Sentencia Social Nº 1040/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 45/2006 de 29 de Marzo de 2006

Encabezamiento

M.R.O.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 1.040/2006

ILTMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIÉRREZ

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintinueve de Marzo de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 45/06, interpuesto por D. Inocencio , FERROVIAL AGROMAN S.A. y COMPAÑIA DE SEGUROS BANCO VITALICIO DE ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada en fecha 25 de Febrero de 2.005 en Autos núm. 906/03, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS FELIPE VINUESA.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Inocencio en reclamación sobre cantidad contra FERROVIAL AGROMAN S.A., COMPAÑIA DE SEGUROS BANCO VITALICIO DE ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, MUSINI CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS e INSTALACIONES ANCO S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25 de Febrero de 2.005 , por la que estimando en parte la demanda formulada por el actor, condenaba a las empresas demandadas a que de manera solidaria le abonen la suma de 120.202'42 €, respondiendo Banco Vitalicio de España Cia. Anónima de Seguros y Reaseguros de forma igualmente solidaria hasta el límite de 84.141'69 €, absolviéndoles de las demás pretensiones deducidas en su contra. Asimismo absolvía a Musini Cia. De Seguros y Reaseguros y al Fondo de Garantía Salarial de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El 9 de mayo de 1997 se celebró en Granada contrato de ejecución de obra entre la propiedad Empresa Publica del Suelo de Andalucía - en anagrama EPSA- y FERROVIAL AGROMAN S.A. (antes AGROMAN E.C.S.A.) -en adelante AGROMAN- por el cual se le encomendaba a esta última la ejecución de la obra de 116 viviendas de P.O., locales comerciales y sótanos de aparcamientos en el PERI de Almanjáyar, en la calle Joaquina Eguaras de esta Capital, con sujeción al Proyecto aprobado, al pliego de cláusulas, a las condiciones técnicas generales de edificación de EPSA y demás documentos contractuales. El autor del proyecto de Edificación y Arquitecto Director de la obra era el Arquitecto Superior D. David que al igual que el Arquitecto Técnico D. Serafin formaba parte la Dirección Facultativa de la obra como profesionales independientes.

2º.- En junio de 1997 se redactó por AGROMAN el Plan de Seguridad e Higiene de la mencionada obra que se da aquí por reproducido por obrar a los folios 239 a 336, cabiendo destacar del epígrafe 1.3 relativo a las Unidades Constructivas, Riesgos y Prevenciones, dentro del 1.3.2 relativo a cimentaciones en lo que hace a las protecciones colectivas en la ejecución de muros de protección perimetral que "Antes del inicio del hormigonado, y como remate de los trabajos de encofrado, se habrá construido la plataforma de trabajo de coronación del muro desde la que ayudar a las labores de vertido y vibrado. La plataforma de coronación de encofrado para vertido y vibrado tendrá 60 cm. mínimo e irá provista de barandillas reglamentarias, formada por pasamanos, listón intermedio y rodapié". En el pliego de condiciones del Plan de Seguridad e Higiene se establece en lo que hace a las Plataformas de Trabajo que "Tendrán como mínimo 60 cm. de ancho y las situadas a más de 2 metros del suelo, estarán dotados de barandillas de 90 cm. de altura, listón intermedio y rodapié". En el Presupuesto de dicho Plan de Seguridad e Higiene aparece en el capítulo de protecciones colectivas 1.500.722 pesetas para estas plataformas de trabajo, siendo el total del presupuesto de la contrata destinado al Plan de Seguridad e Higiene de 14.116.599 pesetas. AGROMAN en cumplimiento del art. 171 con referencia al 167 de la Ordenanza Laboral de la Construcción, vidrio y Cerámica nombró el 30 de junio de 1997 Vigilante de Seguridad de la referida obra 116 V.P.O. Almanjáyar a su trabajador D. Cornelio que tiene la categoría profesional de Encargado de la Obra, siendo las funciones a desarrollar por el Sr. Cornelio que aceptó dicho nombramiento, las descritas en el art. 9 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo. El 30 de junio de 1997 AGROMAN presentó a D. Serafin que como Arquitecto Técnico era el autor del Estudio de Seguridad e Higiene, el referenciado Plan de Seguridad de la obra repetida, que fue aprobado el 1 de julio de 1997 por D. Serafin . Perteneciente a la plantilla de AGROMAN estaban en el organigrama de la referida obra como Arquitectos Técnicos D. Carlos José , que hacía las veces de Jefe de Obra, y D. Braulio , como Jefe de Producción y además del encargado de obra, Sr. Cornelio , estaba el capataz, D. Silvio , que era también trabajador de Agroman, además de otros trabajadores oficiales 1ª.

3º.- El 24 de octubre de 1997 AGROMAN subcontrató con INSTALACIONES ANCO S.L. los trabajos de cimentación y estructura de parte de la obra referida del PERI de Almanjáyar cuyo detalle aquí se reproduce por figurar a los folios 372 a 375. Conforme al clausulado de dicho contrato de 24 de octubre de 1997 el subcontratista debía disponer en todo momento de mano de obra suficiente y debidamente capacitada, para dar cumplimiento y ejecución al contrato, pudiendo AGROMAN en todo momento solicitar que se sustituyera a cualquier empleado del subcontratista informándole por escrito de los motivos. En lo que respecta a los medios materiales se estableció que el subcontratista debía equipar a su personal con el instrumental propio de su función, debiendo cumplir las herramientas, material de encofrado, moldes recuperables, equipos de trabajos y maquinaria que el subcontratista aporte para la ejecución de los trabajos, las prescripciones legales y técnicas exigidas tanto por la Dirección Facultativa como por AGROMAN. De dicho contrato de 24 de octubre de 1997 aquí se reproduce por obrar en los actuados las cláusulas Decimoprimera y Decimosegunda, en particular de esta última que el subcontratista designa a D. Jon , como el encargado de exigir a sus trabajadores el cumplimiento de las normas de Prevención y Riesgos Laborales aplicables, asistiendo, cuando le sea requerido, a cualquier reunión de esta índole. El Sr. Jon en la firma del contrato repetido de 24 de octubre de 2004 actuaba en nombre y representación de INSTALACIONES ANCO S.L.

4º.- El actor D. Inocencio , nacido el 31 de octubre de 1964 es padre de Pedro Francisco nacido el 7 de abril de 1986, siendo su madre Dª. Ariadna , nacida el 31 de enero de 1966, que no es cónyuge del demandante, pero están ligados de forma estable por análoga relación de efectividad, siendo su último domicilio de convivencia desde mayo de 1996 la C/ DIRECCION000 , número NUM000 , piso NUM001 ., de esta Capital.

5º.- El actor fue dado de alta en el Régimen General por cuenta de INSTALACIONES ANCO S.L. el 10 de noviembre de 1997 como Oficial 1ª de la construcción, siendo ese día en el que había ingresado en dicha empresa, en unión de otros Oficiales 1ª y peones para realizar los referidos trabajos subcontratados en la obra tan citada del PERI de Almanjáyar. Ese día 10 de noviembre de 1997, el Sr. Jon no se encontraba en la obra. Pasadas las 16.00 horas de ese mismo día, el actor se encontraba encima del encofrado del muro de contención a una altura aproximada de 2.70 metros realizando la labor de colocación de hormigón en la obra citada de la calle Joaquina Eguaras, cuando se desplazó para coger el vibrador, necesario para seguir trabajando, enganchándose a una armadura, perdiendo el equilibrio y precipitándose al suelo, al carecer de andamiajes o de barandilla protectora. La orden de rellenar el muro se las dio el capataz de AGROMAN D. Silvio , que también les dijo que pusieran un andamio, marchándose el Sr. Silvio a dar órdenes a otras cuadrillas en otros tajos de la obra que tenía una extensión de 1.000 metros. Dado que la estructura del muro estaba ya sujeta con puntales, no se podía colocar el andamio. En el lugar del accidente también se encontraba subido otro oficial 1ª de INSTALACIONES ANCOS S.L. que era el que echaba el hormigón.

6º.- El actor como consecuencia del accidente inició un proceso de incapacidad temporal subsidiado con cargo a MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, M.A.T.E.P.S.S. nº 10 al sufrir fractura multifragmentaria por estallido del pilón tibial izquierdo, fractura de peroné izquierdo, fractura de maléolo tibial derecho y fractura de pilón tibial derecho, realizándosele de urgencias reducción y colocación de férula posterior de yeso en el tobillo izquierdo y reducción y osteosíntesis percutánea de la fractura tibial derecha. Al no ser satisfactorios los controles radiológicos fue reintervenido el 2 de diciembre de 1.997 de la fractura del tobillo izquierdo, realizándosele una artrodesis y de la fractura del tobillo derecho se le interviene el 4 de diciembre de 1.997, realizándosele osteosíntesis con tornillos AO y colocación de férula posterior de yeso, siendo dado de alta hospitalaria el 22 de diciembre de 1.997. A la vuelta de las navidades reingreso por urgencias el 21 de enero de 1.998 presentar signos de infección de osteosíntesis del tobillo izquierdo que se trató con retirada de material (ortofix) vendaje enyesado y tratamiento antibiótico, siendo dado de alta hospitalaria el 2 de marzo de 1.998 con la indicación de continuar tratamiento rehabilitador que finalizaría el 10 de diciembre de 1.998, habiendo empezado a desarrollarse un cuadro depresivo que precisaba de tratamiento farmacológico continuado. Tramitado expediente de invalidez permanente la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Resolución de 12 de febrero de 1.999 previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 10 de diciembre de 1.998 e Informe Médico de Síntesis del día anterior, declaró al actor afecto de Incapacidad Permanente Total por accidente de trabajo con derecho a una pensión vitalicia anual del 55% de una base reguladora de 2.017.176 de las antiguas pesetas, con efectos económicos desde el 10 de diciembre de 1.998; disconforme con el grado y base reguladora, formuló el actor Reclamación Previa el 22 de marzo de 1.999 y tras dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 31 de marzo, una vez evacuado por la Mutua el 29 de abril de 1.999 el trámite de alegaciones, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en Resolución de 29 de Junio de 1.999 estimó la Reclamación Previa en el sentido de declararle afecto de Incapacidad Permanente Absoluta por accidente de trabajo con derecho a una pensión vitalicia anual del 100% de una base reguladora de 2.017.188 de las antiguas pesetas con cargo a la Mutua, que el 27 de julio de 1.999 interpuso demanda que tras ser turnada correspondió a este Juzgado en el que el 20 de octubre de 2000 se dictó sentencia desestimando la demanda de la Mutua por padecer el actor tras el accidente de trabajo de 10 de noviembre de 1.997 las limitaciones orgánicas y funcionales que se describen en el hecho probado segundo de la referida sentencia, dado aquí por reproducido por figurar a los folios 17 y 18. El 25 de mayo de 1.999 al actor se le reconoció por la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía un grado de minusvalía del 67%, del que el 60% es por discapacidad global por limitación funcional bipodal por secuelas de fractura de etiología traumática y por trastorno de la afectividad, y 6.5 puntos por factores sociales complementarios.

7º.- Tras girarse visita los días 19 de noviembre y 2 de noviembre de 1.997 a las referidas obras, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el 6 de febrero de 1.998 se levantó acta de infracción nº NUM002 , que aquí se reproduce por figurar a los folios 11 y 12, por la que se propuso la imposición de una sanción de 1.500.000 de las antiguas pesetas a INSTALACIONES ANCO S.L., siendo responsable subsidiario AGROMAN. La sanción fue rebajada a 1.000.001 pesetas en la Resolución de 23 de junio de 1.998 del Delegado Provincial de la Consejería de Trabajo e Industria y se quedó finalmente en 250.001 de las antiguas pesetas al estimarse parcialmente el 7 de mayo de 1.999 por el Director General de Trabajo y Seguridad Social el recurso ordinario interpuesto por AGROMAN, resolución ésta última que aquí se reproduce por figurar a los folios 384 a 387.

8º.- En 6 de abril de 1.999 el actor presentó ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social petición de recargo del 50% de todas las prestaciones económicas correspondientes al accidente de trabajo y tras la tramitación del correspondiente expediente la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Resolución de 21 de noviembre de 2.000, previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 9 de noviembre de 2.000, declaró la imposición de un recargo del 30% con cargo exclusivo a AGROMAN, Resolución que aquí se reproduce por figurar a los folios 209 a 211. Disconforme AGROMAN tras agotar la vía administrativa previa sin éxito interpuso demanda el 14 de marzo de 2.001 que tras ser turnada correspondió al Juzgado de lo Social número seis donde el 29 de noviembre de 2.001 se dictó sentencia desestimatoria, estimándose en parte por la Sentencia de 26 de noviembre de 2.002 de la Sala de lo Social de Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el recurso de suplicación interpuesto por AGROMAN, al declararse la responsabilidad solidaria de la recurrente con INSTALACIONES ANCO S.L. en cuanto al recargo de prestaciones impuesto a favor del actor. Igualmente aquí se reproducen el contenido de ambas resoluciones judiciales, por figurar a los folios 212 a 219. Por recargo del 30% de la prestación de incapacidad temporal del actor AGROMAN ingresó en la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL el 8 de junio de 2.001, 604.800 pesetas, y por el 30% de la Incapacidad Permanente Absoluta por accidente de trabajo, 11.112.527 pesetas, de las que 1.250.377 pesetas son por intereses de capitalización desde el 10 de diciembre de 1.998 al 21 de mayo de 2.001.

9º.- El Convenio Colectivo del Sector de la Construcción de Granada y Provincia (B.O.P. de 4-6-98 ) establecía en su art. 69 una indemnización para todos los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación en caso de Incapacidad Permanente Absoluta por accidente de trabajo de 5 millones de pesetas para el año 1.997 y de 5.500.000 para el año 1.999. Por obrar en los actuados a los folios 421 a 430, aquí se reproduce la póliza de seguro de accidentes concertada con MUSINI S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS. Conforme a la misma se cubría el riesgo de accidente de trabajo que prorrogue una Incapacidad Permanente Absoluta en cuantía de 4.500.000 de las antiguas pesetas, estando asegurados todos aquéllos trabajadores manuales, administrativos o técnicos que hieran el personal fijo de obra de las empresas, verificándose la prueba de pertenencia a dichas empresas por el modelo TC2, e incluyéndose en el TC2 relativo al mes de noviembre de 1.997 al actor por INSTALACIONES ANCO S.L. con el grupo de cotización 8. En reclamación de la mejora voluntaria, el 6 de febrero de 2.001 promovió conciliación que quedo intentada sin efecto el 16 de febrero presentado el 19 de febrero de 2.001 demanda que tras ser turnada correspondió al Juzgado de lo Social número 2 de esta Capital en el que el 8 de julio de 2.002 se dictó sentencia en la que se estimó en parte la demanda al condenarse a INSTALACIONES ANCO S.L. al abono de la suma de 30.050'61 euros respondiendo solidariamente hasta el límite de 27.045'54 euros la aseguradora MUSINI. En sentencia de suplicación de 22 de mayo de 2.003 de la Sala de lo Social de Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía se estimó el recurso del trabajador al declararse la responsabilidad solidaria respecto al abono de la suma de 30.050'61 euros también de AGROMAN, constando que el actor ha cobrado s 30.050'61 euros por esta mejora voluntaria.

10º.- En 25 de noviembre de 1.997 se recibió parte médico de lesiones del actor que dio lugar a que en el Juzgado de Istrucción nº 6 de Granada se incoaran Diligencias Previas de Juicio de Faltas nº 1837/1997, dictándose el 6 de junio de 2.000 sentencia, que aquí se reproduce por figurar a los folios 22 a 33, sentencia que fue anulada por otra de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, de 23 de diciembre de 2.000, que aquí también se repite por figurar a los folios 35 a 41. Celebrado de nuevo el juicio el 18 de julio de 2.001 por otra Juez sustituta se dictó sentencia el 19 de julio de 2.001, aclarada el 11 de septiembre de 2.001 que aquí se reproduce por obrar testimonio en las actuaciones, así como la sentencia de 30 de abril de 2.002 de la Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª) que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Silvio y AGROMAN revocó la sentencia de 19 de julio de 2.001 , al absolver al Sr. Silvio de la falta por la que venía condenado al estar la misma prescrita y consecuentemente a MUSINI, a AGROMAN y a INSTALACIONES ANCO, S.L. Esta última sentencia se le notificó al actor el 13 de mayo de 2.002 y el 9 de mayo de 2.003 promovió conciliación ante el CMAC frente a AGROMAN e INSTALACIONES ANCO S.L. quedando intentado sin efecto el acto el 20 de mayo de 2.003. Al presentarle al letrado del actor dudas acerca del orden jurisdiccional competente el mismo día 9 de mayo de 2.003 presentó ante los Juzgados de lo Civil demanda de conciliación que se celebraría sin avenencia el 5 de septiembre de 2.003. La demanda que encabeza las presentes actuaciones tuvo entrada el 17 de diciembre de 2.003 siendo ampliada a resultas del juicio el 1 de diciembre de 2.004 frente a MUSINI S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y contra el BANCO VITALICIO DE ESPAÑA CIA ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS.

11º.- Por obrar en los actuados a los folios 116 a 128 aquí se reproducen las Condiciones Particulares de la póliza de Responsabilidad Civil General nº 31-427.502.197 suscrita por AGROMAN y BANCO VITALICIO DE ESPAÑA CIA DE ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS con efectos iniciales desde el 1 de mayo de 1.997 hasta 1 de mayo de 1.998. E igualmente por obrar a los folios 416 a 419 las Condiciones Generales Específicas de dicho seguro.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Inocencio , FERROVIAL AGROMAN S.A. y COMPAÑIA DE SEGUROS BANCO VITALICIO DE ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Al haberse alegado por los recurrentes Ferrovial Agroman S.A. y Cía. de Seguros Banco Vitalicio de España sendas excepciones de incompetencia de jurisdicción, señalando como infringidos los arts. 9.5 de la L.O.P.J .; arts. 1.1 y 2 a) de la L.P.L . y arts. 1.101 y 1.902 del Código Civil , así como diversa doctrina jurisprudencial, debe pronunciarse la Sala sobre estos motivos, dado que su eventual estimación impediría entrar a conocer de la cuestión de fondo.

Segundo.- Las excepciones deben rechazarse, asumiendo así la Sala las acertadas conclusiones que obtiene el Juez de instancia, añadiendo además que, abundando en la cita de doctrina jurisprudencial que se expone en la sentencia recurrida, las sentencias del T.S. de 2-2-98 y 22-6-05 contienen las siguientes afirmaciones: "El empleador asume la obligación en el contrato de trabajo de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo (art. 14.2 de la L.P.R.L .), deber de seguridad que es calificado de básico en los arts. 4.2 d) y 19.1 del E.T. Esta obligación 'ex lege' debe implicar que la no observancia de las normas garantizadoras de la seguridad en el trabajo por el empleador, constituye un incumplimiento del contrato de trabajo, contrato que constituye el parámetro esencial para determinar y delimitar la competencia del orden jurisdiccional laboral, conforme prescriben los arts. 9.2 de la L.O.P.J . y art. 2 de la L.P.L.".

Así pues, si este es el supuesto aquí contemplado, asumido por todos los litigantes, las excepciones deben desestimarse como se dijo.

Tercero.- Ambos recurrentes propugnan la modificación del hecho probado 5º, proponiendo con idéntico texto alternativo.

Para que pueda prosperar la revisión de hechos declarados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los requisitos siguientes: a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder. b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio. c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-. d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez "a quo" en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte. e) La alegación de inexistencia de pruebas, carece de eficacia revisoría en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral otorga al Juzgador "a quo" para la apreciación de los elementos de convicción. f) Es también doctrina jurisprudencial consolidada (sirva de ejemplo la Sentencia del Tribunal supremo de 16 de Febrero de 1.996 ), que los hechos declarados probados en un proceso, sea laboral o no, no extiende su eficacia fuera del mismo para el que son únicamente válidos, pues los medios aportados en el proceso anterior pueden reflejar una realidad no acreditada en la contienda posterior, o se puedan haber aportado pruebas distintas, ni aún en el supuesto de que se trate de procesos entre las mismas partes.

En el caso de autos, lo que se pretende se basa y fundamenta en declaraciones testificales vertidas en el acto del juicio verbal y ante los funcionarios policiales (folios 341 y siguientes), y siendo esto así, no puede acogerse los motivos de tal modo formalizados.

Cuarto.- Como tercer motivo de suplicación, se alega por la recurrente Ferrovial Agroman S.A. infracción de los arts. 1.101 y 1.902 y siguientes del Código Civil , por aplicación indebida, así como de los arts. 14.2, 24.1, 2 y 3, y 42.1 y 2 , todos ellos de la L.P.R.L.; y, finalmente, de los arts. 4.2 d) y 19.1 y 4 del E.T., estimando que debe quedar exenta de responsabilidad, ya que el accidente que originó los daños indemnizables, se produjo por una conducta temeraria e imprudente del trabajador.

La declaración de existencia de una conducta negligente en grado de temeraria ha de quedar probada en relación a los hechos sustentadores de la misma, entendiéndose por imprudencia temeraria la conducta de quien asume riesgos que suponen un desprecio de los más elementales criterios de precaución, prudencia o cautela, y, por tanto, comporta conciencia clara del peligro y que se observe una conducta que asuma riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves, ajenos a la conducta normal de la gente, y así se declara por la Sala, en sentencias de 7-10-03 y 3-12-03 , entre otras. En el supuesto de autos, se ordenó al actor rellenar un muro con hormigón, previa colocación de un andamio (hecho probado 5º), lo que no hizo el accidentado, que, sin duda, incurrió en una imprudencia, pero no temeraria, sino profesional propia del trabajo y sus circunstancias, que desde luego no constituye lo que la recurrente denomina culpa exclusiva de la víctima como causa enervante de la responsabilidad de aquélla.

Quinto.- Finalmente, al ordinal cuarto de los recursos que interponen las codemandadas recurrentes, se cita como infringido el art. 1.103 del Código Civil , por estimar desproporcionada la cifra indemnizatoria fijada en la sentencia de instancia.

La doctrina jurisprudencial, en orden a la reparación del daño o perjuicio, afirma que en tales casos ha de ser completa, aun cuando no debe rebosar el importe de aquel daño, pues entonces nos encontraríamos ante un enriquecimiento sin causa. De ahí que la Sala IV del T.S. afirma (sentencias de 10-12-98 y 17-2-99 , entre otras), que a la hora de fijar la indemnización reparadora ha de tenerse en cuenta lo que se recibe como prestación de S.S., incluido el recargo por falta de medidas de seguridad, aunque tampoco cabe estimar que sólo con las prestaciones de S.S. se logra una reparación completa de los daños y perjuicios recibidos. Si, por otra parte, se considera que corresponde al Juez de instancia la determinación de las pertinentes indemnizaciones, y sólo cuando hay un desajuste o la cuantía que se fija es desproporcionada, corresponde al Tribunal de suplicación fijar el alcance de la indemnización pretendida. Aquí la Sala se remite a lo que el Magistrado de instancia razona en el Fundamento de Derecho 5º en orden a la fijación de la suma indemnizatoria que ha de ratificarse.

Sexto.- Para finalizar con los motivos que aducen los recurrente condenados, habrá de examinarse el que formaliza la Cía. de Seguros Banco Vitalicio, que estima que se infringe el art. 1 de la Ley de Contrato de Seguro , argumentando su falta de legitimación pasiva, pero no puede acogerse el motivo, pues si el art. 42.3 del R.D.D. 5/2000, de 4 de Agosto , establece responsabilidad solidaria entre la empresa principal y los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, tal responsabilidad alcanza a la aseguradora, según el contrato de seguro y su Condicionado Particular, como se afirma en el Fundamento de Derecho 6º de la recurrida, con lo que ha de confirmase la solidaridad que determinase en la instancia.

Séptimo.- El recurso que formaliza el actor denuncia en el primero de sus motivos inaplicación de las sentencias del T.C. 150/2001 y del T.S. (Sala de lo Civil) 727/2003, de 14 de Julio , aunque lo que pretende no es que se aplique norma alguna, sino que se acepte por el Juez "a quo" y ahora por la Sala la valoración del daño sufrido por el trabajador que se recoge en la sentencia del Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada, de 19-7-2001 (ya que la otra que refiere, la de fecha 6-6-2000, fue anulada por el Tribunal Superior). Así planteada la denuncia, no puede estimarse, pues doctrina jurisprudencial es sólo la emanada del Tribunal Supremo, conforma al art. 1.6 del Código Civil , sin que los criterios valorativos del dicho Juzgado vinculen al Juez de lo Social, y menos aún a esta Sala.

Octavo.- En cuanto a los restantes motivos que contiene este recurso, no puede tampoco acogerse la denuncia de inaplicación de los arts. 29.1 del E.T. y/o 1.108 y 1.109 del Código Civil , que así pretende el abono de intereses legales desde que se dictó la sentencia antes referenciada del Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada, pues será ante dicha jurisdicción y, en su caso, en ejecución de la mentada sentencia, donde se podría hacer efectivo el derecho que aquí proclama. Asimismo, insta el recargo por mora del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro respecto de la Cía. codemandada, lo que ha de obtener idéntico resultado denegatorio, ya que la jurisprudencia es constante al afirmar (sentencias del T.S. de 9-12-94, 1-4-96, 15-6-99, 18-4-2000, 26-6-2001 y 24-3-03 ) que cuando la oposición de la Cía. de Seguros no es temeraria, sino procesalmente razonable, exenta de cualquier propósito dilatorio en el cumplimiento de sus obligaciones añadiendo que "cuando lo reclamado como principal es problemático y controvertido, queda excluida la mora en que podrían encontrar causa los intereses", afirmación ésta que, como es lógico, ha de entenderse referida a una oposición empresarial razonablemente fundada, no a la mera negativa de abono de una suma no discutida.

Procede, por ello, desestimar todos los recursos interpuestos, confirmando en su totalidad la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por D. Inocencio , FERROVIAL AGROMAN S.A. y COMPAÑIA DE SEGUROS BANCO VITALICIO DE ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada en fecha 25 de Febrero de 2.005, en Autos seguidos a instancia del trabajador en reclamación sobre cantidad contra aquéllas, MUSINI CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, INSTALACIONES ANCO S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos, dándose a las sumas consignadas el destino legal, condenando a las empresas recurrentes al abono de honorarios del Letrado impugnante en cuantía de 300 €.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.