Sentencia SOCIAL Nº 1045/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 600/2019 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01045/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2018 0000956
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000600 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000328 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Doroteo
ABOGADO/A: FELIPE LEGUINA ESPERANZA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 1045/19
En OVIEDO, a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, D. JESUS MARIA MARTIN
MORILLO y Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el
artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000600/2019, formalizado por el Letrado D. FELIPE LEGUINA
ESPERANZA, en nombre y representación de Doroteo , contra la sentencia número 539/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000328/2018, seguidos a
instancia de Doroteo frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Doroteo presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 539/2018, de fecha veintiséis de diciembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El demandante don Doroteo , nacido el NUM000 1954, figura afiliado con el número NUM001 en el Régimen General de la Seguridad Social, con su última profesión de oficial de carpintería 2º) En fecha 27 de enero de 2014 se dictó resolución por la que se declara al actor afectado de incapacidad permanente total del actor para su profesión habitual de oficial de carpintería por contingencia común, otorgando una pensión en porcentaje del 75% de una base reguladora de prestaciones de 1319,91 euros mensuales con efectos de 3 de diciembre de 2013.

3º) El demandante presentaba las siguientes dolencias en el momento en que se le otorga la Incapacidad Permanente Total: DX de Epoc Gold II-III Exfumador desde 2010 Espirometría (nov -2013): FVC 3420 (63%) FEVI 2120 (53%) FEVI/FVC 62%. Saturación del 98% Derrame pleural izquierdo recidivante, actualmente resuelto.

Mínimo enfisema apical bilateral. Algias vertebrales y articulares inespecíficas.

4º) Promovidas por el actor actuaciones administrativas sobre invalidez permanente absoluta por agravación, se dictó resolución con fecha 21 de diciembre de dos mil diecisiete por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el interesado continua en situación de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común que ya tiene reconocida 5º) Presenta el trabajador demandante las siguientes dolencias: - Bronquitis crónica obstructiva. EPOC severa Gold III. Engrosamiento pleural izquierdo. Diagnosticado de trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo. Espondiloartrosis asociada a estenosis lumbar L4- L5. Espondilólisis L4-L5 y retrolistesis L5-S1 de origen degenerativo. Abombamiento difuso L3-L4, Pseudoabombamiento L4-L5 y pequeña protrusión central L5-S1 sin compromiso radicular 1º Patología respiratoria.

En control semestral por neumología de su hospital de referencia en base a EPOC grado II-III. No refiere ingresos hospitalarios. Comenta valoración en urgencias de Atención primaria y hospitalaria (una vez en este último año).

- Evolutivo de neumología (2015) Espirometría IT 61%. FEV I 1230 (59%) con FVC 3850/71%) paquipleuritis izquierda sin cambios.

- Evolutivo de Neumología 10/2015: dx EPOC moderado grave estable. Bronquitis aguda resuelta.

Derrame pleural izq. crónico. Espirometría FEV 1 62%. Actualmente disnea grado III de medianos esfuerzos (comenta limitación en la deambulación por problemática respiratoria y osteoarticular). No ortopnea franca. No DPN. No dolor torácico refiere dolor dorsal. No palpitaciones. No cambio significativo de tratamiento. No tos.

- Informe de Neumología 05/2017: Refiere disnea hasta hacerse de medianos esfuerzos. No despertar asfícticos. No fuma. Espirometría FVC 3160 (60%) Fev1 1900 (49%) IT 59%. dx EPOC severa Gold III.

Engrosamiento pleural. Control anual.

- Informe de urgencias de 11/2017: MC disnea y dolor torácico derecho. RX signos de enfermedad pulmonar obstructiva con engrosamiento pleural izquierdo con disminución del parénquima izq. con pinzamiento costofrénico de aspecto residual sin cambios respetos a estudios previos. Dx dolor torácico osteomuscular posterior der. Reagudización EPOC leve.

2º Patología psiquiátrica.

En control semestral cuatrimestral por su CSM (psiquiatría). Pendiente de revisión en 03/2018. Cambio de tratamiento. No ingreso en la UHP. Describe bajo estado anímico reactivo a problemática respiratoria con limitación en la actividad diaria. Apatía y anhedonia según el día. Sueño no reparador con insomnio mixto (patología física osteoarticular con dolor dorsal). No alteración significativa del apetito. Realiza alguna actividad como pasear ver la televisión. Interés por sus familiares y por su futuro.

- Informe de psiquiatría 09/2017: En la última revisión 08/2017 el paciente presenta empeoramiento de su cuadro clínico ansioso depresivo con pensamiento obsesovoide depresivo en su estado físico y evolución.

El pronóstico dada la patología orgánica es crónico difícilmente puede mejora su cuadro depresivo pese a los distintos tratamiento) dx txno adaptativo mixto ansioso depresivo.

3º Patología lumbar Describe lumbalgia crónica bilateral.

Posible coxalgia con impotencia funcional de predominio derecho (posible sobrecarga en dicho miembro secuelar). No disminución de fuerza. No parestesias. Posible claudicación de la marcha.

- Informe de RMN 2013: osteoartrosis generalizada más centrada en L4-L5 donde reduce significativamente el calibre del conducto raquídeo. Espondilólisis L4-L5 y retrolístesis L5-S1 de origen degenerativo. Abombamiento difuso L3-L4. Pseudoabombamiento L4-L5 y pequeña protusión central L5-S1 sin compromiso radicular. Ha realizado protocolo rhb respiratoria (continua en domicilio). Tras valoración en ce de cot no indicación quirúrgica con pauta de aine. No valoración reciente en dicha unidad.

En la exploración ante el EVI: acude solo.

Psicológica: Consciente y orientado. Aspecto correcto. Facies subdepresiva. Ansiedad en el contexto físico (disnea) con lenguaje centrado en su situación física y sus repercusiones. No ideas de muerte.

Tórax Ac rítmico no soplos. AP mvc disminuidos con sibilancias en base izquierda. No cianosis. Cierto tiraje en decúbito supino sin disociación abdómino diafragmática. Abdomen: gran panículo adiposo con posible hernia supraumbilical. No dolor a la palpación. Ruidos++. Timpánico.

- Mmss: arco global conservado. Puño completo. Pinza TT salvo el V dedo de mano der que es subterminal (se consigue pasivamente). No alteración grosera motora. Se viste y desviste solo con buena manipulación de botones.

- CV lumbar: no dolor franco a la palpación. Dismetría. P radicular negativas. BAA funcional (limitado por gran panículo adiposo) con molestias dolor en todo el arco de predominio extensión. Actitud de hiperlordosis anteversión troncular. MMII Bm s y rot simétricos - MMII: no sinovitis. No dolor franco a la palpación. Baa caderas limitación menor del 50 % a la rotación interna y abducción en cadera der. Sedestación conservada. Cruce de mmii con gran dificultad en Mlizq. Rotula poco móvil (no se relaja) baa-20-25/130 Rder y en rodilla izquierda -20-25/125. Tobillo lesiones residuales postraumáticas en MIDer con pérdida de sustancia. BAA 5/30 t der con inversión eversión limitada (no se relaja) Tizq. 10/50. Hiperqueratosis plantar. Pulso pedio +. Signos de Insuf. venosa sin signos de TVP. Onicomicosis.

- No alteración en las transferencias ni en la marcha. Se pone puntilla y talón (dolor). Peso 118 kg. talla 180 cm. IMC 36.42 kg /m2 3.4.

5º) La base reguladora de la prestación solicitada es de 1.319,91 euros mensuales y efectos 22 de diciembre de 2017, con conformidad entre las partes con ambos extremos.

6º) La reclamación previa fue desestimada por resolución de 1 de marzo de 2018.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda formulada por don Doroteo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, al que absuelvo de las pretensiones en su contra deducidas en la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Doroteo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 8 de marzo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO.- El actor interpone recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón que desestimó la demanda por dicha parte deducida en solicitud de ser declarado afectado de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, por revisión por agravación del grado de incapacidad permanente total que derivado de dicha contingencia tiene reconocido.

En el recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, se articula por su representación letrada un solo motivo de suplicación al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que se denuncia la infracción, por interpretación errónea, de los artículos 194.1 c ) y 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción dispuesta por la Disposición Transitoria 26 del mismo texto legal , sosteniendo que las enfermedades que padece el actor -a nivel pulmonar, osteoarticular y mental- le impiden desarrollar cualquier tipo de actividad laboral.

Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que según el artículo 194.1 c ) y 5 de la vigente LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre en relación con lo establecido en su disposición transitoria vigésima sexta , por incapacidad permanente absoluta se entiende el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan por completo al trabajador para toda clase de profesión u oficio, destacando la doctrina jurisprudencial que el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo etc. Igualmente también ha de tenerse en cuenta que el presente supuesto se trata de un caso de revisión por agravación del artículo 200.2 de la LGSS , lo que precisa no solo la agravación de la situación patológica anterior, sino también que, como consecuencia del menoscabo orgánico o funcional sobreañadido, el estado físico-psíquico del trabajador y su capacidad residual tengan encaje en el mayor grado de invalidez permanente cuyo reconocimiento se pretende.

Pues bien en el presente supuesto teniendo en cuenta el propio relato fáctico de la sentencia de instancia, que no ha sido objeto de impugnación alguna y que, en consecuencia, es del que necesariamente ha de partir la Sala que no puede llevar a cabo una valoración ex novo de la prueba practicada en la instancia, ni tener en cuenta lo que no dejan de ser meras alegaciones realizadas por la parte recurrente sobre cuál es la situación patológica del demandante, resulta inevitable el fracaso de tal motivo del recurso. Como ya se ha indicado para poder revisar por agravación un grado de invalidez ya reconocido, se requiere no solo que el inicial cuadro patológico se haya agravado, por la aparición de nuevas dolencias o la desfavorable evolución de las ya existentes, sino también que el nuevo y actual constituya, por su incidencia en la capacidad laboral del interesado, un superior grado de invalidez. Y en el presente caso, tales presupuestos necesarios no puede entenderse que concurran ya que la situación que afecta al recurrente si bien difiere respecto a la que determinó el reconocimiento del grado de invalidez permanente total cuya revisión se postula, sin embargo, tal y como así se concluyó por la Magistrada de instancia, carece la misma de la entidad y repercusión funcional necesaria para impedir o inhabilitar al demandante, por completo, para el desempeño de toda profesión u oficio, requisito exigido por el artículo 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social para la existencia del grado de invalidez que se demanda.

En efecto el actor tiene reconocida desde el mes de enero de 2014 una incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de carpintería por un cuadro de EPOC Gold II-III, con espirometría en noviembre de 2013: FVC 3420 (63%) FEV1 2120 (53%) FEV1/FVC 62%, derrame pleural izquierdo recidivante, actualmente resuelto, mínimo enfisema apical bilateral y algias vertebrales y articulares inespecíficas, estando actualmente conformado el cuadro patológico del mismo por las siguientes dolencias: una EPOC severa Gold III, engrosamiento pleural izquierdo, trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo, y a nivel lumbar espondiloartrosis asociada a estenosis lumbar L4-L5, espondilólisis L4-L5 y retrolisis L5-S1 de origen degenerativo, abombamiento difuso L3-L4, pseudoabombamiento L4-L5 y pequeña protrusión central L5-S1 sin compromiso radicular.

La comparación entre estos dos cuadros lleva a considerar que el actual difiere algo respecto del que determinó la declaración de incapacidad permanente total, al haber pasado la EPOC del grado II-III al III, y tener ahora el actor también afectado su raquis lumbar, y sufrir el mismo un trastorno mixto ansioso depresivo. Sin embargo la incidencia funcional de este actual cuadro no permite apreciar que el demandante sea tributario del superior grado de incapacidad permanente por el pretendido, pues es lo cierto que sigue conservando el mismo una aptitud laboral más que suficiente para el desempeño de trabajos de carácter liviano y sedentario, exentos de requerimientos de gran deambulación, de esfuerzos físicos y sobrecargas mecánicas del raquis lumbar, o que no se hayan de desarrollar en un medio ambiente con humos, gases, etc., los cuales en realidad puede realizar en condiciones adecuadas de eficiencia y profesionalidad al conservar suficiente aptitud laboral para ello, por lo que el motivo ha de ser desestimado. Y es que ha de tenerse en cuenta que lo relevante y decisivo a efectos de una declaración de una incapacidad permanente son mas allá de las meras dolencias diagnosticadas, las repercusiones funcionales de las mismas, y en el presente caso lo cierto es que no hay constatación alguna en el relato fáctico de la sentencia impugnada que evidencie la concurrencia de limitaciones funcionales de tal entidad en el demandante que vengan a determinar una situación de inhabilidad total del mismo para el desempeño de cualquier tipo de actividad laboral.

En efecto cabe señalar que la afectación pulmonar se mantiene muy similar a la que ya padecía el actor cuando se le declaró afectado de una incapacidad permanente total, pues por entonces la EPOC ya se encuadraba como Gold II-III (moderado/grave), resultando en la espirometría el índice FEV1 del 53%, siendo que ahora se encuadra como Gold III alcanzando en la última espirometría que consta recogida en el informe de Neumología de mayo de 2017 (última revisión que consta) el índice FEV1 un 49%, lo que evidencia una afectación sin una relevante alteración funcional con respecto a la que ya tenía el actor.

Como así se recoge en la sentencia de instancia, esta Sala, siguiendo a otros Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido determinados criterios espirométricos, en relación con la invalidez. Sus pautas se concretan en: a) Si el índice resultante de la espirometría es del 35% o inferior la calificación sería de incapacidad permanente absoluta. b) Si el índice es del 33% al 49% la calificación sería de incapacidad permanente absoluta si existen dolencias asociadas con relevancia funcional, o de incapacidad permanente total si no existen tales dolencias, siempre que la profesión requiera esfuerzo o se desarrolle en ambientes contaminados. c) Si el índice es del 49% al 64% la calificación sería de incapacidad permanente total siempre que se trate de profesiones exigentes de esfuerzos importantes o que se desarrollen en ambientes muy contaminados.

En el presente supuesto el último índice, como ya se dijo, es del 49%, por lo que la calificación que le corresponde sigue siendo la de incapacidad permanente total, pero es que además tampoco las otras dolencias que le afectan son determinantes, por su incidencia funcional, del mayor grado de incapacidad permanente pretendido por el actor. Así respecto de la alteración psíquica es lo cierto que no hay dato alguno incorporado al relato fáctico de la sentencia de instancia que lleve a considerar que el cuadro que presenta el demandante le ocasione una inhabilidad completa para todo tipo de actividad laboral, inclusive aquellas que no precisen de altos requerimientos intelectivos, de responsabilidad y de concentración o atención, lo que, en definitiva, impide apreciar que ese cuadro venga a ser tributario del grado de invalidez permanente absoluta postulado por el actor como así se estimó por la Juzgadora de instancia. En este sentido la exploración del facultativo evaluador pone de manifiesto que el demandante se encuentra consciente y orientado, con aspecto correcto, facies subdepresiva, ansiedad en el contexto físico (disnea) con lenguaje centrado en su situación física y sus repercusiones, no ideación de muerte, siendo ello demostrativo de que el cuadro que padece carece de la suficiente entidad como para impedir al actor el desempeño de todo cometido laboral, al no resultar acreditado que tenga actualmente afectadas sus facultades superiores de voluntad, conocimiento y memoria, ni que presente trastornos sensoperceptivos o retardo psicomotor, como tampoco deterioro de la esfera del lenguaje, ni que el mismo se encuentre desconectado de la realidad o que concurran síntomas psicóticos, siendo en realidad que el trastorno depresivo, la distimia y la depresión no diagnosticada como depresión mayor no vienen a resultar incompatibles con el desempeño de todo cometido laboral. Por otro lado tampoco el cuadro osteoarticular ocasiona relevantes limitaciones funcionales, resultando que el informe médico de síntesis, que la juzgadora de instancia hace suyo, refleja una exploración neurológica conservada y un arco axial funcional, constando que el demandante tiene un arco conservado en miembros superiores, realiza puño completo y pinza TT salvo con el quinto de mano derecha (que se consigue pasivamente), se viste y desviste solo con buena manipulación de botones, a nivel lumbar tiene un balance articular funcional (limitado por gran panículo adiposo) con molestias dolor en todo el arco de predomino extensión, con pruebas radiculares negativas, en miembros inferiores balance muscular s y Rot simétricos, no sinovitis, tiene limitación menor del cincuenta por ciento a la rotación interna y abducción en cadera derecha, resto sin alteraciones, sedestación conservada, cruce de miembros inferiores con gran dificultad en miembro inferior izquierdo, tiene un balance articular de -20-25/130 en rodilla derecha y de -20-25/125 en rodilla izquierda, tobillos con balance articular de 5/30 en el derecho con inversión/eversión limitada (no se relaja) y de 10/50 en el izquierdo, pulso pedio + y signos de insuficiencia venosa sin signos de TVP, no presenta alteraciones en las transferencias ni en la marcha y se pone de puntilla y talón.

Tales presupuestos y dejando al margen lo que son meras alegaciones de la parte recurrente sobre sus limitaciones funcionales que no tienen apoyo en los datos que figuran incorporados al relato histórico de la sentencia, impiden apreciar que el cuadro que afecta al recurrente le genere una repercusión funcional física o psíquica tan trascendente como para venir a hacer su estado incompatible con el desempeño de cualquier tipo de actividad laboral, por lo que su situación no puede ser considerada como tributaria del grado de incapacidad permanente absoluta como así se estimó por la juzgadora de instancia.

Por todo lo expuesto y al no haber incurrido la sentencia de instancia en la infracción normativa denunciada, procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, y consiguientemente la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doroteo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.