Sentencia SOCIAL Nº 1045/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1894/2019 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1045/20
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUAL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA.
SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 30 de abril de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1894/19, interpuesto por DOÑA Flora contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social número 7 de Granada de fecha 3 de abril de 2019 en Autos número 823/17 sobre
INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª . BEATRIZ PÉREZ
HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 7 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Flora contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 823/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 3 de abril de 2019 que contenía el siguiente fallo: ' Debo desestimar como desestimo la demanda promovida por Flora contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS; debo absolver y absuelvo a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- Dª Flora , nacida en fecha NUM000 /1976, con DNI n° NUM001 , y con nº de afiliación de SS NUM002 y profesión habitual de oficial 1ª de peluquería.

2º.- Tramitado expediente de incapacidad permanente por el Inss a instancia del Inss, el Inss dicta resolución por la que deniega con fecha 13/06/2017 la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Y ello sobre la base del dictamen del EVI de 12/06/2017 que se da por reproducido Y ello previo informe médico de valoración de capacidad funcional de 05/06/2017 3º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

4º.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 664, 98 euros mensuales.

5º.- La demandante presenta diagnósticos de fractura trimaleolar de tobillo derecho intervenido.

La actora ha sido atendida en unidad de rehabilitación traumatológica que en fecha 08/06/2016 emite informe en el que consta 'evolución gammagrafia 'en la fase vascular, respecto al estudio previo (XI-2015) persiste el foco hipercaptante en tobillo derecho en relación con antecedente de fractura y ha disminuido de intensidad la actividad difusa de pie derecho, en la fase osea no se observan cambios significativos de la captación de tarso y articulaciones metatarsofalángicas del pie derecho'. Clinicamente muy bien con marcha normal, se queja de poder corre, alta en rhb'. El juicio clínico es de fractura trimaleolar de tobillo. Se da por reproducido dicho informe en que consta hoja de evolución y curso clínico La actora ha acudido a urgencias en diversas ocasiones a servicio de urgencias, pero no aporta informe de unidad de rehabilitación traumatológica que le atendia por la patologia que le afecta'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se le declare afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial 1ª de peluquería, frente a la resolución del INSS de fecha 13 de junio de 2017, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidaD.

Se recurre en suplicación por la parte actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal sexto, para el que propone la siguiente redacción: ' 6º.- 'La actora Doña Flora presenta limitación significativa de la extensión del tobillo derecho con un moderado proceso inflamatorio (informe de urgencias de fecha 23-8-2017), pie edematoso con fóvea, doloroso a la palpación en zona de fractura. Limitación movilidad tras factura (informe de urgencias de fecha 9-9-2017). Miembro Inferior derecho con edema hasta la rodilla, tensión en piel, limitación para la flexo extensión del pie, dolor a la palpación del tobillo maléolo peroneo externo (informe de urgencias de fecha 8-2-2018). Pie cavo con tumefacción a nivel del empeine ortejo. Dolor a la palpación del empeine y movilidad del 2º y 3º dedo del pie (informe de urgencias de fecha 2-4-2018).

Así mismo queda acreditado por los informes de urgencias de fecha 8-5-2018; 28-5-2018 y 6 de Junio de 2.018, obrantes en el ramo de prueba de esta parte, que el material de osteosíntesis que le fue instaurado el 19 de Julio de 2015, no se le ha podido retirar por encontrarse en tratamiento de fertilidad'.

Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio. Así las cosas, dicha pretensión modificadora ha de fracasar, dado que la valoración de la prueba es facultad del juez de instancia, la cual ha de prevalecer, siendo solo revisable en suplicación si ha existido error o arbitrariedad en la misma ( art. 97.2 de la LRJS) y en materia de informes médicos y dictámenes periciales, aquel puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sin alegar en concreto infracción de norma sustantiva o de la jurisprudencia.

Cuando se recurre por la vía del apartado c) del art. 193 LJS es indispensable que la parte recurrente cumpla con los siguientes requisitos: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara la doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidaD.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93, 294/93, 256/94).

En este caso, la ausencia de cita de dicho precepto así como de argumentación al respecto no nos impide entrar a esta Sala a resolver pues es perfectamente deducible qué precepto se denuncia infringido, pese a que, recordamos a la parte recurrente que debe recurrir en legal forma.

Así las cosas, la incapacidad permanente total para la profesión habitual es definida en el art. 195 LGSS de 2015 como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como dijo en su día la STS 17 de enero de 1989 (RJ 1989, 259), 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que -como ha reiterado en Alto Tribunal en SSTS 12 de febrero de 2003 (RJ 2003, 3311) (Rec. 861/02) o 27 de abril de 2005 (RJ 2005, 6134) (Rec. 998/04)- para valorar correctamente una eventual situación del IPT, se requiere un examen individualizado de los factores concurrentes y, en especial, de la conexión entre las lesiones sufridas y el ámbito de las tareas que corresponden a la profesión habitual del trabajador. Y ello considerando que la IPT debe operar no sólo cuando las afecciones anatómicas o funcionales imposibiliten la realización de todas o de las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impidan ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riesgos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión o comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano.

Por lo tanto, la incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual.

Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

En el caso que ahora nos ocupa, partiendo del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia que se mantiene incólume por los motivos antes expuestos, esta Sala concluye que la actora no se encuentra afecta del grado de incapacidad permanente que solicita, pues puede realizar con los mínimos exigibles en jurisprudencia las fundamentales funciones que conlleva su profesión de oficial 1º peluquería, pues si bien es cierto que esta profesión se suele realizar en una continua bipedestación, no consta que las secuelas que le restan de la fractura del tobillo le impidan tal exigencia, pero además en cualquier caso, puede alternar dicha bipedestación con sedestación, utilizando un asiento desplazable que le permita el movimiento preciso.

Por ello, se desestima el recurso y se confirma la sentencia dictada en la instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Flora , contra Sentencia dictada el día 3 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada, en los Autos número 823/17 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1894.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1894.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.