Sentencia SOCIAL Nº 1042/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 152/2019 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 152/19 -B Sentencia nº 1042/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DOÑA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
En Sevilla, a 8 de abril dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1042/19
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Amalia contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 5 de los de Sevilla en sus autos nº 1310/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don EMILIO PALOMO
BALDA, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Amalia , sobre Incapacidad Permanente Absoluta y Subsidiariamente Incapacidad Permanente Total Derivada de Enfermedad Común, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 2 de Julio de 2.018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: I.- Amalia nacida el NUM000 1977, con DNI nº NUM001 , y en el Régimen General de la SeguridadSocial con nº NUM002 , siendo su última profesión ejercida, cajera dependienta supermercados cauó baja IT en fecha 31 octubre 2012.

II.- Consta informe médico de evaluación de incapacidad temporal el 4 abril 2014 obrante al folio 57 y tramitado el oportuno expediente administrativo sobre declaración de Incapacidad, Informe Médico de Síntesis en fecha 3 octubre 2014, cuyo contenido obra en las actuaciones, que se da por reproducido. Folio 59 y siguientes III.- El Equipo de Valoración de Incapacidades, reunido en sesión de fecha 9 octubre 2014, y sobre el anterior informe médico de síntesis, propuso la no calificación de la trabajadora en situación de Incapacidad Permanente, que fue aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del INSS.

IV.- En fecha 14 octubre 2014, la Dirección Provincial del INSS, dicta resolución en ese sentido.

V.- El cuadro clínico residual la actora es el siguiente: Carcinoma total infiltrante diferenciado. La actora fue intervenida el 19 diciembre de mastectomía izquierda con colocación de dos prótesis directas, con una evolución favorable, presentado limitaciones de miembros superiores leves moderadas, con discreta disminución de fuerza bilateral, estando limitada para tareas de manipulación manual de cargas pesadas con miembros superiores, posturas forzadas de forma persistente.

VI.-Formulada reclamación previa en fecha 8 noviembre 2014, contra la resolución de fecha 14 octubre 2014, es desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSs en fecha 18 diciembre 2014. Folio 37.

VII.- La actora ha estado en situación de alta en la empresa desde el 27 octubre 2014 a 12 mayo 2016 y posteriormente el 13 noviembre 2016 a 17 enero 2018 contratos actualmente percibiendo prestación por desempleo desde enero de 2018.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- En aras a la adecuada comprensión y resolución de la cuestión jurídica que se plantea en el presente recurso debemos comenzar reseñando los hechos más relevantes que la configuran.

A tal fin debemos tener en cuenta las circunstancias fácticas recogidas en la relación de probanzas de la sentencia de instancia, transcrita en los antecedentes de ésta, completada con los particulares referidos a los períodos de incapacidad temporal padecidos, cuya toma en consideración propone la actora en el primer motivo de suplicación que articula cuya veracidad se desprende de los documentos designados al efecto, si bien asimismo procede dejar constancia de las causas que los determinaron en los términos que se desprenden de la prueba obrante en autos por ser un dato de obligada consideración.

Una vez incorporados dichos extremos, los hechos a considerar para solventar el problema de subsunción suscitado en esta fase procesal pueden sintetizarse de la siguiente forma: A) La actora del proceso, nacida en 1977, ha venido prestando servicios como dependienta y cajera por cuenta de la Empresa Lidl Supermercados, S.L.

B) El 31 de octubre de 2012 causó baja médica por la detección de un carcinoma infiltrante en la mama izquierda y el 19 de diciembre de ese mismo año se sometió a mastectomía bilateral y colocación de prótesis sustitutivas, con buen resultado desde el punto de vista oncológico.

C) Una vez agotada la duración máxima de la situación de incapacidad temporal y el tiempo de demora el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución el 14 de octubre de 2014 a virtud de la cual acordó denegarle la prestación de incapacidad permanente al considerar que las secuelas objetivadas en los miembros superiores, consistentes en limitaciones locomotoras leves y disminución de fuerza bilateral discreta, no alcanzaban un grado suficiente de reducción de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente D) La demandante permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 13 de noviembre de 2014 hasta el 29 de septiembre de 2016 con el diagnóstico de trastorno depresivo y poliartralgias.

E) El 7 de noviembre de 2016 causó nuevamente baja por complicaciones relacionadas con la prótesis de mamá si bien una vez resuelto ese desajuste siguió en dicha situación por sufrir dolores a lo largo de la columna vertebral, siendo objeto de nueva evaluación a efectos del reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente que le fue también denegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 1 de diciembre de 2017.

F) En el mes de enero de 2018 cesó en la empresa y pasó a situación de desempleo.

II.- Por otra parte y en lo que se refiere a las vicisitudes que preceden a la intervención de este órgano de segundo grado es de observar que en la demanda de la que dimana la sentencia recurrida la asegurada impugnó la resolución de la entidad gestora de 14 de octubre de 2014 y solicitó se le declarase afecta a una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, con las consecuencias económicas inherentes, pretensión que el Juzgado de Social núm. 5 de Sevilla en sentencia de fecha 2 de julio de 2018 desestimó por no haber quedado desvirtuado el informe del médico evaluador a tenor del cual las secuelas objetivadas en los miembros superiores limitan a la actora para realizar tareas manuales que exijan mover cargas pesadas así como para adoptar posturas forzadas de forma persistente resultando compatibles con el desempeño de su oficio.



SEGUNDO.- I.- Con la exposición de los anteriores hechos y antecedentes estamos en condiciones de decidir si como sostiene la asegurada en el segundo y último motivo de suplicación que formula al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la sentencia de instancia infringió el art. 143.2 en relación con el art. 135, apartados 3 y 4, de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 20 de junio, aplicable por razones cronológicas, cita que debemos entender hecha a los arts. 136 y 137, apartados 4 y 5, del citado Texto legal en la redacción dada a este último por su disposición transitoria quinta bis.

La censura jurídica que formula la recurrente merece parcial acogida pues la situación residual que presentaba en el momento del hecho causante de la prestación que reclama era tributaria de una incapacidad permanente total. Se llega a esta solución teniendo en cuenta que el núcleo esencial de su oficio aparece conformado por las funciones de reposición de los productos en las estanterías del establecimiento y de atención y cobro a los clientes, labores que exigen el manejo y desplazamiento habitual de cargas y su colocación a diferentes alturas, adoptando en ocasiones posturas forzadas, actividades que la demandante no estaba en condiciones de desarrollar como consecuencia de las secuelas de la intervención practicada tanto por el dolor y la impotencia funcional que le generaban como por poder incidir negativamente en la evolución del cuadro.

Confirma esta conclusión que en los tres años posteriores al hecho causante la asegurada se haya visto imposibilitada para asumir su quehacer laboral en un contexto de dolores post-quirúrgicos severos por los que tuvo que ser derivada a una unidad especializada y de trastornos psíquicos requirentes de atención psiquiátrica.

II.- Por el contrario, en la fecha indicada sus padecimientos no alcanzaban la entidad suficiente para impedirle la realización de trabajos de carácter liviano y sedentario que no precisen del uso continuo y/o forzado de las extremidades superiores ni aportación de esfuerzo físico en las condiciones propias del débito laboral por lo que el cuadro descrito no encuentra encaje en el grado de incapacidad permanente absoluta.

Procede, por consiguiente, acogiendo en parte el recurso de suplicación formalizado por la actora, estimar la demanda origen de las actuaciones, en su pretensión subsidiaria, con las consecuencias legales inherentes, sin que la Sala pueda cuantificar el importe de la base reguladora al no figurar ese dato en la sentencia impugnada y tampoco en el expediente administrativo ni hacerse referencia al mismo en el recurso, por lo que la eventual discrepancia de la demandante con la fijada por la entidad gestora en cumplimiento de la presente resolución deberá encauzarse por la vía del incidente de ejecución de sentencia y resolverse por el Juzgado de instancia.

III.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento en materia de costas dado el signo del recurso que además no fue objeto de impugnación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D.ª Amalia contra la sentencia de fecha 2 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Sevilla en los autos nº 1310/14, que se revoca. En su lugar, estimando en su pretensión subsidiaria la demanda formulada por la actora la declaramos afecta de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, en el grado de total, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55 % de la base reguladora correspondiente, con efectos económicos desde el día 9 de octubre de 2014, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación que se reconoce con las revalorizaciones pertinentes, sin perjuicio de las deducciones y compensaciones que procedan por los períodos de prestación de servicios y por los subsidios percibidos .

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.