Sentencia Social Nº 1045/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 554/2015 de 18 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140004787

Negociado: JL

Recurso: Recursos de Suplicación 554/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 313/2014

Recurrente: David

Representante: CARLOS LUIS SANCHEZ RIVAS

Recurrido: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO DE AUTOMOCION GAMIZ S.L., MUTUA MAZ y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:RAQUEL ALARCON FANJUL, CLAUDIO DEL CASTILLO PEREZ y GLORIA OLIVEROS VALDERRAMA

Sentencia Nº 1045/15

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a dieciocho de junio de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON David contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Siete de Málaga en autos 313-14, que ha tenido entrada en esta Sala el 6 de abril de 2015, ha sido Ponente el Magistrado don JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos se presentó demanda por DON David , bajo la dirección del letrado don Carlos Luis Sánchez Rivas, sobre REVISION DEL GRADO DE INVALIDEZ, siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, bajo la dirección de la letrada doña Gloria Oliveros Valderrama, MUTUA MAZ, bajo la dirección del letrado don Claudio Del Castillo Pérez, y SERVICIO DE AUTOMOCIÓN GÁMIZ S.L., bajo la dirección de la letrada doña Raquel Alarcón Fanjul, y se ha dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 29 de diciembre de 2014 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.- D. David , nacido el NUM000 de 1956, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 . Su profesión es gruista de coches, trabaja para Servicio de Automoción Gámiz SL que tiene cubiertas contingencias profesionales con Mutua Maz y su base reguladora a efectos de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo es de 1.734,55 euros.

II.- Siendo declarado en el seno del expediente número NUM002 afecto a incapacidad permanente absoluta, se incoa con posterioridad la revisión de grado que se registra con el núm. 2013/10412

III.- El 15 de octubre de 2013, se emitió Informe de Valoración Médica, en el que se hacían constar el 'juicio diagnóstico' siguiente: 'secuelas de fx de fémur distal izquierdo y proximal de tibia izquierda en 2008'. Finaliza con la conclusión de que 'actualmente no procede cambiar en el grado de incapacidad'.

IV.- El 17 de octubre de 2013, el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la declaración de que no procedía revisar el grado de incapacidad, propuesta aceptada por resolución de 23 de octubre de 2013.

V.- Presentada reclamación previa contra aquella resolución fue la misma desestimada por resolución de Director Provincial del INSS de Málaga de fecha 7 de febrero de 2014.

VI.- D. David padecía en octubre de 2013 secuelas de fx de fémur distal izquierdo y proximal de tibia izquierda en 2008; mantiene la hipotrofia de cuádriceps acusada, y ligera cojera que ya tenía en el año 2010, una pseudoartrosis de fémur intervenida y la limitación de rodilla izquierda que en el año 2010 era de 100º pasivo y 90 º activo; en la actualidad sufre un leve empeoramiento estando en 90º pasivo y 80º activo.

TERCERO: Contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario por la Mutua y la empresa demandadas. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del dieciocho de junio de dos mil quince.

Fundamentos

PRIMERO: La Entidad Gestora dictó resolución declarando que no procedía revisar, por agravación, el grado de incapacidad permanente parcial reconocido al demandante. En la demanda se impugnó esta resolución solicitando la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el demandante solicita la siguiente nueva redacción del hecho probado sexto: Don David padecía en octubre de 2013 secuelas de fx de fémur distal izquierdo y proximal de tibia izquierda en 2008. En la actualidad, la flexión de su rodilla izquierda está limitada en 55º, cuando en el momento de la concesión de la incapacidad permanente parcial el grado de flexión era de 90º. En la actualidad, la dismetría que sufre en la pierna izquierda le obliga al uso de un alza de 0,5 cm., lo que no concurría en el momento anterior de contraste. Del mismo modo, ha surgido una moderada neuropatía desmielinizante del nervio crural izquierdo, con moderada denervación crónica parcial sin otra actividad y artritis postraumática de la rodilla izquierda no existentes en el momento anterior, siendo la hipoatrofia del cuadríceps izquierdo más acusada por el mero lapso del tiempo . Basa su pretensión en el contenido de los folios 169 a 217 de las actuaciones, en los que se encuentra el informe pericial emitido a su instancia por el doctor Simón .

Mutua Maz impugna este primer motivo del recurso de suplicación alegando que, en realidad, lo que se pretende es sustituir la valoración objetiva e imparcial del Magistrado por la parcial y subjetiva del demandante.

Servicio de Automoción Gámiz S.L. impugna este motivo del recurso de suplicación alegando que debe ser estimado con base en los fundamentos jurídicos de la sentencia de esta Sala de 24 de febrero de 2005 , ya que los informes médicos en que se basa no tienen mayor valor que los tomados en cuenta por el Magistrado para la redacción del hecho probado que se pretende revisar.

La revisión fáctica pretendida por el demandante no puede prosperar, pues esta Sala de lo Social tiene declarado en reiteradas ocasiones que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos. En efecto, basta con advertir que el Juzgado ha basado su convicción en el dictamen médico emitido en el curso del expediente administrativo, en decisión legítima, al ser prueba válidamente practicada en el proceso, sin que las pruebas de contraste que don David alega para modificar el hecho sexto dispongan, legalmente, de un superior valor de convicción ni obra en autos evidencia alguna de que, a los ojos de la comunidad científica médica, resulte temerario acoger la conclusión del Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades. Estamos, en realidad, ante pruebas dotadas, a priori, de análogo valor legal de convicción, lo que deja a quien preside el juicio oral en libertad de criterio para formar la suya, en los extremos no coincidentes, con cualquiera de ambas versiones o, incluso, mediante una conjunta valoración, sin que su decisión, cualquiera que sea dentro de ese abanico de posibilidades, resulte revisable por la Sala, ya que no es ignorancia de lo que los autos evidencian, sino mera opción entre alternativas equiparables. Dicho en otros términos, no corresponde a la Sala valorar esas pruebas y ver cuál le ofrece más convicción, porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el Juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos. Equivocación no cometida en el actual litigio, máxime si se tiene en cuenta que en el minucioso y detallado razonamiento desplegado en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida se analiza tanto el informe pericial emitido a instancia del demandante (folios 169 a 217), en el que se basa la pretensión revisoria, como el informe pericial emitido a instancia de la Mutua demandada, y razonadamente se le da mayor valor a este último, con lo que debe concluirse que el informe pericial en que se basa la revisión propuesta ya ha sido valorado por la sentencia recurrida y, en cualquier caso, no evidencia error científico alguno en las conclusiones del informe pericial emitido a instancia de la Mutua demandada ni en la valoración conjunta de toda la prueba llevada a cabo en el aludido razonamiento. En cualquier caso, la Sala desestima de plano las objeciones efectuadas al informe pericial emitido a instancia de la Mutua demandada, en relación con la no autorización del demandante a la utilización de su historial médico por la doctora que lo llevó a cabo, sin perjuicio de poner de manifiesto que ese dato no figura en el apartado de hechos probados ni en las afirmaciones que, con valor de hecho probado, figuran en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción de los artículos137.4 y 138.1, ambos del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , 3.2 del Real Decreto 1646/72, 12.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, y de la doctrina establecida en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1979, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 1036/2003 y 622/200412 de junio y 24 de julio de 1986 , de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Cuarta) de 2 de mayo de 2008, de la Sala Primera del Tribunal Constitucional 134/2009 y 83/2002, de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 115/2000 ; y asimismo denuncia infracción del Código de Ética y Deontología Médica de 1999, artículos 14 y 41.3 , por entender que las lesiones del demandante se han agravado y son constitutivas de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Mutua Maz impugna este segundo motivo del recurso de suplicación alegando que el Código de Ética y Deontología Médica no es una norma aplicable al amparo del apartado c) del artículo 193 , que únicamente tiene la condición de jurisprudencia las sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, no siendo posible poner en cuestión la idoneidad de la perito propuesta a su instancia en el marco del referido apartado, remitiéndose al contenido de la sentencia en el sentido de que el demandante no ha experimentado una agravación relevante.

Servicio de Automoción Gámiz S.L. impugna este segundo motivo del recurso de suplicación alegando que la cesión al perito de los datos del demandante carece de relevancia alguna, citando en apoyo de su tesis la sentencia de esta Sala de 1 de julio de 2013 , y que la agravación experimentada por las lesiones del demandante no es relevante al objeto de declararle en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Debe hacerse constar que es doctrina consolidada de esta Sala la de que la revisión, por agravación, del grado de la Invalidez Permanente reconocido al trabajador debe partir de la constatación de que, por un lado, realmente se haya producido una agravación, lo que debe manifestarse por la puesta en relación de las lesiones existentes en el momento de la inicial declaración y en el momento de la solicitud de revisión -o, en su caso, en el momento de la revisión de oficio-, y de que, por otro, el cuadro clínico objetivado en el procedimiento de revisión determine la modificación del grado de invalidez. La puesta en relación de los inalterados hechos probados noveno de la sentencia de 24 de enero de 2013 del Juzgado de lo Social número Tres de Málaga en el Procedimiento 1067-10 y sexto de la sentencia recurrida evidencia que se ha producido una cierta agravación de las lesiones que presentaba el demandante en el momento de ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual. Habrá, pues, que valorar si esa agravación es o no suficiente para revisar, por agravación, el grado de invalidez que tiene reconocido. En todo caso, antes de hacer esa valoración, es preciso tener en cuenta el error mecanográfico que se desliza en el segundo hecho probado de la sentencia recurrida ya que el 18 de mayo de 2010 el declarante no fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta sino en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, quien, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito por los servicios médicos, y de haber sido de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su función, que en el caso del demandante es la de gruísta de coches. El examen de las lesiones que presenta el demandante evidencia que conserva funcionalidad suficiente para el desempeño de las funciones esenciales de esa profesión aunque haya aumentado la limitación para la flexión de la rodilla izquierda en diez grados, ya que ello le supone una disminución funcional compatible con el desempeño de aquellas funciones; por otro lado la ligera cojera que presentaba en 2010 no presenta agravación, pues en el hecho probado sexto de la sentencia recurrida se afirma expresamente que mantiene la ligera cojera que ya tenía en el año 2010; y, por último, la hipotrofia de cuadríceps y su incidencia en la postura de cuclillas aparece mantenida sin agravación apreciable alguna. Así que las lesiones del demandante, aunque han experimentado una cierta agravación, no alcanzan la incidencia funcional suficiente como para ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Por eso, la sentencia recurrida, al desestimar la demanda, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 143 y 138.4 y 137.1 b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, este último en relación con el 137.4 del Texto Refundido de la misma Ley de 1974, ni del 3.2 del Decreto 646/1972 , ni d4el 12.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969.

No ha quedado acreditado que en el acto del juicio, la representación procesal del demandante formulase protesta alguna en relación con el informe pericial emitido a instancia de la Mutua demandada. Ello sería suficiente para desestimar de plano las alegaciones del recurso en relación con la supuesta infracción de la sentencia recurrida del Código de Ética y Deontología Médica y de la jurisprudencia citada en el recurso, lo que evidenciaría que se estaría introduciendo en el recurso una cuestión nueva no planteada en la demanda, ni tan siquiera en el acto del juicio. En cualquier caso, es doctrina jurisprudencial consolidada la de que la cesión de los datos del historial médico del trabajador al perito designado por la Mutua demandada sin el previo consentimiento del mismo no constituye vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal, ya que ese derecho fundamental no puede alegarse frente a la Mutua responsable del pago de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo padecido, tal y como ya tuvo ocasión de declarar esta Sala, entre otras, en la sentencia de 1 de julio de 2013 -recurso 1250/2013 -. Por ello, la Sala concluye que la sentencia recurrida al dar valor probatorio al informe pericial emitido a instancia de la Mutua demandada no ha incurrido en infracción alguna de la jurisprudencia, ni del Código de Ética y Deontología Médica.

Los anteriores razonamientos conducen a la desestimación del recurso de suplicación y a la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por DON David contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Siete de Málaga con fecha 29 de diciembre de 2014 en autos 313-14 sobre REVISION DEL GRADO DE INVALIDEZ, seguidos a instancias de dicho recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MAZ y SERVICIO DE AUTOMOCIÓN GÁMIZ S.L., confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.