado para exercer cargo público polo periodo que vai do 04/02/2010 ó 30/05/2011, excedencia que foi aceptada pola empresa con data 08/02/2010. Con data 16/06/2011 o demandante comunicoulle á empresa que fora elixido o día 11 de xuño do 2011 Alcalde do Concello de O Porriño e solicitou a ampliación do prazo de excedencia Con data 11 de xuño do 2011 0 demandante aceitou a adicación exclusiva establecida para a Alcaldía-Presidencia ná Base 27 das bases de execución do orzamento en vigor do Concello de O Porriño. Dende a devandita data o demandante percibiu as retribucións establecidas para a adicación exclusiva e pasou a estar de alta no Réxime Xeral da Seguridade Social. Con data 09/05/2013 o demandante solicitou a adhesión ó acordo de baixa indemnizada acadado o día 27 de marzo do 2013 entre a empresa e a representación sindical. Con data 24 de xuno do 2013 a empresa comunicoulle que a súa solicitude fora aceitada e que a solicitude debía efectuarse o día 31 de xaneiro do 2014. 0 día 14 de xaneiro do 2014 a empresa remesoulle ó demandante unha carta de extinción do contrato de traballo na que se indicaba que produciria efectos con data 31/01/2014. Con data 27 de xaneiro do 2014 o demandante comunicou ó Concello de 0 Porrino a renuncia a adicación exclusiva do cargo de Alcalde con efectos do 30 de xaneiro do 2014, renuncia motivada pola incorporación a entidade financeira na qua se atopaba en situación de excedencia. O día 31 de_ xaneiro do 2014 a entidade financieira procedeu a dalo de alta e de baixa na Seguridade Social (expediente administrativo, acta de infracción n° NUM001 inserida no expediente administrativo).

TERCERO.-La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'XULGO:Desestimo a demanda presentada por D. Abelardo contra o Servicio Público de Emprego Estatal.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación, respectivamente, por D. Abelardo y Caixabank S.A. y elevados los autos a este Tribunal, se dispuso, en su día, el pase de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia de instancia desestima la demanda rectora del procedimiento, articulada por D. Abelardo frente al Servicio Público de Empleo Estatal y Caixabank S.A., sobre prestaciones de desempleo y frente a dicha resolución se alzan en suplicación así el Sr. Abelardo como la entidad Caixabank S.A., interesando el actor que se revoque la de instancia y se dicte sentencia por la que se declare la inexistencia de la infracción que se le imputa y la improcedencia de la sanción de extinción de prestaciones de desempleo al mismo impuesta. La entidad Caixbank S.A. interesó que revocando la de instancia se estime la demanda si bien con su absolución al haber sido codemandada a efectos de litisconsorcio pasivo necesario.

SEGUNDO.-Con carácter previo hemos de pronunciarnos en lo atinente a la solicitud efectuada por los recurrentes en orden a la incorporación a autos de un documento consistente en la copia de una sentencia, que fue firme, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, con fecha 31/5/2016 , en autos nº 851/2015 sobre impugnación de resolución administrativa en el que fueron partes la entidad Caixabank S.A. y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, relativos a una propuesta de sanción derivada del alta y baja en la Seguridad Social del aquí demandante-recurrente Sr. Abelardo , sin que haya inconveniente en admitir la incorporación a autos del documento de referencia al concurrir los requisitos exigidos al efecto en la normativa de aplicación.

TERCERO.-El demandante, D. Abelardo , articula su recurso en atención a un único motivo, con amparo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia la infracción del artículo 26 del R.D. Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, por el que se aprueba la Ley sobre infracciones y sanciones en el Orden Social ; del artículo 47.1.c) del citado R.D . Legislativo; de los artículos 202 7 y 208 del R.D. Legislativo 1/1994, T.R. de la Ley General de la Seguridad Social , arguyendo, en esencia, el recurrente que la cuestión debatida se circunscribe a determinar si el actor incurrió en la infracción que le imputa el SPEE, esto es, una actuación fraudulenta con el fin de obtener prestaciones de desempleo y, así las cosas, de lo establecido en el relato histórico de la resolución de instancia se desprende, entre otras consideraciones, que el demandante Sr. Abelardo , que era empleado de la entidad Caixabank S.A. como director de sucursal, interesó con fecha 4/2/2010 la situación de excedencia forzosa para el desempeño de cargo público por el período de 4/2/2010 al 30/5/2011, siendo aceptada por la entidad empleadora y, asimismo, que con fecha 16/6/2011 el actor comunicó a la entidad citada que había sido elegido Alcalde del Concello de O Porriño por lo que solicitó la ampliación de la excedencia y con fecha 11/6/2011 el demandante aceptó la dedicación exclusiva establecida para la Alcaldía Presidencia del citado Concello y desde esa fecha percibió la retribuciones establecidas para ello y pasó a estar de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, así como que con fecha 9/5/2013 se adhirió al Acuerdo de baja indemnizada en Caixabank S.A. para ser incluido en el ERE de dicha entidad, comunicándole la empleadora que se le aceptaba su petición y que la solicitud debía de efectuarse el día 31/1/2014, remitiendo al actor con fecha 14/1/2014 una carta de extinción de su contrato laboral en la que se le indicaba que produciría efectos con fecha 31/1/2014, comunicando el actor, con fecha 27/1/2014 al Concello de O Porriño su renuncia a la dedicación exclusiva del cargo de Alcalde con efectos de 30/1/2014 por la incorporación a la entidad financiera en la que estaba en situación de excedencia, procediendo la entidad Caixabank S.A. con fecha 31/1/2014 a darlo de alta y de baja en la Seguridad Social y, con tales premisas, consideramos que no se ha puesto de relieve la situación de fraude a que se refiere el SPEE y proclama la resolución de instancia y ello por cuanto, siendo indiscutible que los miembros de las Corporaciones Locales que desempeñen sus cargos con dedicación exclusiva o parcial están incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social y, asimismo, en la protección por desempleo cuando desempeñen dichos cargos con dedicación exclusiva o parcial y perciban una retribución y considerándose en situación legal de desempleo el cese involuntario y definitivo de dichos cargos o cuando se pierda, con carácter involuntario y definitivo la dedicación exclusiva o parcial, de lo que cabe extraer la consideración de que si el actor no hubiese solicitado voluntariamente su renuncia a la dedicación exclusiva por la reincorporación a su trabajo en la banca procedente de la situación de excedencia forzosa en que se encontraba hubiera podido lucrar la prestación por desempleo en el momento en que cesara en el desempeño de su cargo de Alcalde o dejara de percibir los correspondiente emolumentos por dedicación exclusiva o parcial, esto es, en aquel contexto no necesitaría efectuar el alta e inmediata baja para acceder a la situación de desempleo pues estaría en situación legal de desempleo por mor de la extinción de su relación laboral con Caixabank S.A. derivada de la extinción por despido colectivo, ítem más, al encontrarse en situación de excedencia forzosa era predicable su situación de asimilada al alta, de manera que todo ello nos conduce a la consideración de que el mecanismo adoptado por la entidad empleadora del actor, al darlo de alta procedente de excedencia forzosa y baja en el mismo día, no implica la concurrencia de una situación de fraude en aras de constituir un sustrato legal para el percibo de las prestaciones de desempleo, siendo de añadir que la situación del actor se inserta en el contexto de un expediente de regulación de empleo que afectó a un buen número de trabajadores - más de 2500 - con lo que ello supone de publicidad y transparencia, lo que aleja la consideración de connivencia entre el actor y su empleadora cuya actuación, cabe no soslayar, fue ratificada como ajustada a derecho en la resolución, que alcanzó firmeza, 'ut supra' referida que declaró no conforme a derecho el acto allí impugnado y anuló la resolución administrativa correspondiente, de manera que ha de tener acogida el recurso entablado por el demandante y con revocación de la sentencia de instancia, ha de estimarse la demanda rectora del procedimiento.

CUARTO.-La entidad Caixabank S.A., que no fue condenada en la resolución de instancia, interesa con carácter previo y al amparo del artículo 233 de la LRJS , la incorporación a autos de copia de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, con fecha 31/5/2016 , en autos nº 851/2015 sobre impugnación de resolución administrativa en el que fueron partes la entidad Caixabank S.A. y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, relativos a una propuesta de sanción derivada del alta y baja en la Seguridad Social del aquí demandante-recurrente Sr. Abelardo , siendo de recordar que ya hemos acordado su incorporación al sustanciar la petición hecha por el actor-recurrente en el mismo sentido. La citada entidad articula su recurso en atención a sendos motivos en el primero de los cuales, con amparo procesal en el artículo 193 b) de la LRJS propone la revisión del relato histórico para que se añada un nuevo ordinal, que señala como Quinto, en el que se plasme el contenido de la sentencia, antes citada, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 y un segundo motivo, con apoyo en el apartado c) del citado precepto de la Ley Rituaria, en el que denuncia la infracción de la normativa a que se refirió, para solicitar en el suplico del recurso, en lo esencial, que se 'revoque la sentencia de instancia y entrando a conocer del fondo del asunto, estime la demanda interpuesta por el actor, si bien absolviéndose a Caixabank al haber sido codemandada a efectos de litisconsorcio pasivo necesario' y, así las cosas, hemos de resolver prioritariamente si la entidad citada tiene o no legitimación para la interposición del recurso habida cuenta de que, como la propia mercantil proclama, su llamada al proceso fue 'a efectos de litisconsorcio pasivo necesario' y, lo que es determinante, no fue condenada en la instancia, siendo así que, como se desprende de inveterada doctrina jurisprudencial, la regla general es la de entender que la parte absuelta en la instancia carece de legitimación para recurrir en suplicación, aun cuando no es menos cierto que la determinación de quién esté legitimado para hacerlo no la otorga el haber sido absuelto o condenado, sino la existencia de un interés por haber sufrido un perjuicio o gravamen en la sentencia o resolución recurrida, entendiendo por tal cualquier pronunciamiento que no se corresponda con las defensas o excepciones sostenidas por una parte en la instancia, siendo así como debe de interpretarse la exigencia de perjuicio recogida en el artículo 1691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como justificante de la legitimación - así las sentencias del Tribunal Supremo de 18/2/1988 ; 28/5/1992 y 22/7/1993 - , estableciendo, entre otras consideraciones, la sentencia del TS, de 26/4/1999 , que 'la valoración de la existencia de posibles perjuicios derivados de sentencia absolutoria para el recurrente, ha de realizarse teniendo en cuenta que los recursos se conciben como un medio que el Ordenamiento Jurídico ofrece para combatir resoluciones judiciales dañosas a quienes los combate y ha de partirse de la base que las sentencias desestimatorias no producen daño a quien en ellas resulta absuelto. Debe pues valorarse cuando puede perjudicar de manera indirecta. Esta Sala ha reconocido la existencia de este posible perjuicio cuando la sentencia de instancia desestimó la excepción de incompetencia que le había sido alegada ( sentencias de 2 y 18/2/1988 y 9/4/1990 cuando la recurrida califica de laboral una relación a la que el demandado absuelto negaba esa naturaleza jurídica ( sentencia de 28/5/1992 ) o finalmente cuando recurre la parte contraria y para prevenir los efectos de la eventual prosperidad del recurso adverso ( sentencias de 22/3/1999 y 31/10/1996 ) nunca se ha aceptado que la mera subjetiva apreciación del litigante absuelto, sobre unos lejanos y potenciales perjuicios extraprocesales, de manera que, no sin dejar patente que, entre otras, la sentencia de 10/11/2004 , el Alto Tribunal mantiene que 'la legitimación para interponer el recurso no se concede a cualquiera de las partes y en todo caso, sino a aquella que se ha visto de alguna manera perjudicada por la decisión judicial, el gravamen existe respecto de cualquier diferencia perjudicial entre lo pedido por la parte y lo concedido en la resolución judicial, pudiendo ser muy variado y afectar a aspectos accesorios a la pretensión principal y en esa línea permisiva se sitúa el artículo 448 de la LEC al disponer que contra la resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la Ley', de donde resulta que para recurrir se requieren dos condiciones en el recurrente: que haya sido parte en el proceso y que pueda resultar perjudicado por la resolución que impugna', mientras que, a mayor abundancia, el Tribunal Constitucional, por todas la sentencia nº 60/1992 (Sala Segunda), de 23 abril , dejó patente, en orden a examinar la concurrencia del requisito de la legitimación para recurrir desde la perspectiva constitucional, que 'no puede ponerse el acento en el aspecto puramente formal del contenido absolutorio del fallo, sino que el dato decisivo o sustancial a tener en cuenta es la valoración de si la sentencia recurrida impone algún gravamen o perjuicio eventual al recurrente', lo que en el caso que nos ocupa, a la luz de lo actuado, no concurren en relación con la entidad Caixbank S.A. que no fue condenada en la sentencia de instancia ni se le impone o deriva de aquella gravamen o perjuicio para la referida entidad, sin que pueda soslayarse que la tan citada sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, acogió sus pretensiones y revocó íntegramente la resolución administrativa que le era desfavorable en relación con el asunto que nos ocupa, todo lo cual determina la inviabilidad del recurso de suplicación que interpuso por falta de legitimación al respecto.

En consecuencia,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación articulado por D. Abelardo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, de fecha 25 de mayo de 2016 , en autos nº 711/2015, instados por D. Abelardo frente al Servicio Público de Empleo Estatal y Caixabank S.A., sobre prestaciones de desempleo, revocamos la resolución de instancia y estimando la demanda rectora del procedimiento, anulamos las resoluciones objeto de impugnación en la demanda y declaramos la inexistencia de infracción imputada al actor en dichas resoluciones y la improcedencia de la sanción que le fue impuesta, declarando el derecho del actor al percibo de las prestaciones por el período y cuantía legalmente procedentes, condenando al SPEE a estar y pasar por lo declarado. Declaramos la inviabilidad del recurso de la entidad Caixabank S.A. por las razones expuestas en la fundamentación jurídica de esta sentencia. Ha de darse a los depósitos y consignaciones, si hubiera, el destino legal correspondiente. No se hace expresa imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.