Sentencia SOCIAL Nº 1041/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 786/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 786/2018
NIG PV 48.04.4-17/005063
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0005063
SENTENCIA Nº: 1041/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 8 de mayo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 25 de enero de 2018 , dictada en proceso sobre (OSS), y entablado
por Ángel Daniel frente a INSS y TGSS .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor D. Ángel Daniel , nacido el NUM000 /1956, ha venido afiliado al Sistema de la Seguridad Social con el nº NUM001 .



SEGUNDO. - El demandante fue reconocido por Resolución de 28/05/1997 afecto a incapacidad permanente total para su profesión habitual calofigurador.



TERCERO. - El demandante ha venido prestando servicios para la empresa Lantegui Batuak.



CUARTO. - Por resolución del fecha 8/03/2017 se le ha reconocido al demandante una pensión de jubilación parcial en cuantía mensual de 993,93 euros (base reguladora 1.169,33 euros) y efectos económicos 22/02/2017.



QUINTO. - Por resolución de 9/03/2017, el INSS notificó al demandante la suspensión del pago de la pensión de incapacidad que venía percibiendo por un importe de 742,99 euros, por incompatibilidad y al ser más favorable la pensión de jubilación reconocida.



SEXTO. - El actor interpuso reclamación previa siendo la misma desestimada por resolución de fecha 26/04/2017.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda formulada por D. Ángel Daniel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarara y declaro la compatibilidad de la pensión de jubilación parcial reconocida al demandante por resolución de 8/03/2017 y el percibo de la pensión de incapacidad permanente total reconocida en resolución de 28/05/2017 y en su consecuencia debo condenar y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias económicas inherentes, que lo es el abono retroactivamente a tres meses de la solicitud de la pensión de incapacidad permanente total que venía percibiendo conjuntamente con la pensión de jubilación parcial.'

TERCERO.- Con fecha 7 de febrero de 2018 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice: 'Que había lugar a aclarar y aclaraba el fundamento de derecho II, párrafo último y fallo de la sentencia en el sentido que la fecha de la resolución reconociendo al demandante el grado de incapacidad permantente total en el 28/05/1997, manteniendo el resto de la resolución.'

CUARTO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Entabla la entidad gestora recurso de suplicación frente a la sentencia (y Auto de aclaración) del Juzgado de lo Social de referencia ,que ha estimado la demanda de Don Ángel Daniel , declarando la compatibilidad de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión de calorifugador que le fue reconocida con efectos de 28 de mayo de 1997, y la prestación de jubilación parcial, causada desde una segunda profesión desempeñada en la empresa LANTEGI BATUAK, que le ha sido reconocida por resolución del INSS de 8 de marzo de 2017.

La decisión de instancia descansa en la doctrina de la Sala Cuarta contenida en la sentencia de 28 de octubre de 2014 (rcud 1600/2013), que esta Sala de lo Social sigue en diversas sentencias, citando el Juzgado la dictada el 21 de noviembre de 2017 (rec.2098/2017 ).

El recurso del INSS, al igual que sostuvo en vía administrativa y en el acto de juicio, defiende la incompatibilidad entre el percibo de la prestación de incapacidad permanente total y la prestación de jubilación parcial, como acordó la entidad gestora en la resolución de 9 de marzo de 2017, confirmada en la ulterior que resolvió la reclamación previa.

El recurso articula un único motivo de censura jurídica, presentando escrito de impugnación la legal representación de la parte demandante.



SEGUNDO.- El motivo, amparado en la letra c) del ar.193 LRJS, denuncia la infracción de los arts.163.1 y 215.4 TRLGSS aprobado por RDL 8/2015 de 30 de octubre , en relación con el art.14 RD 1131/2002 de 31 de octubre y art.5 RD 691/1991 de 12 de abril .

La entidad recurrente razona que la prestación de jubilación parcial reconocida al actor es incompatible con la pensión de incapacidad permanente total que viene percibiendo, reconocida en resolución del INSS de 28 de mayo de 1997 para la profesión de calorigugador, sin que ampare la compatibilidad entre ambas prestaciones el art.14 RD 1131/2002 , ni conforme a su apartado 1º b) ni de acuerdo con el 2º, añadiendo que el art.163 TRLGSS en relación con el art. 5 RD 691/1991 , amparan el principio de prestación única, cuya consecuencia es la incompatibilidad entre las dos pensiones en el supuesto examinado.

Argumenta, en fin, que para el reconocimiento al demandante de la prestación de jubilación parcial se han tomado en cuenta cotizaciones anteriores a la incapacidad permanente total, en tanto que la naturaleza contributiva del sistema impone ( art.14 párrafo 2º RD 1131/2002 ), la incompatibilidad precisamente porque deben computarse las cotizaciones consideradas para la prestación de incapacidad permanente total, y si bien admite la recurrente que la STS de 28 de octubre de 2014 (rec.1600/2013 ), en la que se apoya el fallo de instancia, establece esa compatibilidad en relación al art.14.2 c) RD 1131/2002 , que exige que la prestación de incapacidad permanente total sea para una profesión distinta y en virtud de un trabajo distinto para el que se reconoce la jubilación parcial, como también destaca que esta Sala aplica dicha doctrina, subraya que la Sala Cuarta se ha pronunciado en una única sentencia, que cuenta con Voto Particular, refiriéndose la entidad recurrente al mismo para concluir afirmando la incompatibilidad entre ambas prestaciones.

Crítica jurídica que no va a prosperar. Recordamos que la literalidad de los párrafos 1 º y 2º del art.14 del RD 1131/2002 , que disponen la incompatibilidad de la jubilación parcial con 'las pensiones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez y con la de incapacidad permanente total para el mismo trabajo que pretenda seguir realizándose, ni cabe compatibilizarla con otra prestación de jubilación que correspondiera a cualquier actividad diferente a la efectuada en el contrato a tiempo parcial', y sin embargo establece su compatibilidad con 'la pensión de viudedad y con la prestación por desempleo que pudiera generar la pérdida involuntaria del trabajo parcial y con otras prestaciones sustitutorias de las retribuciones correspondientes a los trabajos a tiempo parcial anteriores a la propia jubilación, y con el trabajo a tiempo parcial en la misma empresa y, en su caso, con otros trabajos a tiempo parcial anteriores a la jubilación parcial, o que se concierten con posterioridad a la misma cuando se haya cesado en los que se venían realizando antes en otras empresas, siempre que en ambos casos no se aumente la duración de la jornada, si se aumenta, la pensión queda en suspenso'.

En el supuesto que se nos ofrece, el actor tras ser declarado afecto por resolución del INSS de 28 de mayo de 1997 de una incapacidad permanente total para la profesión de calorifugador, comenzó a prestar servicios en la empresa LANTEGI BATUAK como montador eléctrico, solicitando a los 61 años la prestación de jubilación parcial que el INSS le reconoció en resolución de 8 de marzo de 2017 conforme a la base reguladora, cuantía y fecha de efectos económicos (22 de febrero de 2017), que la sentencia señala.

Ambas prestaciones son compatibles y así lo sostiene la Sala Cuarta en sentencia de 28 de octubre de 2014 (rec. 1600/2013 ), en la que afirma ' en cuanto al cálculo de la pensión de jubilación parcial no cabe la exclusión de las cotizaciones anteriores al otorgamiento de la pensión de invalidez permanente, ya que el artículo 12 del R Decreto 1131/2002 establece que para determinar la cuantía de la misma, se debe tener presente: 'los años de cotización que acredite el trabajador en el momento del hecho causante', sin exclusión de clase alguna, sin perjuicio de que en supuestos de incompatibilidad, que no es el caso, procediera la opción que establece el art. 122 LGSS . (EDL 1994/16443). Se trata de una interpretación plenamente coherente con el encaje de la jubilación parcial y de la incapacidad permanente total en el conjunto de nuestro sistema de Seguridad Social, cuyas prestaciones tienen como función proporcionar al beneficiario una renta sustitutoria de las rentas profesionales que deja involuntariamente de percibir por el acaecimiento de tales contingencias.

De ahí que la pensión de incapacidad permanente total solamente otorgue el 55 % de la base reguladora habida cuenta de que al sujeto le queda una capacidad de trabajo suficiente para poder percibir, en una actividad distinta, una renta profesional que, obviamente, es compatible con el percibo de la pensión de IPT derivada de la primera actividad. Y, por esa misma razón, si el trabajador decide jubilarse parcialmente de dicha segunda actividad es completamente lógico que -sin pérdida de su pensión de IPT - perciba la correspondiente pensión sustitutoria de la parte de renta profesional que deje de percibir por esa segunda actividad, en la que seguirá trabajando parcialmente con la correspondiente reducción salarial. Cuando deje de hacerlo, pasará a la jubilación total que sí es incompatible con la IPT ¿. .'.

Esta Sala de lo Social, siguiendo dicho criterio jurisprudencial, afirma la compatibilidad entre ambas prestaciones en supuestos análogos al actual, concretamente en sentencias de 19 de diciembre , 23 de mayo y 17 de enero de 2017 ( rec.2350/2017 , 933/2017 y 2432/2016 ), 28 de junio y 13 de septiembre de 2016 ( rec. 1229/2016 y 1554/2016 ), en las que interpretando el art.14 RD 1131/2002 , hemos afirmado que el beneficiario podrá compatibilizar la percepción de las pensiones de jubilación parcial e incapacidad permanente total cuando ésta última le haya sido reconocida para el desempeño de un trabajo distinto de aquél desde el que accede a esa modalidad de jubilación, esto es, cuando después del reconocimiento de la incapacidad permanente total haya trabajado en profesión distinta a la previa, tal y como sucede en este supuesto, sosteniendo que de no ser así, no tendría sentido la matización que efectúa la norma reglamentaria, a diferencia de lo que sucede en relación a las pensiones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez, considerando que el resultado interpretativo expuesto se ajusta a la función que cumplen ambas prestaciones, pues como señala el Tribunal Supremo en la sentencia de 28 de octubre de 2014 antes mencionada ' si el trabajador decide jubilarse parcialmente en el trabajo compatible con el devengo de la pensión de incapacidad permanente total, es lógico que perciba la renta de sustitución por la parte de salario que deja de percibir '.

Cuanto antecede determina la confirmación de la sentencia recurrida que se acomoda a tal línea decisoria, previa desestimación del recurso de suplicación.



TERCERO.- En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar la entidad recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS )

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao de fecha 25-01-18 , dictada en los autos nº 504/17, seguidos por Ángel Daniel contra la citada recurrente y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0786-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0786-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.