Sentencia SOCIAL Nº 1043/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2468/2021 de 02 de Junio de 2022

Encabezamiento

23

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1043/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a dos de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2468/21, interpuesto por Carlos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 7 de junio de 2021, en Autos núm. 586/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Carlos en reclamación sobre DESEMPLEO, contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 7 de junio de 2021, por la que desestimando la demanda interpuesta por el actor, confirmaba las resoluciones impugnadas.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El actor D. Carlos mayor de edad con D.N.I. num. NUM000 solicitó y le fueron concedidas por la dirección Provincial del Servicio Publico de empleo Estatal por resoluciones de 18/07/2016 y 18/07/17 de 23/06/21507/2017 derecho a percibir subsidio agrícola especial para mayores de 52 años regulado en el RD 5/1997 con una duración de 360 días cada uno.

SEGUNDO.- Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se levantó el 8/10/2019 dos actas de infracción num. NUM001 y NUM002: Por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social se comprueba:

1.- Explota junto a su cónyuge (siendo el régimen económico del matrimonio el de gananciales), como agricultor varias fincas rústicas dedicadas al cultivo del olivo con una superficie cultivada total de 10.75 Hectáreas.

2.- Trabaja de forma personal y directa en las fincas rústicas que explota junto a su cónyuge, según sus propias manifestaciones. En la comparecencia ambos cónyuges declaran que explotan directamente sus fincas realizando las labores agrarias necesarias para su mantenimiento durante todo el año. Careciendo de código de cuenta de cotización, son ellos mismos los que se encargan de la recolección de la aceituna fruto do los olivos que poseen en distintas parcelas agrícolas.

3.- Según certificados expedidos por la almazara EMILIO VALLEJO S A de Torredonjimeno con se acreditan las siguientes entregas de aceituna a nombre del matrimonio: Compaña 2016/2017: 36.498 kg., Campaña 2017/2018: 1.090 kg.

A su vez en la almazara Aceites Calabrús S.A se acreditan las siguientes entregas: Campaña 2017/2018: 9804 Kg.

4.- De conformidad con el Articulo Primero- apartado seis del RD 1382/2008 de 1 de agosto, de desarrollo de la Ley 18/2007 de 4 de julio y la Ley 20/2007 de 11 de julio(BOE 10 de septiembre 2008) '...se considerarán renta total y renta agraria del titular de una explotación las determinadas por el articulo 5 de la Orden de 13 de diciembre de 1995, por la que se desarrolla el apartado 1 del articulo 16 y la disposición final sexta de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de modernización de las explotaciones agrarias', así pues dispone la citada Orden: 'se entenderá como renta total c/e

Examinada la declaración de IRPF correspondiente al ejercicio 2017:

- Rendimientos de actividades agrícolas, ganaderas y forestales en régimen de estimación objetiva: Ingresos Íntegros derivados de la actividad agrícola de las fincas del matrimonio es de 36.051,58€, los rendimientos netos do dicha actividad agrícola ascienden a 5.840,35€.

- Rendimientos del trabajo: declara como rendimientos de trabajo 1.648,66€, (no se han computado para el cálculo de los rendimientos del trabajo, la cantidad percibida en concepto de subsidio por desempleo de 3.997,55€, ya que se tratan de un importe que no hubiera percibido en el caso de estar correctamente encuadrado en el Sistema de la Seguridad Social).

No presenta rendimientos del capital mobiliario.

Así, la Renta total del trabajador en el ejercicio 2017. asciende a 7.489,01€, computada en la forma prevista en el art. 5 de la Orden de 13 de diciembre de 1995. por la que se desarrolla el apartado 1del articulo 16 y la disposición final sexta de la Ley 19/1995. de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agraria, al que remite el 47 Bis 3 1ª RD 84/1996, por el que se aprueba el Reglamento general de inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas y variaciones de daros de trabajadores en la Seguridad Social

Los rendimientos agrícolas del trabajador el 2017 suponen 5.840.35€, superando el 50% de su renta total (50% de 7.489.01 = 3.744,50 €).

Examinadas las declaraciones de IRPF correspondientes a los ejercicios 2016 y 2018, los rendimientos agrícolas del trabajador no superan el 50% de su renta total.

5.- Mediante consulta a la transacción informática de la Seguridad Social ATT61 (consulta de datos do trabajadores), se constata que D. Carlos, no ha figurado ni figura en alta en el Sistema Especial de Trabajadores por cuenta propia agrarios pese a cumplir los requisitos exigidos por la ley 18/207 de 4 de julio, desde al menos 1/01/2017 Como se ha indicado, realiza su actividad profesional de forma habitual, personal y directa y cumple los requisitos exigidos para estar incluido en el campo do aplicación del Régimen Especial de trabajadores Autónomos de la Seguridad Social (Sistema Especial do trabajadores agrarios), establecidos en el artículo 2 de la Ley 18/2007, de 4 de julio, por la que se procede a la integración de los trabajadores por cuenta propia del Régimen espacial Agrario de la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores por cuenta Propia o Autónomos. Dichos requisitos son:

- Ser titular de una explotación agraria y obtener al menos el 50% de su renta total do la realización de actividades agrarias u otras complementarias, siempre que la parte de renta procedente directamente de la actividad agraria realizada en su explotación no sea inferior a 25% de su renta total y el tiempo de trabajo dedicado a actividades agrarias o complementarias de las mismas, sea superior a la mitad de su tiempo de trabajo total.

- Que los rendimientos anuales notos obtenidos de la explotación agraria por cada titular no superen la cuantía equivalente al 75% del importe, en cómputo anual de la base máxima de cotización establecida en cada momento en el Régimen General de la Seguridad Social.

75% Base máxima cotización 2016: 32.770 euros (artículo 3 de la Orden ESS/70/2016. de 29 de enero. BOE30.1.2016).

75% Base máxima cotización 2017: 33.760 euros (articulo 3 de la Orden ESS/106/2017, de 9 de febrero. BOE 11.2.2017).

75% Base Máxima do cotización 2018: 33.760 euros (Orden ESS/55/2018. de 26 de enero. BOE 29 de enero).

- La realización de labores agrarias de forma personal y directa en tales explotaciones agrarias, aun cuando ocupe trabajadores por cuenta ajena, siempre que no se trate de más de dos trabajadores fijos o, de tratarse de trabajadores con contrato de duración determinada, que el número de jornales satisfechos a los eventuales agrarios no supere los 546 en un rato, computado de fecha a fecha.

Se concluye que desde 01/01/2017 el trabajador cumplía los requisitos para causar alta en el SETA y no estaba comprendido en el campo de aplicación del Real Decreto 5/1997. de 10 de enero, por el que se regula el subsidio por desempleo en favor de los trabajadores eventuales incluidos en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, por lo que se propone su extinción desde dicha fecha.

El trabajador y beneficiario no solicitó la baja en su subsidio por desempleo de conformidad con la obligación prevista en el articulo 299 h) del Real Decreto Legislativo 8/2015 y en los artículos 8.1, 9.1 y 11 del Real Decreto 5/1997, de 10 de enero, por el que se regula el subsidio por desempleo a favor de los trabajadores eventuales incluidos en el Régimen especial agrario de la Seguridad Social (BOE del 11).

Por ello, se consideran indebidos, según la legislación vigente, los subsidios percibidos durante dicho periodo: Del 18/07/2016 al 17/07/2017, con una duración reconocida de 360 días Del 18/07/2017 al 17/07/2018, con una duración reconocida de 360 días.

Se propone como sanción en cada una de las actas la Extinción de la prestación o subsidio por desempleo una desde 1/01/2017 y otras desde el 18/07/2017 y reintegro de las cantidades en su caso indebidamente percibidas.

Tras alegaciones de la parte por resolución de 20/02/20 se mantuvieron las propuestas y por resoluciones de 6/03/2020 por el SEPE se imponen las sanciones propuestas. No conforme el actor presenta sendas reclamaciones previas que fueron desestimadas por resolución de 3/08/2020'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Carlos, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la aprte actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda.

Las razones que esgrime al juzgadora a quo estriban en:

'En primer... se impugnan las resoluciones de 6/03/20 por la que se impone al actor la sanción de extinción de la prestación desde el 1/01/2017 y desde el 1/07/2017, sin perjuicio del reintegro de prestaciones indebidamente percibidas por el motivo Extinción por infracciones muy graves actas núm. NUM001 y NUM002.

En demanda la parte actora alega que se ha producido un error en la aplicación del artículo 324.1 del TRLGSS por el que se expone las reglas de inclusión de los trabajadores por cuenta propia agrarios.

Pues bien las actas de infracción describen escrupulosamente todos los hechos que originan la sanción y los tipifica adecuadamente; el artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de Julio Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOE del 22 de julio) regula la presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras no sólo de las actas, sino también de los informes. Los hechos constatados en actas por funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social 'tendrán presunción de certeza', sin perjuicio de la pruebas que en defensa de sus derechos aporten los interesados. Esta presunción se extiende a los informes, cuando en el párrafo segundo de dicho artículo, se indica que 'El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables'.

Las circunstancias verificadas, tras la comparecencia ante la Inspección, gozan de una presunción de certeza, atendida la tradicional dificultad probatoria que se presenta cuando se abordan incumplimientos laborales y de seguridad social. Lo que significa que corresponde al recurrente acreditar los hechos en los que funde la impugnación de los hechos allí constatados, si se quiere desvirtuar la presunción citada que, desde luego, admite prueba en contrario. Se comprueba que en el expediente administrativo se documenta la comparecencia ante el funcionario actuante de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Jaén y se constatan los hechos que determinan la solicitud oficio de alta del trabajador afectado.

Teniendo en cuenta, que el artículo 16.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, dispone que 'tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y demás variaciones a que se refiere el artículo anterior, podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de las actuaciones de los Servicios de Inspección o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones'. Y a ello se une que el alta de oficio practicada por TGSS en SETA con fecha de efectos el 1/1/2017, quedó firme en alzada no constando que fuera recurrida por el actor.

Y en este punto indicar que la alegación ahora efectuada por el actor fue objeto del citado recurso de alzada y resueltas debidamente en el mismo. En consecuencia, en tanto que D. Carlos ha figurado en alta indebidamente en el Régimen Especial Agrario como trabajador por cuenta ajena, cuando debió estar en alta el Sistema Especial de Trabajadores por cuenta propia agrarios del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde 1/01/2017, no está comprendido en el campo de aplicación del subsidio agrícola especial para mayores de 52 años regulado en el RD 5/1997 La infracción indicada viene tipificada como falta muy grave por el art. 26.1 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Leg. 5/2000, de 4 de agosto (BOE del 8), con las consecuencias del artículo 47.1 c) y 2 con sanción de extinción de la prestación percibida desde 1/01/2017 y desde 18/07/217 con obligación a la devolución de las mismas. Por lo expuesto la demanda debe ser desestimada confirmando las resoluciones impugnadas por la que se acuerda imponer las sanciones de Extinción de prestación por desempleo una desde el 1/01/2017 y otra desde el 18/07/2017 y el reintegro, en su caso de las cantidades indebidamente percibidas.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Se formula al amparo de lo prevenido en el artículo 191 letra b) de la Ley de Procedimiento Laboral, Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de Abril, al objeto de revisar los Hechos Declarados Probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Se pretende la modificación de parte del HECHO PROBADO SEGUNDO, 4º de la Sentencia recurrida, en el sentido siguiente: 'Que consideramos el hecho segundo incompleto en su redacción, partiendo de la documentación obrante en el expediente administrativo, aportado por la parte recurrente.

La revisión de tal hecho Declarado Probado va respaldada en documentos obrantes en los Autos, que dada su manifiesta eficacia probatoria, entendemos que evidencia, todo sea dicho con el debido respeto y en estrictos términos de defensa, el error del Juzgador, tal como viene exigiendo desde antiguo, la Jurisprudencia, entre otras sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 19-10-1982, R:5.520; 1-2-1983,R.865; 15-4-1986, R.2442, etc.

Que el folio numero 2 (demanda contra SEPE), en su hecho 3º recoge un Informe económico realizado por el economista D. Laureano, donde según establece claramente el último párrafo del art. 324 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, para poder incluir a una persona en el SETA dice que: '...Para determinar el cumplimiento de los requisitos establecidos en las letras a) y b) se podrá tomar en consideración la media simple de las rentas totales y de los rendimientos anuales netos de los seis ejercicios económicos inmediatamente anteriores a aquel en que se efectúe su comprobación...'.

La media simple de las rentas totales y de los rendimientos anuales netos de los seis ejercicios económicos inmediatamente anteriores a aquel en que se efectúa la comprobación (años 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016), suponen una media del 0,47%, no llegando a lo marcado por la Ley. Media Simple: (0,65 + 0,29)/2 = 0,47%.

Este pormenorizado Informe económico reflejado en esta hoja de cálculo de la media simple de los últimos seis años en donde se demuestra matemáticamente que no se cumple este punto de la Ley, que se puede corroborar con las declaraciones de la renta aportadas (folio 7 a 33) no ha querido tenerse en cuenta ni por la Inspección de Trabajo, ni por el SEPE ni en la sentencia recurrida, en la cual se obvia totalmente con esta prueba aportada y que tiene una importancia radical para demostrar la indefensión sufrida por mi cliente, examinando el Juzgador solamente la declaración de IRPF de 2017 y eliminando de los cómputos de forma arbitraria las cantidades cobradas por subsidio de desempleo.

Que el mismo HECHO PROBADO SEGUNDO punto primero recoge que la actora posee explotaciones agrarias junto con su mujer por una extensión total de 10,75 Has., ignorando que solamente 5,14 Has están a su nombre y que 3, 22 Has. de las últimas están arrendadas desde 2011 (folios 3, 4, 5 y 6), es decir, 1,92 Has de las 10,75 Has, que erróneamente recoge el Hecho Probado Segundo, 1º de la Sentencia recurrida. Con menos de dos hectáreas (menos de 150 olivos) se obliga a darse de alta como autónomo en el SETA y se le obliga a devolver el subsidio por desempleo a mayores de 52 años, según este todos los pequeños agricultores que trabajan a tiempo parcial sus tierras y como segunda actividad deberían cotizar en el SETA.

La propia sentencia recurrida y la inspección de trabajo reconoce en su acta (punto 4 in fine) que en los ejercicios 2016 y 2018 los rendimientos agrícolas del trabajador no superan el 50% de su renta total y en 2017 solamente se llega quitando los 3997 € del subsidio de desempleo.

Sobre realizar labores agrarias de forma personal y directa en su explotación, estas permanecen arrendadas desde agosto de 2011 a otras personas, entre otras razones debido a su enfermedad (cáncer de colon) y avanzada edad (63 años). Este arrendamiento es completo, incluyendo también la gestión de la explotación. Se han aportado contratos de arrendamiento. Por tanto el tiempo de trabajo dedicado es inferior a la mitad de su trabajo total al tener las tierras arrendadas desde 2011, siendo el arrendador el que realiza las labores agrarias. Las declaraciones realizadas ante la Inspección de Trabajo fueron fruto de la presión y los nervios sufridos por mi cliente, que se presentó sin ayuda legal.

Resolución.-La demanda no es documento revisor a estos efectos, sino lo que sería medio hábil sería el informe pericial en sí. Sin embargo, al invocarse las declaraciones de irpf, si podemos tener por acreditados los datos económicos de los cuadros que se indican en el motivo en cuanto a desglose de ingresos y su naturaleza de esos ejercicios. No viene completo sin embargo el contrato de arrendamiento para verificar ni su fecha ni las partes que lo conciertan para estimar la alegación de real superficie explotada directamente por el actor, máxime cuando tampoco en las declaraciones se han reflejado ingresos por arrendamiento de inmuebles.

Tercero.-Se formula al amparo de lo prevenido en el artículo 191 letra c) de la Ley de Procedimiento Laboral, Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de Abril, al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas.

Consideramos producida Infracción del artículo 324.1 del TRLGSS, que recoge las reglas de inclusión de los trabajadores por cuenta propia agrarios.

Se impuso al demandante dos sanciones por falta muy grave como consecuencia del levantamiento de dos actas por el Servicio de Inspección formalizada el 20 de febrero de 2020, en la que se constataba que el trabajador compatibilizó la percepción del subsidio agrícola especial para mayores de 52 años con la actividad por cuenta propia (RETA-SETA), al menos en 2017. Las sanciones se materializaron en sendas Resoluciones del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) de 6 de marzo de 2020, por la que se acordó la extinción del subsidio agrícola especial que se le había reconocido en las resoluciones de 18 de julio de 2016 y 2017.

Se presenta demanda por el trabajador impugnando la sanción antes descrita, después de haber agotado la vía administrativa, lo que dio lugar a la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Jaén en la que se apreciaba ajustada a derecho la sanción impuesta, se desestimaba la demanda y se abría la posibilidad de interponer recurso de suplicación frente a ella.

El art. 324.1 TRLGSS dice que: '...Para determinar el cumplimiento de los requisitos establecidos en las letras a) y b) se podrá tomar en consideración la media simple de las rentas totales y de los rendimientos anuales netos de los seis ejercicios económicos inmediatamente anteriores a aquel en que se efectúe su comprobación...', esta media simple de los 6 ejercicios anteriores no se ha querido tomar en consideración, haciéndose solamente sobre los rendimientos de 2017, que además no son completamente computables a este ejercicio, ya que las entregas de aceituna realizadas a las almazaras en la mayoría de las ocasiones son de otro año en el que no se ha podido vender el aceite. El criterio general de imputación fiscal es el criterio del devengo de acuerdo con el art. 14.1 b de la Ley del IRPF(35/2006) y art. 7 del Reglamento del impuesto sobre sociedades, esto quiere decir en nuestro caso, que si el año 2017 se liquidaron varias 'cosechas' como la campaña 2016/2017 y 2015/2016, el criterio de caja (cobro), no se aplica y la parte de las cosechas de otros años liquidadas en 2.017 no procedería imputarlas a dicho año, sino al año en que se generaron (2016, 2015). Esto implicaría que se vienen abajo todas las actas levantadas en nuestro caso, ya que no cumpliría en ningún caso las condiciones económicas para pagar el recibo del autónomo por cuenta propia.

Hasta ahora a los agricultores esporádicos les bastaba declarar los ingresos y liquidar los impuestos correspondientes por el rendimiento económico obtenido de su actividad agraria por la venta del aceite, pero la Inspección de Trabajo está reclamando a agricultores, que tienen el campo como segunda fuente de ingresos que coticen por los ejercicios pasados, dándose de alta como autónomos, aunque ya se esté cotizando por cuenta ajena en otra empresa. Estas actividades no son habituales, son de carácter marginal y la remuneración obtenida es pequeña, el tiempo que se dedica a la actividad no es anual, es a tiempo parcial y debe tomarse en función del nivel de ingresos.

Estos procedimientos de exigencia de cotizaciones por parte de la administración dejan a los pequeños agricultores, que en Jaén en el caso de la recolección de aceituna son millares, en una situación de indefensión al no existir un criterio claro y provoca que muchos productores se estén planteando abandonar sus cultivos, con el perjuicio económico, social e incluso ambiental que esta situación pueda ocasionar. Actualmente la normativa no contempla la posibilidad de ser autónomo a tiempo parcial, el RD Ley 28/2018 de 28 de diciembre ha aplazado la entrada en vigor de esta posibilidad, perjudicando con la pluriactividad a estos pequeños agricultores que con unos ingresos inferiores al IPREM les obligan a darse de alta como autónomos. En atención a lo establecido en el art. 324.1 TRLGSS y a los hechos probados establecidos en la sentencia, junto con las tablas aportadas por esta parte como prueba documental y aceptadas por el Sr. Juez- Magistrado, consideramos que no se dan todos los requisitos y condiciones establecidas en el artículo, y por tanto SUPLICA sentencia por la que estimando el presente RECURSO DE SUPLICACIÓN, acuerde revocar la dictada en su día por el Juzgado de lo Social nº 1 de Jaén y se condene al SEPE y a la Tesorería General de la Seguridad Social a anular la dos resoluciones recurridas.

Cuarto.-Vaya por delante que en ningún caso podría mantenerse la pérdida del subsidio de desempleo reconocido en el periodo de 18/7/2016 a 31/12/2016 por obtención de rentas agrarias por cuenta propia superiores al límite legal obtenidas a partir del 1/1/2017, que es la anualidad controvertida, porque en esos meses no se daban los requisitos para excluir al actor de la consideración preferente de trabajador por cuenta ajena, ni tampoco de las abonadas a partir del 1/1/2018 ya que la inclusión del mismo como trabajador por cuenta propia del SEA se ciñe de acuerdo con lo acordado por la TGSS al periodo iniciado en 2017 y no antes, con lo que en aquellos meses previos el actor si reunía los requisitos económicos para la obtención del subsidio cuestionado. En efecto, señala la juzgadora como probado y no combatido en el recurso, que sus rentas agrarias ni en 2016 ni en 2018 el actor superaron el porcentaje del 50% de su rentas totales. El régimen legal implica remitir los ingresos a una anualidad completa y no a parte, pues la concurrencia de los requisitos se verifica en un periodo de referencia anual, y no de fecha a fecha, computada desde la efectiva solicitud sino desde el 1/1/ al 31/12 de cada año.

El artículo 26 de la LISOS establece que son infracciones muy graves: 1. Actuar fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores a las que correspondan, o prolongar indebidamente su disfrute mediante la aportación de datos o documentos falsos; la simulación de la relación laboral; y la omisión de declaraciones legalmente obligatorias u otros incumplimientos que puedan ocasionar percepciones fraudulentas. 2. Compatibilizar la solicitud o el percibo de prestaciones o subsidio por desempleo, así como la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos con el trabajo por cuenta propia o ajena, salvo en el caso del trabajo a tiempo parcial en los términos previstos en la normativa correspondiente. 3. La connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualesquiera prestaciones de la Seguridad Social. 4. La no aplicación o la desviación en la aplicación de las prestaciones por desempleo, que se perciban según lo que establezcan programas de fomento de empleo. Asimismo el artículo 47.1 c) de la LISOS dispone que las infracciones muy graves se sancionarán con la extinción de la prestación o subsidio por desempleo sin perjuicio del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.

A continuación hemos de verificar si en esa anualidad las rentas obtenidas de la explotación de la finca familiar supera efectivamente ese porcentaje. En este sentido no podemos tener por acreditado el arrendamiento parcial de la finca, pues si se tuviere existente aquel omite el recurrente computar la renta obtenida del mismo, que tributaría como rendimiento del capital inmobiliario. Tampoco que en un año pueden liquidarse de la almazara varios remanentes de cosecha adeudados de diversos años precedentes, pues es la decisión unilateral del agricultor en definitiva la que determina para bien o para mal y a su conveniencia el año en que todo se cobra, pues ello implica una fuente de fraude al hacer depender del beneficiario la concurrencia de los requisitos para obtener el subsidio.

Pues bien, los datos que figuran en las actuaciones como acreditados implican que según la declaración del IRPF correspondiente a ese año el actor obtuvo unas rentas totales de a 7.489,01 €, excluido el subsidio de desempleo, de las que los rendimientos agrícolas del trabajador el 2017 suponen 5.840.35 € netos, superando con ello el 50% de su renta total (50% de 7.489.01 = 3.744,50 €). Ello entronca con los requisitos que hay que cumplir para entender comprendio al trabajador en el SETA del Régimen correspondiente, que determina los requisitos paralelos para ser preceptor de subsidio agrario exigidos por el art. 1.1 del RD 5/97, y respecto de los que hemos de pronunciarnos a los solos efectos Prejudiciales en los términos que establece el art. 4 de la LRJS.

El art. 324 de la LGSS vigente en la fecha de la anualidad controvertida y que después ha sido reformado, establecía: Artículo 324. Reglas de inclusión.

1. Quedarán incluidos en este sistema especial los trabajadores a que se refiere el artículo anterior que reúnan los siguientes requisitos:

a) Ser titulares de una explotación agraria y obtener, al menos, el 50 por ciento de su renta total de la realización de actividades agrarias u otras complementarias, siempre que la parte de renta procedente directamente de la actividad agraria realizada en su explotación no sea inferior al 25 por ciento de su renta total y el tiempo de trabajo dedicado a actividades agrarias o complementarias de las mismas, sea superior a la mitad de su tiempo de trabajo total.

b) Que los rendimientos anuales netos obtenidos de la explotación agraria por cada titular de la misma no superen la cuantía equivalente al 75 por ciento del importe, en cómputo anual, de la base máxima de cotización al Régimen General de la Seguridad Social vigente en el ejercicio en que se proceda a su comprobación.

c) La realización de labores agrarias de forma personal y directa en tales explotaciones agrarias, aun cuando ocupen trabajadores por cuenta ajena, siempre que no se trate de más de dos trabajadores fijos o, de tratarse de trabajadores con contrato de trabajo de duración determinada, que el número total de jornales satisfechos a los eventuales agrarios no supere los quinientos cuarenta y seis en un año, computado de fecha a fecha.

Las limitaciones en la contratación de trabajadores por cuenta ajena a que se refiere el párrafo anterior se entienden aplicables por cada explotación agraria. En el caso de que en la explotación agraria existan dos o más titulares, en alta todos ellos en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se añadirá al número de trabajadores o jornales previstos en el párrafo anterior un trabajador fijo más, o doscientos setenta y tres jornales al año, en caso de trabajadores eventuales, por cada titular de la explotación agraria, excluido el primero.

Para determinar el cumplimiento de los requisitos establecidos en las letras a) y b) se podrá tomar en consideración la media simple de las rentas totales y de los rendimientos anuales netos de los seis ejercicios económicos inmediatamente anteriores a aquel en que se efectúe su comprobación.

2. A los efectos previstos en este sistema especial, se entiende por explotación agraria el conjunto de bienes y derechos organizados por su titular en el ejercicio de la actividad agraria, y que constituye en sí misma unidad técnico- económica, pudiendo la persona titular o titulares de la explotación serlo por su condición de propietaria, arrendataria, aparcera, cesionaria u otro concepto análogo, de las fincas o elementos materiales de la respectiva explotación agraria.

A este respecto se entiende por actividad agraria el conjunto de trabajos que se requiere para la obtención de productos agrícolas, ganaderos y forestales.

A los efectos previstos en este sistema especial, se considerará actividad agraria la venta directa por parte de la agricultora o agricultor de la producción propia sin transformación o la primera transformación de los mismos cuyo producto final esté incluido en el anexo I del artículo 38 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, dentro de los elementos que integren la explotación, en mercados municipales o en lugares que no sean establecimientos comerciales permanentes, considerándose también la actividad agraria toda aquella que implique la gestión o la dirección y gerencia de la explotación.

Asimismo, se considerarán actividades complementarias la participación y presencia de la persona titular, como consecuencia de elección pública, en instituciones de carácter representativo, así como en órganos de representación de carácter sindical, cooperativo o profesional, siempre que estos se hallen vinculados al sector agrario.

Igualmente tendrán la consideración de actividades complementarias las actividades de transformación de los productos de su explotación y venta directa de los productos transformados, siempre y cuando no sea la primera especificada en el apartado anterior, así como las relacionadas con la conservación del espacio natural y protección del medio ambiente, el turismo rural o agroturismo, al igual que las cinemáticas y artesanales realizadas en su explotación.

3. La incorporación a este sistema especial afectará, además de al titular de la explotación agraria, a su cónyuge y parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive que no tengan la consideración de trabajadores por cuenta ajena, siempre que sean mayores de dieciocho años y realicen la actividad agraria de forma personal y directa en la correspondiente explotación familiar.

4. Los hijos del titular de la explotación agraria, menores de treinta años, aunque convivan con él, podrán ser contratados por aquel como trabajadores por cuenta ajena, en los términos previstos en el artículo 12.

5. Los interesados, en el momento de solicitar su incorporación al Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios, deberán presentar declaración justificativa de la acreditación de los requisitos establecidos en los apartados anteriores para la inclusión en el mismo. La validez de dicha inclusión estará condicionada a la posterior comprobación por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social de la concurrencia efectiva de los mencionados requisitos. La acreditación y posterior comprobación se efectuará en la forma y plazos que reglamentariamente se determinen'.

El articulo 47.bis.3, párrafo 2º, del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas, y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero (en su redacción dada por el artículo 1. seis del Real Decreto 1382/2008) establece que para determinar la renta total y la parte de renta procedente de la actividad agraria, a las que se refiere el articulo 2.1 a) de la Ley 18/2007 de 4 de julio, por la que se procede a la integración de los trabajadores por cuenta propia del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se considerarán renta total y renta agraria del titular de una explotación las determinadas por el articulo 5 de la Orden de 13 de diciembre de 1995, por la que se desarrolla el apartado 1 del artículo 16 y la disposición final sexta de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de modernización de las explotaciones agrarias. Y el art 5 de la referida Orden de 1995, en la redacción dada por la Orden APA 171/ 2006 de 26 de enero en su apartado 1 establece lo siguiente: Artículo 5. '1. A los efectos de los apartados 5 y 6 del artículo 2 de la Ley 19/1995, se entenderá como renta total del titular de la explotación la fiscalmente declarada como tal por el titular de la misma en el último ejercicio, excluyendo del cómputo los incrementos y disminuciones patrimoniales. A estos efectos se imputará al titular de la explotación: a) La renta de la actividad agraria de la explotación. Esta renta se calculará: 1º. En el caso de declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas en régimen de estimación objetiva, sumando al rendimiento neto de módulos los importes de las dotaciones a la amortización y otras reducciones efectuadas en su determinación, sin incluir las correspondientes a los índices correctores aplicados.

2º. En el caso de declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas en régimen de estimación directa, sumando al rendimiento neto las dotaciones a la amortización deducidas en el ejercicio'.

La redacción legal es por tanto facultativa y no establece un imperativo deber de computar aquella media durante esas 6 anualidades precedentes, pues de lo contrario el legislador hubiera empleado el verbo deberá.

Por otra parte, el actor no consta que haya recurrido ante al TGSS su alta de oficio en aquel Sistema especial del régimen, materia para la que este orden jurisdiccional carecería de jurisdicción, para establecer de manera definitiva y firme su inclusión o no en tal SEA, ya que el art. 3º de la LRJS, excluye de la competencia del orden social: '...h) De las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria, incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social; así como de los actos administrativos sobre asistencia y protección social públicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del artículo 2'.

Es por ello que el recurso no puede ser estimado, confirmándose la sanción de pérdida del subsidio por temporánea falta de comunicación, a excepción lógicamente de la parte de subsidio percibido correspondiente a 2016 en que si se reunían los requisitos para percibirlo -de hecho la resolución condena al reintegro de las cantidades percibidas desde 1/1/2017- y en cuanto al periodo reclamado de 2018, es lo cierto que la resolución inicial que las concedía y comprende se emitió a la luz de la petición cursada en el curso de 2017, en que a la postre se determinó que carecía de los requisitos para percibir el subsidio, y una vez finalizada la anualidad correspondiente, lo que debió de comunicar a la gestora a comienzos de 2018, cuando se tuvo conocimiento de toda la renta de ese año, comunicación que el actor omitió.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Carlos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 7 de junio de 2021, en Autos núm. 586/20, seguidos a instancia de Carlos, en reclamación sobre DESEMPLEO, contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2468.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2468.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'