Sentencia SOCIAL Nº 1044/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 202/2018 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 202/18-B Sentencia nº 1044/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DOÑA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
En Sevilla, a 8 de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1044/19
En el recurso de suplicación interpuesto por Renfe Operadora y Renfe Mercancías, S.A. contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número 11 de los de Sevilla en sus autos nº 1455/12 ; ha sido Ponente el
Iltmo. Sr. Don EMILIO PALOMO BALDA, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Roberto contra Renfe Operadora y Renfe Mercancías, S.A, sobre Procedimiento Ordinario, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30 de octubre de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I.- D. Roberto ha venido prestando servicios para Renfe Operadora con la categoría profesional de 'mando intermedio y cuadro', desde el día 15 de julio de 1976.

A la relación laboral resulta de aplicación el I Convenio Colectivo de RENFE operadora.

Renfe Mercancías S.A. se subrogó en la relación laboral del trabajador.

II.- El actor percibió en el año 2011, la retribución de 40.973,98 euros con el desglose que obra al folio 6 de la demanda y que se da por reproducido.

III.- El actor ha realizado un total de 214 horas de 'toma y deje' en el periodo febrero de 2011 a enero de 2012, en las fechas que obran en el folio 5 de la demanda y que se da por reproducido, las cuales han sido remuneradas a razón de 9,3080 euros y entendiendo que no se le ha remunerado las mismas conforme al valor de la hora ordinaria (21,78 euros) se dedujo reclamación previa en fecha 27 de febrero de 2012, 15 de mayo de 2012 y 8 de noviembre de 2012, en petición de las diferencias.

IV.- Si se excluye del valor de la hora extraordinaria el complemento de nocturnidad y de retribución variable, la hora extraordinaria asciende a la suma de 20,91 euros.

V.- El TS dicta sentencia en fecha 11 de diciembre de 2008, en recurso de casación nº 86/06 revocando la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 28 de marzo de 2006 en la que se indicaba como debían interpretarse las tablas de valor de las horas extraordinarias del Convenio Colectivo de la entidad demandada, al entender que el procedimiento adecuado para ello era el de impugnación de Convenio Colectivo.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- El actor del proceso, que presta servicios para Renfe Mercancías, S.A., con la categoría profesional de mando intermedio y cuadro, interpuso la demanda origen de las presentes actuaciones reclamando diferencias en la retribución de las horas de 'toma y deje' realizadas en los meses de febrero de 2011 a enero de 2012, tiempo que de conformidad con lo previsto en el art. 210 del X Convenio Colectivo de RENFE se valora de igual forma que las horas extraordinarias. Fundó su petición en que las horas referidas le habían sido compensadas en cuantía inferior a la de la hora ordinaria de trabajo.

II.- El Juzgado de lo Social de Sevilla que conoció del asunto rechazó las excepciones de inadecuación de procedimiento y de cosa juzgada que opuso la representación común de dicha empresa y de su predecesora codemandada y acogió íntegramente la pretensión deducida por el trabajador, razonando que a ello no era óbice que en las Tablas Salariales del convenio colectivo de RENFE se hubiese establecido un precio específico para las horas de toma y deje inferior al valor de la hora ordinaria,, condenando a su actual empleadora a abonarle el montante solicitado ascendente a 3.084,41 euros.



SEGUNDO.- I.- Contra dicha sentencia se alzan ambas mercantiles en suplicación por medio de tres motivos instrumentados al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , insistiendo en el inicial en las excepciones esgrimidas, sin éxito, en la instancia, y denunciando a su través la infracción, por inaplicación, del art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a la inadecuación del procedimiento seguido.

Con carácter previo a su estudio debemos poner de manifiesto que las recurrentes debieron articular esta queja por la vía del art. 193 a) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción dada la naturaleza adjetiva de la cuestión planteada y los efectos anulatorios derivados de su estimación que, en todo caso, no se solicitan en su desarrollo ni en el suplico del recurso, lo que no impide su examen.

II.- El motivo debe ser rechazado de conformidad con la doctrina constitucional recogida en las sentencias 47/1988, de 21 de marzo , 81/1990, de 4 de mayo , y 88/2001, de 10 de abril , expresiva de que aun cuando los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación de un convenio colectivo no están legitimados para deducir pretensiones genéricas dirigidas a su control abstracto, la garantía de tutela judicial efectiva que tienen reconocida alcanza a la impugnación de las lesiones concretas que en sus derechos puedan ocasionarles determinadas cláusulas, de forma que su interés particular les legitima para cuestionar su validez por la vía del procedimiento ordinario o de otras modalidades procesales de índole individual, pero no para demandar su nulidad, anulabilidad o inaplicación genérica. Doctrina que incorpora el art. 163.4 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción al disponer que 'la falta de impugnación directa de un convenio colectivo de los mencionados en el apartado 1 de este artículo no impide la impugnación de los actos que se produzcan en su aplicación, a través de los conflictos colectivos o individuales posteriores que pudieran promoverse por los legitimados para ello, fundada en que las disposiciones contenidas en los mismos no son conformes a Derecho'.

Sobre estas razones no puede prevalecer el pretendido efecto de cosa juzgada de la sentencia de 11 de diciembre de 2008 (Rec. 86/06) de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , pues lo que se dictaminó en ella es que el cauce del conflicto colectivo no es adecuado para impugnar los importes que atribuye a las horas extraordinarias el convenio colectivo de RENFE y que la modalidad idónea a tal fin es la de impugnación del convenio, decisión que no guarda relación con el objeto del presente litigio en el que se ejercita una acción individual de reclamación de cantidad por parte de un trabajador de RENFE que conforme a lo argumentado está legitimado para interponerla por la vía del procedimiento ordinario y sostener en él que el precio atribuido a las horas extraordinarias quebranta una norma positiva de derecho mínimo necesario.



TERCERO.- Igual suerte adversa debe correr el segundo motivo de recurso en el que las demandadas sostienen que al admitir que las horas de toma y deje se abonen con un valor superior al fijado en el convenio colectivo aplicable la sentencia de instancia vulnera los arts. 3.1.b ) y 82 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia constitucional y social que cita en tanto otorgan fuerza vinculante a las normas paccionadas y las consideran un conjunto orgánico de aplicación global.

Su desestimación se impone porque el argumento que lo sustenta desconoce la mayor jerarquía de la ley - en este caso el art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores que establece que la cuantía de la hora extraordinaria no podrá ser en ningún caso inferior al valor de la hora ordinaria - sobre el convenio colectivo, consagrada en los arts. 3.1.c) y 85.1 del propio Estatuto.

En esta concreta materia la voluntad negociadora colectiva cumple, respecto del art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , una función de complementariedad por expresa remisión del propio precepto y con el límite que establece, que es un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno.

En tal sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 21 de enero de 2016 (Rec. 1763/12 ), y las que en ella se recogen, al señalar que: 'a) el tiempo de 'toma y deje' se retribuirá con arreglo al valor de las Tablas Salariales, cuando su importe exceda del valor de la hora ordinaria calculada con arreglo al art. 35.1 ET ; b) por el contrario, el tiempo de 'toma y deje' se retribuirá con arreglo al valor de la hora ordinaria calculada con arreglo al art. 35.1 ET , en el supuesto de este importe supere el valor establecido en las Tablas Salariales; y c) en todo caso ha de excluirse una normativa 'ad hoc', partiendo del valor de la hora ordinaria calculada con arreglo al art. 35.1 ET y aplicando sobre ésta el recargo contemplado en el art. 229 del Convenio'.



CUARTO.- I.- En el tercer motivo de suplicación, subsidiario del anterior, las recurrentes sostienen que en todo caso los complementos de nocturnidad y retribución variable no se pueden computar para establecer el valor de la hora de toma y deje, dada la función que cumplen, invocando como infringido el art. 36.2 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina de suplicación que reseñan.

II .- El motivo merece favorable acogida pues el hecho de que para calcular el valor de la hora ordinaria de trabajo deban computarse en principio todos los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad a efectos del pago de la horas de toma y deje no significa que la mismas deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, y en concreto con los aquí debatidos.

En lo que respecta al complemento de nocturnidad su inclusión con carácter general a los fines indicados, que es lo que se postula en la demanda y admite el órgano de instancia, no procede porque su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en horario nocturno, lo que supone que sea lógico que para compensar las horas de 'toma y deje' realizadas en esa circunstancia se tenga en cuenta el plus en cuestión pero no cuando así no suceda supuesto en el que el trabajador ni siquiera tiene derecho a percibir el complemento de nocturnidad.

Por su parte, el componente variable regulado en el punto 3.3 del Apartado IV del XII Convenio Colectivo de RENFE está ligado a la valoración del puesto de mando intermedio y cuadro y a las características inherentes al mismo con arreglo a la valoración de puestos realizada por la empresa, y su percepción real está en función del cumplimiento de los objetivos individuales fijados en el primer trimestre del ejercicio económico, no teniendo carácter consolidable. Esta configuración convencional impide su cómputo a la hora de calcular el valor de la 'hora ordinaria' sobre la que se abona el tiempo de toma y deje, pues su devengo depende de la consecución de los objetivos señalados para cada año y su cuantía varía en razón de los resultados logrados.

En la misma línea se ha pronunciado esta Sala en relación a esos dos mismos conceptos retributivos en sentencias de 7 de noviembre de 2017 (Rec. 2496/16 ) y 18 de octubre y 28 de noviembre de 2018 ( Rec.

3100/17 y 2871/17 ).

II.- No procede imponer a las demandadas las costas causadas por su recurso, al haber sido parcialmente estimado (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

III.- Firme que sea esta resolución devuélvase a las mercantiles recurrentes el depósito constituido, así como la diferencia en la cantidad consignada objeto de condena (art. 203 de la citada Ley) Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación formalizado por la representación letrada de las empresas Renfe Operadora, S.A. y Renfe Mercancías, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 11 de Sevilla de fecha 30 de octubre de 2017 , dictada en los autos nº 1455/2012, que se revoca en parte en el sentido de dejar reducida la cantidad objeto de condena a 2.484,54 euros, manteniendo sus restantes pronunciamientos.

No se efectúa condena en costas.

Firme que sea estar resolución devuélvase a las mercantiles demandadas el depósito constituido, así como la diferencia en la cantidad consignada objeto de condena y aplíquese el resto al cumplimiento de la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66- 0202-18, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.