Sentencia SOCIAL Nº 1043/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 870/2018 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 870/2018
Recurso de Suplicación 000870/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En Valencia a dos de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1.043 DE 2019
En el Recurso de Suplicación 000870/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de enero de
2018 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 13 DE VALENCIA en los autos 000739/2017 seguidos
sobre invalidez, a instancia de Encarnacion asistida por el Letrado D. Rafael Benet Gil, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por la Letrada Dª Ana Belmonte Corchón, y en los
que es recurrente Encarnacion , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por Dª. Encarnacion debo absolver y absuelvo de las pretensiones contenidas en la misma al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO. - Que el demandante, Dª. Encarnacion , nacida el NUM000 /1958, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , fue declarado no afectado de invalidez permanente, mediante resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha de 14 de junio de 2017, frente a la cual interpuso reclamación previa el 14 de julio de 2017, que fue desestimada mediante resolución de fecha 17 de septiembre de 2017. (folio 44 a 47 expediente administrativo)

SEGUNDO. - En Resolución del INSS de 17 de septiembre de 2017 deniega la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente y en base al dictamen emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de 8 de junio de 2017 en el que se establece que presenta: MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES MUJER DB 58 AÑOS. PROFESIÓN MAQUINARIA INDUSTRIAL, REPUNTES EN EMPRES VIDA LABORAL DE 12 AÑOS. ULTIMO TRABAJO EN 2010. AP ARTROSIS. COLECISTECTOMIA LAPAROSCOPICA EN FEB 2013. COMPLICADA POR ABSCESO LOCALIZADO SUBCUTANEO POSTERIOR EN ABRIL 2013. EVENTRACIÓN DE PUERTA UPEILICAL INTERVENIDA EL 17/2/2017 GONARTROSIS BILATERAL DE AÑOS DE EVOLUCIÓN ENTRE LOS HALLAZGOS DE PRUEBAS COMPLEMETATIAS PRACTICADAS: PATOLOGIA ROTULIANA, SD FEMOROPATE BILATERAL. QUISTE DE BAKER COMPLICADO EN RODILLA IZQ DX EN 2010 . INFORME DE coTDEL 16/6/2016 CON QX CON PTR POR GONARTROSIS RODILLA DC HA. INTERVENIDA EN H AGUAS VIVAS Y EVACUADA A H LLUIS ALCANYS TRAS POCAS HORAS DE INTERVENCIÓN POR INCENDIO. ACTUAL RECUPERACIÓN LENTA. EN LEQ DESDE EL 2/8/2016 PARA PTR IZQ. AFECTACION ACTUAL GONALGIA BILATERAL QUE DIFICULTA LA MARCHA. EF: MARCHA CON MULETA. DOLOR EN NEAS RODILLAS. SIGNOS INFLAMATORIOS LEVES, AUMENTO DE TEMPERATURA EN RODILLA INTERVENIDA. CICATRIZ EPITELI ZADA. BA RD 10-80 Y RI 0-1100 ADEMAS ESTÁ EN TTO CON ADP POR TR ADAPTATIVO EN RELACIÓN CON EL DOLOR Y LA IMPOTENCIA FUNCIONAL DESDE HACE AÑOS . COMPROBACIONES OBJETIVAS ESTADO GENERAL BEG MARCHA CLAUDICANTE CON UNA MULETA. ESTADO NUTRICION ONESIDAD MODERADA- GRAVE. ¿El interesado se ha negado a la realización 'de las pruebas? (S/N) : ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanita del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N): CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS GONARTROSIS BILATERAL. PTR DERECHA. EN LEQ PARA PTR IZQUIERDA. TR ANSIOSO DEPRESIVO ADAPTATIVO LEVE. EVENTRACIÓN ABDOMINAL INTERVENIDA EN FEBRERO 2017 . TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO TTO MEDICO: ANALGESICOS.

DOLPAR 100/12H Y ADOLQUIR 25/8 H, HEIPRAM 10 MG, LEXATIN 1.5 MG, OMEPRÀZOL 20 MG. DIETA HIPOCALORICA. RHB EN PISCI PISCINA. QX DE PTR DERECHA EL 16/6/2016 Y EN LEQ DESDE EL 2/8/2016 PARA TR IZQ. EVOLUCION CRONICA. POTS, de 10/03/2004, Rec. 56/2004 0 Y RI 0-110 0 CONCLUSIONES MUJER DE 58 AÑOS. PROFESIÓN OPERARIA DE MAQUINARIA INDUSTRIAL TEXTIL. CON LOS DX Y LIMITACIONE DESCRITOS. CON LIMITACIÓN PARA TAREAS QUE REQUIERAN POSTURAS FORZADAS, CARGAS DE PESO, BIPEDESTACIÓN O DEAMBULACIÓN PROLONGADAS, ESCALERAS, MANTENER PO SICION DE CUCLILLAS Y AQUELLAS CON SOBRECARGA BIOMECÁNCICA SOBRE AMBAS RODILLAS. A CRITERIO DE EVI. (folios 33 Y 34 del expediente administrativo).

TERCERO.- La actora ha sido reconocido por el médico, D. David , emitiendo informe de fecha 3 de julio de 2017 en al que se hace constar como cuadro diagnostico: Gonartrosis bilateral severa. Protesis total de rodilla derecha en 2016. Pendiente de intervención protresica rodilla izquierda.

Eventración recidivada intervenida. Obesidad. Trastorno adaptativo ansioso depresivo leve. Actualmente en la lista de espera quirúrgica para intervenir mediante PTR izquierda asocia sintomatología ansioso- depresiva reactiva a sus limitaciones físicas. Limitación funcional manifiesta para la realización de tareas con requerimientos de sobrecarga física sobre miembros inferiores (bidepedestacion y deambulación mantenida, carga y manejo de pesos) referida como habitual y fundamental en profesiorama. Presenta limitación de la movilidad activa de la roilla izquierda de mas del 50% con dolor a la exploración en rodilla derecha herida quirúrgica y perdida de movilidad global en memos del 50% con calor enrojecimiento y edema. La sobrecarga mecánica sobre la rodilla izquierda ha aumentado desde la cirugía de la derecha agravado si cabe la limitación funcional del tren inferior. (folios 5 a 6. Prueba del ramo de la parte actora. Pericial)

CUARTO.- Que la actora tiene de profesión habitual cuidadora no profesional, incluyéndose entre sus tareas el ayudar a personas a acostarse, levantarse y al aseo personal, Atender a la higiene del domicilio y lavar la ropa del beneficiario; realizar la compra, preparar la comida y ayudar a comer a quienes lo precisen; acompañar a la persona a la consulta medica; administrar medicación y velar por su ingesta y aplicación; colaborar cob e equipo de ayuda a domicilio; vigilar toda señal de deterioro del paciente e informar de ello al medico o al servicio social; desempeñar tareas afines y supervisar a otros trabajadores. La actora esta dada de alta en SS a través de un convenio especial desde el 12 de junio de 2014 (vida laboral de la actora. Folios 14 a 18 del ramo de prueba de la parte actora)

QUINTO.- La pretensión que interesa la actora en caso de estimarse tiene una base reguladora de la prestación asciende a la cantidad de 388,04 euros mensuales, y la fecha de efectos se fija el 12 de junio de 2017 según conformidad de las partes'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Encarnacion , sin que conste fuera impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la pretensión de la demanda sobre declaración de la parte actora en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para la profesión habitual, interpone la parte demandante recurso de suplicación al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS .

Por el inicial de ellos la recurrente solicita la adición al hecho probado 4º in fine del siguiente párrafo: 'Los requerimientos profesionales son los que constan en el profesiograma de la actora aportado con la demanda y no impugnado por la parte demandada y en el que destaca un grado 3 (gran requerimiento) en el apartado de Manejo de cargas; un grado 3 en Bipedestación dinámica, y en el apartado de Carga mental (atención al público) un grado 4.' No procedemos a su inclusión ya que, el hecho de que el profesiograma aportado no haya sido impugnado no equivale a que la juez a quo haya entendido probado que dichos requerimientos eran desplegados por la demandante. Y en fase de suplicación no podemos dar ello por sentado pues no tiene fuerza revisoría el citado profesiograma frente a la conjunta valoración probatoria ( art. 97.2 LRJS ).

Recordemos que en el recurso de suplicación sólo puede prosperar una pretensión revisoria cuando el error en la redacción de los hechos sea patente y manifiesto a la vista de una determinada prueba pericial o documental, error que aquí no se evidencia ( art. 193 b y 196 de la LRJS ), o se constate una omisión trascendente a efectos de alteración del signo del fallo. Como reiteradamente ha dicho esta Sala, no cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LRJS al juzgador de instancia, permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental.



SEGUNDO .- Al amparo de lo establecido en el art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de los arts. 193 y 194 de la LGSS en relación con la jurisprudencia que cita. La recurrente, con carácter previo, indica que existe una contradicción entre los hechos que declara probados la sentencia y la fundamentación jurídica de la misma, obviando el fundamento jurídico segundo las conclusiones a las que llega el EVI. Pero no podemos apreciar la indicada contradicción ya que, lo que consta al hecho probado 2º sobre conclusiones del EVI no queda eliminado porque en el fundamento jurídico no se reitere, en un contexto en el que se está valorando dicho dictamen.

Dispone el artículo 193 de la LGSS de 2015 que 'la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 194 del mismo texto legal , en la redacción dada por la DT 26ª, señala en su punto 5 que: 'se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'; y en su punto 4 que: 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.



TERCERO .- Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, y de los recogidos con el mismo valor fáctico en su fundamentación jurídica, se desprende que en la parte actora no concurren las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente, ni absoluta, ni total para su profesión habitual. En efecto, según el hecho probado 5º, que recoge el informe de síntesis que la juzgadora hace suyo, la actora presenta, como deficiencias más significativas: 'GONARTROSIS BILATERAL. PTR DERECHA. EN LEQ PARA PTR IZQUIERDA. TR ANSIOSO DEPRESIVO ADAPTATIVO LEVE. EVENTRACIÓN ABDOMINAL INTERVENIDA EN FEBRERO 2017.' Como limitaciones orgánicas y funcionales: 'GONARTROSIS BILATERAL SEVERA.

INTERPOSICIÓN DE PROTESIS TOTAL DE RODILLA DERECHA EL 16/6/2016 Y EN LEQ PARA PROTESIS SIMILAR RODILLA 1 IZQUIERDA. ASOCIA TR ANSIOSO DEPRESIVO REACTIVO DE INTENSIDAD LEVE.

INTERVENIDA EN FEB DE 2017 POR EVENTRACIÓN CON BUENA EVOLUCIÓN. MANTIENE SIGNOS INFLAMATORIOS LEVES A LA EXPLORACIÓN FISICA CON BALANCE ARTICULAR DE RD 10-80 0 Y RI 0-110 0', figurando en el apartado CONCLUSIONES: 'MUJER DE 58 AÑOS. PROFESIÓN OPERARIA DE MAQUINARIA INDUSTRIAL TEXTIL. CON LOS DX Y LIMITACIONE DESCRITOS. CON LIMITACIÓN PARA TAREAS QUE REQUIERAN POSTURAS FORZADAS, CARGAS DE PESO, BIPEDESTACIÓN O DEAMBULACIÓN PROLONGADAS, ESCALERAS, MANTENER POSICION DE CUCLILLAS Y AQUELLAS CON SOBRECARGA BIOMECÁNCICA SOBRE AMBAS RODILLAS. A CRITERIO DE EVI.' Expuesto lo anterior, debemos indicar que existe una contradicción entre la profesión habitual que recoge el EVI y la que señala la juzgadora en el hecho probado 4º, en el que consta 'cuidadora no profesional'.

Sin embargo, no constando debate en la instancia al respecto, ni en la fase de suplicación (donde sería una cuestión nueva), no debemos entrar en el análisis de tal tema sino, en cualquier caso estar a lo declarado probado por la juez.

Pues bien, aun partiendo de la base que en el trabajo de la demandante las exigencias físicas son indiscutibles por conocidas, lo cierto es que, respecto de la principal patología de la actora, la gonartrosis bilateral, no podemos entender que se trate de un cuadro estabilizado, dado que la trabajador es portadora de una prótesis total de rodilla derecha desde el 16/6/2016 y está en lista de espera quirúrgica para la colocación de una prótesis similar en rodilla izquierda. Es por ello que no puede considerarse actualmente que nos encontremos ante lesiones permanentes y previsiblemente definitivas, con fijación cierta de la concreta repercusión funcional y limitaciones que dicho cuadro causan en la actora, desde el momento en que su cuadro no está por completo asentado y se indica que está a la espera de la cirugía. El estado global de los miembros inferiores va a depender en importante medida de la intervención quirúrgica de la rodilla izquierda, y mientras ello no suceda no podemos tener la seguridad necesaria del alcance y gravedad de las repercusiones desde la perspectiva de la incidencia laboral, lo que nos lleva a concluir que hoy por hoy, no podemos declarar una incapacidad permanente, puesto que la misma requiere de un cuadro estabilizado, lo que no se constata.

Por tanto, procede la desestimación del recurso.



CUARTO .- No procede la imposición de costas a la recurrente de conformidad con el art. 235.1 LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Encarnacion , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de VALENCIA, de fecha 11 de enero de 2018 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0870 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a dos de abril de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.