Sentencia Social Nº 1043/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1040/2011 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D./Dª. RAMÓN TOUBES TORRES (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de junio de 2013.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Anselmo contra sentencia de fecha 31 de marzo de 2011 dictada en los autos de juicio nº 498/2009 en proceso sobre Impugnación de resolución, y entablado por D. Anselmo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO CANARIO DE SALUD, MUTUA FREMAP y ARMONIA LUSA S.L..

El Ponente, el Ilmo. Sr. D. RAMÓN TOUBES TORRES, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente

PRIMERO.- El demandante, de profesión oficial de la construcción, inició el 05/04/05 un proceso de IT por recaída de accidente laboral, con el diagnóstico de 'estados de ansiedad' percibiendo el correspondiente subsidio según una base reguladora de 33,23 euros a cargo de la Mutua FREMAP, que aseguraba los riesgos profesionales de la empleadora demandada, para la que dejó de prestar servicios.

SEGUNDO.- El 21/06/05 se expide parte de alta médica por mejoría, tras someterse a terapia de relajación.

TERCERO.- El 13 de diciembre de 2005 presentaba lumbociática, recibiendo tratamiento farmacológico antiinflamatorio. Dos días más tarde acude a su centro de salud refiriendo ansiedad por problemas económicos. De 2006 en adelante, ha sufrido los padecimientos que constan en la documentación e historia clínica obrante en autos.

CUARTO.- El 5/10/06 comenzó a prestar servicios para otra empresa, figurando así en su informe de vida laboral.

QUINTO.- Se agotó la vía previa.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, DESESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por Anselmo contra D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, SERVICIO CANARIO DE SALUD y ARMONIA LUSA S.L., debo absolver y absuelvo a las expresadas demandadas de cuantos pedimentos se formulan contra ellas en la demanda..'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante solicitaba que se dejara sin efecto el parte de alta médica expedido por el INSS por considerar que no se encontraba restablecido del cuadro clínico que dio origen a la baja médica así como el derecho a percibir las prestaciones legales correspondientes. La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la actora, alzándose frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea estimada la demanda. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la modificación del relato fáctico de la sentencia con la finalidad de que se modifique el hecho probado primero, que pasaría a decir: ' El demandante, de profesión oficial de la construcción, inició el 22-2-05 un proceso de IT con diagnóstico de 'otras heridas abiertas neom de la cabeza sin complicación' al golpearse en región frontoparietal con herida incisa en cuero cabelludo y hombro izquierdo. El 05/04/05 un proceso de IT por recaída de accidente laboral, con el diagnóstico de 'estados de ansiedad' percibiendo el correspondiente subsidio según una base reguladora de 33,23 euros a cargo de la Mutua FREMAP, que aseguraba los riesgos profesionales de la empleadora demandada, para la que dejó de prestar servicios.'y se modifique igualmente el hecho tercero, que diría: 'El demandante acudió a los servicios médicos del Servicio canario de salud en fecha 8-7-05, emitiendo diagnóstico de 'trauma hombro o brazo inc. Región escapul-izquierda' EL SCS pautó rehabilitación, siendo remitido a tal servicio para consulta el 26-9-05. Previamente al actor se le administró voltarem el 24-6-05 por el SCS'

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El Tribunal Supremo en sentencia de 24 de Junio de 1986 (ED 4407) ha reiterado que 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquél o aquellos que estime más convincentes, y en este caso se decantó por el más objetivo, es decir el del Médico Forense, sin interés alguno en este pleito.

En sentencia de 11 de Octubre de 1990 ( Aranzadi 7547 ) el TS expresó que debe recordarse que esta Sala en numerosas Sentencias, de las que son exponente las de 12 de marzo y 3 de mayo de 1990 (RJ 19902062 y RJ 19903953), han declarado que el Juzgador «a quo», en virtud de las amplias facultades que en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas, en especial la prueba de peritos, le conceden el art. 89 de la Ley de Procedimiento Laboral y el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , forma su propia convicción sobre los hechos base de su sentencia, aceptando las manifestaciones de aquellos dictámenes informes o documentos que a su juicio son más correctos y certeros, no siendo factible variar o modificar estas conclusiones fácticas con fundamento en documentos o pericias ya examinadas por dicho Juzgador «a quo», salvo supuestos excepcionales y extremos en que resulte evidente y manifiesta la equivocación del mismo, cosa que, obviamente, aquí no sucede.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser estimado en cuanto derivan de manera indubitada: el hecho primero del documento unido al folio 196 y el tercero de los folios 112 y 189 a 193.

TERCERO.-.Por el cauce del apartado c) del artículo 191c) de la Ley de Procedimiento Laboral alega el recurrente la infracción del artículo 128 1 a) de la LGSS .

Conforme a lo dispuesto en los artículos 128 y 131 bis del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social la duración máxima inicial de la incapacidad temporal, tanto si deriva de enfermedad como de accidente, comunes o profesionales, es de doce meses. No obstante, tras esa duración inicial de doce meses puede existir una prórroga de seis meses más, siempre que se presuma que en dicho plazo el trabajador puede ser dado de alta médica por curación, resultando así un periodo máximo de duración de la incapacidad temporal de dieciocho meses (12+6).

Es el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador (el EVI de cada Dirección Provincial), el único competente para reconocerle la situación de prórroga de la IT inicial por seis meses más.

Por lo tanto, agotado el plazo de duración inicial de doce meses, el INSS puede acordar:

-la prórroga de la IT con el límite de seis meses, si se presume que el beneficiario puede ser dado de alta por curación o mejoría;

-iniciar un expediente de incapacidad permanente, caso de que las lesiones del trabajador tengan carácter definitivo e incapacitante;

-emitir el alta médica con extinción de la IT, debiendo el trabajador afectado reincorporarse a su puesto de trabajo en la empresa.

En este último caso, si el trabajador no está conforme con la decisión del INSS, el artículo 128 párrafo 1º letra a) del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social (en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas en Materia de Seguridad Social ) establece un procedimiento especial de impugnación del alta médica en el que en el plazo máximo e improrrogable de cuatro días naturales el interesado podrá mostrar su disconformidad con la resolución ante la Inspección Médica del Servicio Público de Salud. La Inspección, recibida la muestra de disconformidad podrá confirmar el alta médica resuelta por el INSS en el plazo de once días naturales a contar desde la resolución de alta del INSS, guardar silencio durante el mismo plazo, lo cual equivale a la confirmación del alta o bien discrepar con la resolución del INSS proponiendo la reconsideración de la decisión en un plazo máximo de siete días naturales. En el caso de discrepancia de la Inspección Médica el INSS, recibida la propuesta, debe resolver en el plazo máximo de siete días naturales, reconsiderando su alta inicial y concediendo la prórroga a todos los efectos o reafirmando el alta, debiendo para ello aportar pruebas complementarias que funden el mantenimiento de su decisión.

Por otra parte, el art 131,bis de la LGSS de 1994 sobre Extinción del derecho al subsidio, disponía en la fecha de lo hechos juzgados , y según la redacción dada por la Ley 30/2005 de 29 diciembre 2005, Presupuestos Generales del Estado para el año 2006), lo siguiente:

'1. El derecho al subsidio se extinguirá por el transcurso del plazo máximo establecido para la situación de incapacidad temporal de que se trate; por ser dado de alta médica el trabajador, con o sin declaración de incapacidad permanente; por haber sido reconocido al beneficiario el derecho al percibo de la pensión de jubilación; por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social; o por fallecimiento. (.)

2. Cuando la situación de incapacidad temporal se extinga por el transcurso del plazo máximo fijado en el párrafo primero del apartado a) del número 1 del art. 128, plazo de doce meses o, en su caso, hasta de dieciocho meses, se examinará necesariamente, en el plazo máximo de tres meses, el estado del incapacitado a efectos de su calificación, en el grado que corresponda, como inválido permanente.

No obstante lo previsto en el párrafo anterior, en aquellos casos en que continúe la necesidad de tratamiento médico, por no ser definitivas las reducciones anatómicas o funcionales que presente el trabajador, se valorará y calificará la situación de incapacidad permanente en el grado que corresponda, declarando la situación revisable en el plazo de seis meses. Sólo en este supuesto no se exigirá para el reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente durante seis meses, un periodo de cotización distinto al establecido para la incapacidad temporal.

Durante el plazo de tres meses previsto para la calificación de la incapacidad, una vez agotado el plazo de duración máximo de dieciocho meses de la incapacidad temporal, no subsistirá la obligación de cotizar.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en los números anteriores, cuando la extinción se produjera por el transcurso del plazo máximo fijado en el apartado a) del número 1 del art. 128 o por alta médica con declaración de incapacidad permanente, los efectos de la situación de incapacidad temporal se prorrogarán hasta el momento de la calificación de incapacidad permanente, en cuya fecha se iniciarán las prestaciones económicas de ésta, salvo que las mismas sean superiores a las que venia percibiendo el trabajador, en cuyo caso se retrotraerán aquellas al momento en que se haya agotado la incapacidad temporal.

En el supuesto de alta médica anterior al agotamiento del plazo máximo de duración de la situación de incapacidad temporal, sin que exista ulterior declaración de incapacidad permanente, subsistirá la obligación de cotizar mientras no se extinga la relación laboral o hasta la extinción del plazo máximo de duración de la incapacidad temporal fijado en el apartado a) del número 1 del art. 128 , de producirse con posterioridad dicha declaración de inexistencia de incapacidad permanente.

En los supuestos a que se refiere el segundo párrafo del apartado precedente, los efectos de la situación de incapacidad temporal se prorrogarán hasta el momento de la calificación de la incapacidad permanente, en cuya fecha se iniciarán las prestaciones económicas de ésta'.

En el caso de autos, no consta acreditado que el actor estuviera curado de las afecciones que fueron motivadas por el accidente de trabajo de 22-2-05. Como se observa en las actuaciones, el actor sufrió un accidente con diagnóstico de 'otras heridas abiertas neom de la cabeza sin complicación' al golpearse en región frontoparietal con herida incisa en cuero cabelludo y hombro izquierdo. Por parte de la Mutua se aporta informe pericial en el que se dice que el actor se encontraba curado de las lesiones sufridas, pero lo cierto es que dicho informe se limita a reseñar la existencia de un TAC de Marzo de 2005, cuando el alta se produjo en el mes de Junio, de manera que se desconoce la situación del hombro izquierdo del paciente en dicha fecha. El informe continua hablando de la existencia de un estado de ansiedad para el que se recomienda tratamiento de relajación en la misma fecha de Marzo, pero de nuevo nada se dice sobre la dolencia anterior en la fecha del alta, no aportándose documento alguno referido a tal fecha. A ello se añade que por parte de la actora, a quien corresponde la carga de la prueba, se aporta documentación en la que consta que el demandante acudió a los servicios médicos del Servicio canario de salud el 24-6-05, administrándosele voltarem, y en fecha 8-7-05, se emitió diagnóstico 'trauma hombro o brazo inc. Región escapul-izquierda', pautándose rehabilitación, siendo remitido a tal servicio para consulta el 26-9-05. De ello se deriva de manera indubitada que el actor a la fecha del alta no se encontraba curado de las lesiones sufridas por el accidente de trabajo, al existir constancia objetiva de las mismas

En consecuencia, ha de estimarse el motivo y con ello el recurso interpuesto

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Anselmo frente a la sentencia de fecha 31-3-11, del Juzgado de lo Social nº 4 de esta localidad en procedimiento nº 498/2009 en proceso sobre PRESTACIONES, y en consecuencia, con revocación de la misma, estimamos la demanda interpuesta por Anselmo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, SERVICIO CANARIO DE SALUD y ARMONIA LUSA S.L., declarando nula el alta médica expedida el 21-6-05, y debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, y a la Mutua a abonarle la prestación de Incapacidad Temporal derivada de accidente de trabajo desde que dejó de abonársele.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c nº 3537/0000/37/1040/11 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.