Sentencia Social Nº 1044/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 873/2015 de 02 de Junio de 2015

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 873/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/006162

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2014/0006162

SENTENCIA Nº: 1044/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dos de junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON MODESTO IRURETAGOYENA ITURI, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Bilbao , de fecha 9 de Febrero de 2015 , dictada en proceso sobre GRADO (INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL ó INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL)( IAC), y entablado por Milagrosa , frente a la - Empresa - ' CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIOS, S.A.'y los - Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.') , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'Dña. Milagrosa ha venido prestando servicios dentro del RG con la categoría de expendedora de gasolina. Nació el NUM000 -1974. Es diestra y presta servicios para 'CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIOS, S.A.'.

2º.-)Se le reconoce IPT tras informe EVI de 31-8-2007, que reconoce como secuelas:

Tendinitis De Quervain. Síndrome de túnel carpiano. Tratamiento quirúrgico en Dic. 2005.

Anotándose como limitaciones:

Muñeca izda flexión 40 grados. Extensión 30. Prono supinación limitada en 2/3 por dolor. Fuerza 5/2. RMN muñeca: compatible con degeneración y rotura del fibrocartílago triangular.

Esta prestación se revisa por Resolución de 17-2-2010 con efectos remitidos al 28-2-2010. El informe EVI antecedente hacía constar como secuelas: Hiperalgesia en territorio radial de brazo, muñeca y 1 dedo de mano derecha.

3º.-)Solicitada declaración de IP, el informe del EVI (21-3-2014) detectó los siguientes padecimientos:

STC izdo. Tensosinovitis de Quervain. Cervicobraquialgia.

Siendo sus limitaciones:

Limitada para ejercicios de alto requerimiento físico con mano izquierda.

El evaluador da cuenta de una afectación crónica recidivante (informe de 19-3-2014).

4º.-)En informe emitido por el SPS el 12-3-2013 se hace constar que 'Los parches de versatis (lidocaína) le han ido muy bien. EMG normal'.

Se pauta 'Férula nocturna antebraquipulgar y otra caja de versatis'.

Se explica la opción quirúrgica de tenosinovitis de Quervain, pero que se desaconseja, teniendo en cuenta la historia de operaciones en muñeca. Se remite a control por MC y F y se insiste en tenosinovitis de Quervain, síndrome de túnel carpiano y cervicobraquialgia.

5º.-)La gestora descarta reconocer grado alguno por Resolución de 26-3-2014. Esta fue impugnada por RAP de fecha 2-5-2014, a la que se da idéntica respuesta el 16-5-2014.

6º.-)La base reguladora vinculada al reconocimiento de la IPT se eleva a 906,01 euros/mes. Para la IPP será de 753 euros/mes'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice :

'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Milagrosa en autos 603/2014, entablado frente al INSS, TGSS, y 'CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIOS, S.A.' declaro a la actora afecta de IP parcial en el contexto de su actual profesión de expendedora de gasolinera, con derecho al percibo de una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades sobre una base reguladora de 753 euros/mes, debiendo INSS y TGSS, así como la empresa demandada, estar y pasar por la presente declaración.'

TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicaciónanteriormente reseñado, que fue impugnado por el demandante.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 7 de Mayo, deliberándose el Recurso el siguiente 2 de Junio.

Fundamentos

PRIMERO. - La instancia ha dictado sentencia en la que ha estimado en su pretensión subsidiaria la demanda que, en reclamación de declaración de incapacidad permanente parcial, dirigió Dña. Milagrosa frente a la empresa 'CAMPSA, ESTACIONES DE SERVICIOS', el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y ha revocado la Resolución Administrativa que le había denegado todo grado de incapacidad, y la ha declarado afecta de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de expendedora de gasolina.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación el INSS.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-)Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-)Que el error sea evidente;

c.-)Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-)Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para añadir en el hecho probado segundo que, según el IMS de 12 de febrero de 2010, en aquel momento la demandante estaba tratada con Lyrica. Pretensión que se estimará, dado que así obra en el documento referido y que el INSS apoya en tal dato parte de la argumentación de su recurso.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, 'examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en de lo dispuesto en el artículo 137-3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social . Este precepto define legalmente la situación de Incapacidad Permanente Parcial como aquélla 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 ¿ Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador

En el caso que nos ocupa, el inmodificado relato de Hechos Probados ha dejado acreditado que la actora presta servicios como expendedora de gasolina y que está afecta de las secuelas siguientes: síndrome de túnel carpiano izquierdo tratado quirúrgicamente; tenosinovitis de Quervain cuya intervención se desaconseja por el historial de intervenciones en la muñeca; cervicobraquialgia; utilización de férula nocturna antebraquipulgar; sometida a parches de lidocaína continuamente a fin de asegurar maniobras tolerables; limitación para ejercicios de alto requerimiento físico con mano izquierda; la actora es diestra.

Poniendo en relación esas dolencias con su profesión habitual, resulta que hemos de concluir que Dña. Milagrosa está afectada de este grado incapacitante. En efecto, debemos analizar su profesión habitual, que la instancia ha definido como expendedora de gasolina. Así, acudiendo al Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio para 2010-2015 (BOE de 3-10-2013), se define la profesión en su artículo 16 , en los siguientes términos: 'Vendedor: A modo meramente enunciativo y no limitativo, agrupa funciones tales como:

Expendedor: suministro de gasolina, gasóleos y derivados, y todos los repuestos relacionados con el automóvil y hielo, realizando el cobro de los mismos, atendiendo al mantenimiento normal que requieran los clientes tal y como usualmente lo han venido realizando hasta ahora, así como las liquidaciones del turno dentro de su jornada de trabajo, y aquellos otros cometidos de conservación, limpieza y mantenimiento de los elementos y lugares de trabajo, con excepción de los servicios y jardinería, salvo pacto entre las partes'.

Por su parte, el artículo 30 del Convenio Colectivo de Estaciones de Servicio de Bizkaia 2011 -2014 (BOB de 18-4-2014) define así esta profesión: 'Expendedor- Vendedor: A modo meramente enunciativo y no limitativo incluye funciones tales como serían el suministro de gasolina, gasóleos y derivados, y todos los repuestos relacionados con el automóvil, realizando el cobro de los mismos, atendiendo al mantenimiento normal que requieran los clientes tal y como usualmente lo han venido realizando hasta ahora, así como las liquidaciones del turno dentro de su jornada de trabajo, y aquellos otros cometidos de conservación, limpieza y mantenimiento de los elementos y lugares de trabajo, con excepción de los servicios y jardinería, salvo pacto entre las partes. La venta de productos específicos y repuestos del automóvil, sin suministro de gasolinas o gasóleos, efectúa el cobro del importe de las ventas, manual o en cabina, de todos los productos y servicios que se expendan o vendan en la Estación y/o tienda y aquellos otros análogos que se vendan o presten en el establecimiento'.

Profesión eminentemente física y manual que, desde luego, no exige grandes requerimientos con la mano izquierda, pero cuya utilización y concurso es necesario para el desempeño de las tareas. Ahora bien, como la instancia pone de relieve, la mano izquierda de la actora presenta problemas que se describen y que exigen que porte férula nocturna y que esté sometida de manera continua a parches de lidocaína para asegurar maniobras tolerables. Ello significa que la demandante presenta dolor importante en esa mano y que el desempeño de su trabajo lo va a realizar con una relevantemente mayor penosidad, por ese dolor y la continua necesidad de movilidad de la extremidad, lo que, además, va a exigir que en el tiempo de descanso nocturno deba portar esa férula.

En consecuencia, entendemos, con la instancia, que el estado de la demandante es incardinable en el precepto precitado, por lo que el recurso será desestimado, y la Sentencia de instancia íntegramente confirmada.

CUARTO. - No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Quedesestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia de 5 de Febrero de 2015 del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao , en autos nº 603/14, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-873/2015.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-873/2015.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.