Sentencia SOCIAL Nº 1039/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1842/2019 de 23 de Abril de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
SENT. NÚM. 1039/20
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMO ILTMA.
SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 23 de abril del 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1842/19, interpuesto por DOÑA Serafina contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERIA, en fecha 3 de diciembre del 2018, en Autos núm. 1173/17, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Serafina contra INSS, TGSS, MC MUTUAL y SERUNIÓN SAU en materia de SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 03/12/18, en cuya parte dispositiva se establecía: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta, sin que haya lugar a reconocer la situación de incapacidad permanente total.

Siendo la misma aclarada por Auto de aclaración de fecha 22 abril del 2019 en el que se establecía ' Y por lo anterior procede completar el fallo en el sentido siguiente que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta, sin que haya lugar à reconocer la situación de incapacidad permanente total ni parcial'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, nacida el día NUM000 .1984, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, trabaja habitualmente como limpiadora, de alta en el régimen general.



SEGUNDO.- La parte actora inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de fecha 22.05.2017, declaró que la solicitante no se hallaba afecto a invalidez permanente en ningún grado de incapacidaD. Además, señala que no cumple la peticionaria el periodo de quince años mínimo de cotización, y no estar dada de alta o en situación asimilada al alta. Frente a esta interpone reclamación administrativa previa, y se agotó la vía administrativa ante la dirección provincial del INSS.



TERCERO.- La base reguladora asciende a la cantidad de 269, 51 euros, y la fecha de efectos es de 22.05.2017 (documental del INSS).



CUARTO.- En el dictamen propuesta de 09.05.2017 (folio 97 reverso) se hace constar como cuadro residual 'MUJER 33 AÑOS.COLUMNA LUMBAR CON PRTUSION DIFUSA DISCAL L3-L4 Y L4- L5 ROTURA DEL ANILLO FIBROSO L5-S1', y en las limitaciones orgánicas y funcionales 'LIMITACIONES OSTEOARTICULARES DE RAQUIS LUMBAR GF1 POR LUMBALGIA CRONICA INTERMITENTE SIN RADICULOPATIAS. SIGNOS DEGENERATIVOS LEVES CON PROTUNSION DIFUSA DISCAL L3-L4 Y L4- L5. ROTURA ANILLO FIBROSO L5-S1', y establece como derivado de enfermedad común. En el informe de valoración médica de fecha 04.05.2017 (folio 91 reverso) se establece en sus conclusiones 'DISCAPACIDAD TEMPORAL PARA ACTIVIDADES DE IMPORTANTES REQUERIMIENTOS SONRE RAQUIS LUMBAR', y en los datos laborales y personales de la persona examinada reflejan 'ACCIDENTE TRABAJO'.



QUINTO.- Por la mutua demandada se emite parte de baja de incapacidad temporal de fecha 17.11.2016, derivada de accidente de trabajo, y donde se señala que se daña la parte derecha zona cervical, hombro derecho, zona lumbar y cadera derecha (folios 147 y 209). La baja dura hasta el alta emitida por la misma mutua demandada en fecha 06.03.2017 por mejoría (folio 91).



CUARTO.- Por lo que se refiere a la calificación del origen de las limitaciones debemos concluir que procede de un AT.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Serafina , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandante al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley de Jurisdicción Social la sentencia de instancia que le fue contraria a sus intereses, y en la que se solicitaba una invalidez permanente total o subsidiariamente parcial, para que ésta sea revocada y, en su lugar, sea dictada otra en la que se le declare la invalidez postulada.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193.b) de la Ley de Jurisdicción Social, la parte recurrente, en el primer motivo, interesa la modificación del hecho probado tercero de la sentencia de instancia proponiéndose el siguiente texto alternativo: 'La base reguladora asciende a la cantidad de 825, 90 € y la fecha de efectos es de 22/5/2017'.

Asimismo solicita la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia proponiéndose el siguiente texto alternativo: 'La actora, de profesión limpiadora, presenta las siguientes secuelas objetivas. MUJER DE 33 AÑOS.

COLUMNA LUMBAR CON PROTUSION DIFUSA DISCAL L3-L4 Y L4-LS ROTURA DEL ANILLO FIBROSO L5- S1, CONSIDERÁNDOSE AFECTADO GLOBALMENTE TODO EL SEGMENTO DE LA COLUMNA (CERVICAL, TORÁCICA O LUMBAR), SECCIÓN DE LA RAÍZ NERVIOSA DE LS Y LIMITACIÓN DE LA COLUMNA LUMBAR QUE DE ELLO SE DERIVA, LASEGUE DERECHO A 45°, LASEGUE POSITIVO IZQUIERDO + Y DERECHO +++ DISCOPATIA LUMBAR Y LAS LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES LIMITACIONES OSTEOARTICULARES DE RAQUIS LUMBAR GF1 POR LUMBALGIA CRÓNICA INTERMITENTE RADICULITIS LS Y SI CRONIFICADA LEVE MODERADA, DOLOR PERMANENTE EN RAQUIS LUMBAR CON RADICULITIS A MIEMBROS INFERIORES, MAS EN MIEMBRO INFERIOR DERECHO, PERDIDA DE MOVILIDAD EN COLUMNA LUMBAR, PERDIDA DE FUERZA EN MIEMBROS INFERIORES. TRASTORNO ANSIOSO DEPRESIVO REACTIVO.' En reiteradas sentencias de esta Sala, y manteniendo un criterio constante y uniforme, se ha puesto de manifiesto que no es posible sustituir el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia, al declarar probados los padecimientos sufridos por el trabajador, y previa valoración conjunta de toda la prueba practicada, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses, conforme a las facultades que al Juzgador 'a quo' le han sido otorgadas por el artículo 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social .

Como viene recordando la Jurisprudencia (en SSTS 13 julio 2010 (RJ 2010, 6811) (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (RJ 2010, 7820) (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820) (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 5094) (rec. 66/2014 ) y otras muchas) el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, rechazándose por tanto que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso fuera un recurso ordinario de apelación, y no el extraordinario de suplicación.

Dicho lo cual, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Juzgador de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes.

Así las cosas, y como establecía la STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ; y no prosperará por tanto la revisión cuando el contenido del documento o del informe pericial invocado, entren en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

Pues bien partiendo de lo anteriormente expuesto y en lo referente a la modificación del hecho probado tercero se admite como válida, a efectos del presente litigio, una base reguladora anual de 12.302, 37 €, tal como determina la mutua demandada en su escrito de impugnación al recurso, con efectos desde el 22/05/2017 y ello sin perjuicio de la responsabilidad empresarial que pudiera derivarse por infracotización.

En lo referente a la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia no ha lugar a su estimación por cuanto que no se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia pretendiendo la parte actora hacer valer su valoración personal y subjetiva de la prueba documental obrante en autos por la más objetiva y cualificada realizada por el juzgador 'a quo', máxime cuando la adición pretendida no tiene especial relevancia para resolver el objeto de litigio pues el informe pericial médico que se pretende incorporar al relato fáctico y su repercusión funcional ya se ha tenido en cuenta para valorar la situación incapacitante que presenta la actora.



TERCERO.- Recurre en el segundo motivo, al amparo del artículo 193.c) de la citada Ley de Jurisdicción Social, con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia, en concreto se alega la infracción de los artículos 193 y 194 a) y b) de la LGSS.

La incapacidad permanente total se define como aquella que 'inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. En base a la anterior regulación legal la calificación de esta invalidez ha de examinarse y hacerse en cada caso tras un proceso de valoración de las lesiones residuales que padezca el trabajador y su aptitud laboral con el trabajo a que se dedica, para lo que habrá de tenerse en cuenta, además del estado patológico, el oficio o profesión del interesado partiendo de la base de que las funciones propias de una profesión son las descritas en la correspondiente ordenanza laboral o en su caso convenio colectivo y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa, si son diferentes a aquellas.

La incapacidad permanente parcial se define como aquella que 'sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución ni inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. a este respecto y partiendo de la anterior regulación legal, la doctrina jurisprudencial con relación a esta invalidez ha declarado que: 1º.- La determinación del índice de disminución de rendimiento es una cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia y 2º.- que la disminución del rendimiento, cuantitativo o cualitativo, ha de efectuarse no atendiendo exclusivamente al objetivo rendimiento, sino también a la mayor penosidad o peligrosidad específica, o dicho de otro modo, que aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad parcial si, para mantener aquel el beneficiario 'tiene que emplear un esfuerzo físico superior, lo cual entraña que su trabajo le resulta más penoso o más peligroso'. Lo que equivale en suma a conjugar el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo.

Partiendo de lo anteriormente expuesto la actora presenta un cuadro clínico residual a nivel osteoarticular que si bien le afecta a nivel lumbar y miembros inferiores su repercusión funcional sólo incide sobre actividades que supongan importantes requerimientos sobre el segmento afectado. Si nos atenemos a los informes médicos obrantes en autos, incluido el informe médico forense solicitado a instancia judicial se constata que en la actualidad el cuadro herniano no le produce radiculopatias que justifiquen limitaciones objetivas incapacitantes para el desarrollo de su actividad profesional, ni de forma total, ni en los límites previstos para el reconocimiento de una parcial. Su estado funcional no es susceptible de valoración incapacitante al no estar agotadas todas las posibilidades terapéuticas y en todo caso podrían aparecer procesos de agudización a nivel lumbar, que justificarían una incapacidad temporal, pero no tienen suficiente entidad como para apartarle de forma permanente y definitiva del ámbito laboral.

Se comparte por esta Sala la valoración que realiza el magistrado de instancia por cuanto que efectivamente tomando en consideración la profesión habitual de la actora que es la de limpiadora su situación objetiva funcional no es incompatible con las labores habituales de la citada profesión cuyos requerimientos físicos no conllevan actividades que requieran de grandes requerimientos ni sobrecargas físicas o biomecánicas a nivel dorsolumbar, por lo que, efectivamente la situación funcional que presenta no es incompatible con el desarrollo de su actividad profesional, ni total, ni parcialmente, pues a este respecto no consta acreditado que la actora haya visto reducida su actividad funcional o adaptado su puesto de trabajo como consecuencia de sus limitaciones físicas, siendo así que no se encuentran agotadas las posibilidades terapéuticas, sin que sus limitaciones funcionales sean valorables a efectos incapacitantes, ni aún tomando en consideración, a título orientativo, el antiguo reglamento de accidentes de trabajo del año 1956, que viene a relacionar supuestos de incapacidad permanente total y parcial respecto de lesiones que en nada se asemejan o asimilan a la situación funcional que presenta la actora.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso, confirmándose la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Doña Serafina contra la Sentencia de fecha 03/12/2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Almería en virtud de demanda sobre invalidez permanente formulada por la parte recurrente contra INSS, TGSS, Mutua MC Mutual y la empresa Serunion SAU, y debemos Confirmar y Confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'