Sentencia Social Nº 104/2005, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 772/2004 de 11 de Febrero de 2005

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00104/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº)

N.I.G: 10037 34 4 2004 0102394, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 772/2004

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente: FREMAP

Recurridos: FINCA LAS CERVERAS S.C., INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD S , Enrique , Rosa , Clara , Darío , Sandra , Baltasar ,

Emilia

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES de DEMANDA 585 /2003

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. ALFREDO GARCIA TENORIO BEJARANO

En CÁCERES, a once de Febrero de dos mil cinco, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 104

En el RECURSO DE SUPLICACION 772/2004, formalizado por el Sr. Letrado D. ALEJO HERNANDEZ LAVADO, en nombre y representación de FREMAP, contra la sentencia de fecha 1-6-04, aclarada por auto de 8 de junio de 2.004, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de CÁCERES en sus autos número 585/2003, seguidos a instancia de referida recurrente, frente a FINCA LAS CERVERAS S.C., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dª. Rosa , Dª. Clara , D. Darío , Dª. Sandra , D. Baltasar , y Dª. Emilia , sobre SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: PRIMERO.- El codemandante en el presente procedimiento, Enrique , nacido el día 13 de junio de 1.940 y de profesión encargado de una finca sufrió un percance calificado como accidente de trabajo el día 27 de junio de 2.001. Mientras cogía un saco de cebada que estaba apilado sintió un fuerte dolor en el hombro derecho. Principiado expediente para la declaración de invalidez, se emitió con fecha 22 de abril de 2.003, la declaración de estar afecto de incapacidad permanente parcial, propuesta aceptada por la dirección provincial del INSS. Tanto el IMS cuanto el EVI ponderan como trabajo del accidentado el de tractorista, si bien en la resolución final se le constituye en IPP para el de encargado de la finca.- SEGUNDO.- Los demandantes formulan sendas reclamaciones previas cuyo contenido, lo mismo que el de las demandas se tienen aquí por reproducidas, las cuales fueron rechazadas por el INSS, agotándose correctamente la vía administrativa.- TERCERO.- El trabajador demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: secuelas de rotura completa del tendón músculo supraespinoso y parcial del músculo infraespisoxo. Atrofia de deltoides derecho, pérdida de fuerza en MSD con fuerza a nivel del deltoides 4/5, bíceps braquial 4+/5 y triceps 4/5. Abducción máxima 110 grados y abducción contra resistencia dolorosa a los movimientos forzados y contrarresistencia del hombro derecho.- CUARTO.- El trabajo del actor le exige hacer las tareas del campo que se le encomiendan, principalmente la de tractorista".

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TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO.- ESTIMANDO la demanda interpuesta por Enrique contra el INSS y TGSS, FREMAP y Rosa y en virtud de lo que antecede, declaro al demandante en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual con efectos desde el día 22 de abril de 2.003 y el derecho a recibir una pensión de un 55% de la base reguladora más los incrementos legales y revalorizaciones procedentes, condenando a los demandados en la forma que se anticipa.- DESESTIMO la demanda interpuesta por FREMAP contra Enrique , Rosa , INSS, TGSS, Clara , Darío , Baltasar , Emilia , Sandra , FINCA LAS CERVERAS SOCIEDAD CIVIL a los que absuelvo de los pedimentos que contra ellos se formulan". Dicha resolución fue aclarada por Auto de fecha 8 de junio de 2.004, que aquí se da por reproducido.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1-12-2.004 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18-1-05 para los actos de deliberación, votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación se han producido las siguientes incidencias: .

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la resolución de instancia que le es adversa, al reconocer al actor afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de la contingencia de accidente laboral y el derecho a percibir una pensión del 75% de una base reguladora fijada en 1005,76 euros, se alza la Mutua FREMAP responsable del pago de la pensión interponiendo el presente recurso de suplicación, disenso que manifiesta tanto en lo que respecta a los hechos declarados probados como en lo que atañe al derecho sustantivo aplicado.

En un primer motivo, con correcto amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la recurrente insta la modificación del hecho probado cuarto, que declara lo siguiente: "El trabajo del actor le exige hacer las tareas del campo que se le encomiendan, principalmente la de tractorista". Siendo así solicita que el indicado hecho probado quede redactado como sigue: "Tanto en el parte de accidente, como en las cotizaciones de la Seguridad Social, como en la Resolución del INSS objeto de recurso el trabajador aparece contratado, accidentado, cotizando y evaluado en la profesión de encargado, sin que ni el propio trabajador en el suplico de la demanda, ni tampoco la Mutua hayan solicitado que se cambie la profesión y se le califique como incapacitado total como tractorista. Habiendo cotizado la empresa por dicho trabajador como encargado por el epígrafe 18 en lugar de tractorista por el epígrafe 1". A tal fin cita como documentos para sustentar tal modificación el parte de accidente de trabajo, folio 46 de los autos, folio 280 y 296, resoluciones del INSS, los TC de cotización (folios 266 a 269), demandas presentadas por el trabajador y por la recurrente (folios 4 y 5 y 114).

En cuanto a ello, la sentencia de instancia ya hace constar en el hecho probado primero, tal y como indica oportunamente la representación letrada de la empresa impugnante, que el trabajador ostentaba la condición " y de profesión encargado de una finca.."; del propio modo en el indicado hecho primero refleja el Magistrado a quo que "Tanto el IMS cuanto el EVI ponderan como trabajo del accidentado el de tractorista, si bien en la resolución final se le constituye en IPP para el de encargado de finca"; y por último ya consta el hecho probado cuarto en el que se refleja el trabajo que realmente desarrollaba el trabajador", dándose por reproducidas las demandas y reclamaciones previas presentadas por las partes en el hecho probado segundo. Ello en cuanto a los hechos, cuestión distinta es el debate sobre el derecho aplicado lo que ya adelanta la cuestión relativa a la incongruencia que también denuncia el recurrente. Y es que el concepto de profesión habitual es un concepto jurídico indeterminado que se señala en la norma, que requiere precisión interpretativa, una ponderación de la normativa aplicable y por tanto, su concreción en el caso supone un juicio de valor resultante de los hechos constatados -que son los que han de constar en hechos probados, y de la normativa aplicable, lo que se ha relegar a la fundamentación en derecho de la sentencia. Esa es la estructura que sigue la demanda presentada por el trabajador, que viene a discutir la resolución del INSS, por la que se le declara en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, en la que efectivamente se consigna la de encargado de finca, pese a las referencias en el IMS y el EVI a "tractorista" (folio 140 de los autos) o "encargado/tractorista" (folio 156 de los autos), alegando hechos, al no estar obligado a mayores, que son: las funciones reales que desempeñaba el demandante (folios 113 y 114, hecho octavo de la demanda) y las limitaciones que le restan como consecuencia del accidente de trabajo. La sentencia hace lo propio, tal y como hemos visto y es en la fundamentación jurídica donde concluye cual es su profesión habitual ponderando los hechos, funciones desempeñadas al tiempo de sufrir el accidente. Por estas razones se ha de desestimar la apuntada adición, por los motivos expuestos, en tanto que lo que pretende adicionar el recurrente ya consta en la sentencia de instancia en lo que debe referir en los hechos probados, recordando al disconforme que en ningún momento en estos, como de otra forma no puede ser, se refiere que el demandante tuviera como profesión habitual la de tractorista, tal y como se extrae con claridad de los referidos hechos primero y cuarto.

Para concluir no podemos olvidar lo que constituye doctrina del Tribunal Supremo en la materia (sentencias dictadas en recurso de casación para la unificación de doctrina de 9 de febrero y 23 de noviembre de 2000), enseñándonos la sentencia del Alto Tribunal de 23 de noviembre de 2000, fundamento de derecho tercero: "La norma que como infringida se denuncia, al igual que el artículo 11.2 de la O. de 15 de abril de 1969, habían establecido ya que se entenderá por profesión habitual, en el caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, es decir, ambas normas están haciendo referencia a las labores realmente desarrolladas al ocurrir el accidente, con independencia de que antes o después de sobrevenida la contingencia el trabajador accidentado haya prestado otro tipo de trabajos. La profesión habitual a tomar en cuenta no es, como erróneamente se dice en la sentencia recurrida, la que el trabajador haya podido tener reconocida en el momento de accidentarse, sino la desempeñada cuando se sufren las lesiones que originan las limitaciones anatómicas o funcionales graves de carácter definitivo, y que son objetivamente valorables como origen de la merma de la capacidad laboral, capacidad que ha de ser la desarrollada efectivamente en el momento de sobrevenir el accidente".

Para concluir, como resumen de lo dicho, además de las cuestiones de orden formal referidas, la profesión habitual es un concepto jurídico y la sentencia recurrida entra a valorar la capacidad laboral del trabajador para las labores realmente desarrolladas al ocurrir el accidente, que no son obviamente las de dirección técnica de la explotación agraria, tal y como con cierta sorna manifiesta la empresa impugnante, sino "las tareas del campo que se le encomiendan, fundamentalmente de tractorista", tal y como suele suceder en explotaciones agrícola ganaderas, en las que el encargado o capataz realiza de propia mano las tareas que exige el negocio, sin perjuicio de que se le reconozca cierto mando, encargado de la finca, respecto de los pocos trabajadores que existan en la misma.

SEGUNDO: Aún sin seguir el orden seguido por el recurrente, y como ya apuntábamos, hemos de analizar en primer término, en lo que respecta a los motivos dedicados a la censura jurídica, el numerado con el ordinal cuarto, en tanto que en dicho apartado se denuncia, con amparo procesal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, la infracción de lo dispuesto en los artículos 72 de la Ley de Procedimiento Laboral y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y se solicita en el suplico se declare la nulidad de la resolución de instancia y de las actuaciones posteriores, por incongruencia de la misma, a fin de que se pronuncie el Magistrado sobre las pretensiones deducidas por el trabajador tanto en la vía previa como en la demanda. Respecto de ello, poco cabe añadir a lo ya dicho en el precedente fundamento de derecho, puesto que la sentencia recurrida da la debida y oportuna respuesta a las cuestiones planteadas tanto en la vía previa como en la demanda, pronunciándose respecto de la situación del trabajador que tras sufrir un accidente de trabajo le restan las limitaciones que se describen y que nadie discute, determinándose en la demandada cuales son las tareas profesionales que le estaban encomendadas, ello con independencia de la determinación jurídica, y no fáctica, de cual fuera su profesión habitual. Ningún precepto de los citados infringe la resolución, que se limita a dar la oportuna respuesta a la pretensión deducida en razón a los hechos que las partes incorporan en tiempo y forma en el proceso. El trabajador, como ya hemos visto, señala cuales son sus funciones al tiempo de sufrir el accidente en el hecho octavo de su demandada, todas las que exigen la atención de la explotación, y así lo hace constar la sentencia en su hecho probado cuarto, apuntando que las principales son las de tractorista en razón a la acreditación de las mismas. Nos remitimos, pues, a lo que ya hemos razonado en el precedente fundamento de derecho.

TERCERO: En el segundo motivo de recurso, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la parte recurrente denuncia como vulnerados los artículos 134 y 137.1.b) y 2 de la Ley General de la Seguridad Social, aún cuando en este último, curiosamente, nada razona en lo que respecta a la calificación jurídica de la profesión habitual del trabajador, pese al resuelto intento de reforma fáctica. Simplemente, con los razonamientos que estima pertinentes, mantiene que las limitaciones que el demandante padece no le impiden el desempeño de las tareas propias de encargado o de tractorista.

En lo que a ello respecta, la invalidez permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, "En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo". Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), "Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.", al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997 (En este sentido ya se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 9 de febrero y 23 de noviembre de 2000 dictadas en recurso de casación para la unificación de doctrina).

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Teniendo en cuenta lo anterior, hemos de partir de las funciones que realizaba el accidentado, y desde luego sin dar valor a las sentencias de los distintos Tribunales Superiores de Justicia que cita el recurrente por aplicación de la doctrina unificadora de casación (sentencias de 19 de noviembre de 1991 y 22 de marzo de 2002), las que se señalan en el hecho probado cuarto, "hacer las tareas del campo que se le encomiendan, principalmente de tractorista", y de las limitaciones que se describen el hecho probado tercero, que son: "secuelas de rotura completa del tendón músculo supraespinoso y parcial del músculo infraespinoso. Atrofia de deltoides derecho, pérdida de fuerza en MSD con fuerza a nivel del deltoides 44/5, biceps braquial 4+/5 y triceps 4/5. Abducción máxima 110 grandos y abducción contra resistencia dolorosa. Anteversión 90 grados y rotación interna hasta S1. Movilidad dolorosa a los movimientos forzados y contrarresistencia del hombro derecho". Compaginando ambas ratios, hemos de concluir con el Magistrado de instancia, que se atiene al Informe médico forense, que el demandante no está en condiciones de desempeñar las funciones propias de su profesión habitual, en la que se requiere realizar cargas, sobreesfuerzos y movimientos reiterados en una persona diestra, para los cuales se encuentra impedido si consideramos tal el desempeño de las mismas con un sacrificio no exigible a un trabajador, teniendo en cuenta la sujeción a un horario ordinario y el aporte de esfuerzo físico del trabajo del campo. No imaginamos, con las limitaciones descritas, al trabajador levantando sacos de cebada con normalidad, o manejando un tractor o cualquier tipo de maquinaria agrícola, y menos aún si esta tarea ha de ser repetida en una sola jornada de trabajo. El motivo pues ha de ser desestimado.

CUARTO: Con el mismo amparo procesal que el anterior, la Mutua recurrente, en el tercer motivo de recurso, denuncia la infracción por la resolución de instancia de los artículos 15, 103, 104, 107 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando la sentencia de la "Sala de lo Social de 17 de enero de 1998, recurso 3.073/1992", que establece la responsabilidad directa de la empresa, subsidiaria del INSS y la Tesorería en caso de insolvencia de la empresa, sin perjuicio del anticipo de la Mutua, en los casos en que la cotización es por cantidad inferior a la que corresponde, manteniendo que la empresa ha cotizado por epígrafe distinto al que corresponde a la profesión habitual declarada en la sentencia recurrida.

En cuanto a ello solo podemos decir lo que mantiene el trabajador recurrido, y aquietarnos a los hechos probados de la sentencia de instancia y el razonamiento jurídico que emplea. En la resolución recurrida no consta los hechos sobre los que sustenta la revisión en derecho la Mutua recurrente; en el suplico de la demanda no se solicita condena a la empresa codemandada por infracotización; y por último la sentencia no entra a resolver sobre defecto alguno de cotización, sin perjuicio de las acciones que incumba a la recurrente, si a ello hubiera lugar ejercitar, sin que la indicada Mutua ataque procesalmente dicha decisión, limitándose nuevamente a invocar infracotización. Con dichas premisas hemos de decir que se plantea en sede de recurso alegaciones jurídicas, sin asiento fáctico, que no pueden prosperar porque no se hicieron en la instancia y, por tanto, no pudieron ser contestada por la parte contraria, que no tuvo ocasión de defenderse ni de aportar los medios de prueba que tuviera por conveniente para combatirla, así como tampoco pudo ser tratada por el Magistrado "a quo" en su resolución, tal y como hace constar la sentencia recurrida (fundamento de derecho tercero). La prohibición de aducir en esta fase procesal cuestiones fácticas y/o jurídicas nuevas es contemplada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de abril de 1988, 10 de febrero y 11 de julio de 1989, 5 y 31 de julio, 5 y 17 de noviembre de 1993, 18 de enero y 16 de mayo de 1994, 6 de octubre de 1995, 7 de mayo y 19 de noviembre de 1996, 15 de enero, 4 de febrero y 23 de septiembre de 1997, y 6 y 17 de febrero y 14 de mayo de 1998, 6 de marzo de 2000, 26 de marzo, 29 de junio y 26 de septiembre de 2001, 23 de enero, 11 de febrero, 6 de marzo, 18, 19 y 27 de septiembre y 10 de diciembre de 2002 y 30 de abril de 2003.

QUINTO: Y por último, en el quinto motivo de recurso, la recurrente, con el propio cobijo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, propone a la Sala el examen de la infracción por la sentencia recurrida del artículo 9 y 13 del Decreto 1646/1.972, de 23 de junio, razonando textualmente lo que sigue, en cuanto a la determinación de la base de la incapacidad permanente parcial: "Dicha base tiene que ser la de cotización en el momento de producción del accidente. Dicha base era de 165.000 pesetas equivalentes a 991,67 euros. Y dicha base es la que tiene que prevalecer para determinar la indemnización que como parcial le correspondería o sea 23.800,07 euros". En cuanto tal alegato, consta en la resolución de instancia que la base de cotización en mayo de 2001 era de 165.000 pesetas, que divididas entre 30 da una base diaria de 33,06 euros, 5.500 pesetas; el artículo 9 citado establece que la indemnización a tanto alzado será el equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica de incapacidad laboral transitoria; y el artículo 13 establece que para el cálculo de la base reguladora de la incapacidad hoy temporal, en el supuesto de trabajadores con retribución mensual, la base de cotización correspondiente se dividirá por treinta. Y este es el cálculo que realiza la sentencia recurrida, partiendo de la base reguladora diaria de la incapacidad temporal.

Es por lo expuesto, al no concurrir las infracciones que se denuncian, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP, contra la sentencia de fecha 1-6-04, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cáceres, en autos seguidos por la RECURRENTE, frente a FINCA LAS CERVERAS S.C., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dª. Rosa , Dª. Clara , D. Darío , Dª. Sandra , D. Baltasar , Dª. Emilia , sobre SEGURIDAD SOCIAL, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución de instancia

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la Mutua para recurrir, al que una vez firme la presente resolución se le dará el destino legal por el Juzgado de procedencia.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la recurrente en las que se incluirán los honorarios de los letrados de la empresa y trabajador impugnantes, en la cuantía de 300 euros cada uno.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Miguel Ángel, 17-19, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.