Sentencia Social Nº 1046/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1770/2010 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

Recurso nº1770/10 -AC- Sentencia nº1046/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltmo.Sr. Magistrado

DON FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a veintidós de Marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.1046/12

En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos José , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Jerez en sus autos nº 770/07; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Carlos José contra Marceli y Juanito S.L., sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 9-11-09 por el Juzgado de referencia, que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- D. Carlos José prestó servicios por cuenta ajena para la empresa demandada MARCELINO Y JUANITO, S.L., desde el día 19.09.2005 hasta el 10.04.2006, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada y a tiempo parcial de cuatro horas, con categoría profesional de Conductor.

La empresa demandada tenía como actividad la de transporte de pasajeros.

El actor percibía mensualmente un salario conforme a los parámetros, conceptos y tablas salariales de los Convenios Colectivos que regían entre las partes, cuyo contenido, obrando aportados a las actuaciones, se da íntegramente por reproducido.

SEGUNDO.- El actor reclama a la empresa demandada por diferencias salariales, desde septiembre de 2005 a abril de 2006 y en concreto las cantidades correspondientes a la jornada completa más dietas, por importe total de 5.715,17 euros, constando el detalle de dichas cantidades en el hecho segundo de la demanda, que se da aquí por reproducido.

TERCERO.- Regía entre las partes el Convenio Colectivo de Transportes de Viajeros de la Provincia de Cádiz, aportado a las actuaciones y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

CUARTO.- Presentada por la parte actora papeleta de conciliación previa ante el CEMAC en fecha 29.09.2006, fue celebrado el mismo con el resultado de intentado sin avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador, conductor de la empresa a tiempo parcial de cuatro horas diarias, interpuso demanda en reclamación de las diferencias retributivas correspondientes al periodo de actividad comprendido entre septiembre de 2005 y 10 de abril de 2006, por los conceptos de salario base, plus de transporte y asistencia, prorrata de pagas extras y dietas.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Jerez de la Frontera de fecha 9 de diciembre de 2009 estimó parcialmente la pretensión entablada, condenando a la empresa a abonarle la suma de 136,49 €.

SEGUNDO.-Se alza frente a la misma en suplicación el trabajador demandante, alegando diversos motivos al efecto. Plantea en primer término al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción de los artículos 292.4 y 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 24 de la Constitución Española . Pone de relieve cómo la prueba de confesión de la empresa, propuesta y admitida por el juzgador de instancia, no pudo practicarse por incomparecencia de la misma. Sin embargo, la sentencia dictada no tuvo por confesa a aquélla, lo que produciría indefensión a la recurrente.

Surge de lo actuado ciertamente, la imposibilidad de la práctica de la confesión de la empresa demandada, propuesta por el trabajador en su escrito de demanda, y aceptada por el magistrado de instancia, ante la incomparecencia en juicio de persona alguna con facultad de absolver posiciones. El letrado interviniente por la empresa no tenía otorgado poder en el que se le facultase para ofrecer la expresada confesión.

Disponía el referido precepto, en su redacción vigente al tiempo de la celebración de la vista oral, que 'Si el llamado a confesar no comparece sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrá ser tenido por confeso en la sentencia.'.

Impracticada la prueba por la actuación de la empresa, que no podía sino conocer la determinación judicial sobre su necesidad tras la notificación de la resolución oportuna; la dicción legal ha de ponerse no obstante, en conexión con la facultad del magistrado de instancia para apreciar el conjunto de la prueba practicada en el proceso, en orden a la determinación de los hechos impeditivos, extintivos o constitutivos que deban confluir en la determinación de su objeto. Ello para la determinación sobre el ejercicio de la facultad que le es concedida por el referido precepto, de tener o no por confeso a la parte incompareciente.

Puede apreciarse cómo en el caso de autos se ha establecido el número de horas que el trabajador, independientemente del carácter o naturaleza que deba atribuirse a cada una de las mismas, dedicaba a su actividad. No puede considerarse por tanto que el mismo careciese de cualquier otro medio en orden a la determinación de la duración de su jornada laboral y circunstancias de la misma, habiéndose alcanzado una conclusión idónea a la vista de los restantes medios probatorios practicados.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, debiendo recordarse no obstante que la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene sentado el carácter extraordinario y residual del remedio anulatorio, que solo cabe cuando la irregularidad producida sea de entidad tal que además de insubsanable, haya producido indefensión a la parte, siendo también preciso que en cualquier caso, si se considera perjudicada por la decisión de la que se trate, formule protesta en tiempo y forma. La parte actora sin embargo no formuló protesta alguna por razones de inobservancia de procedimiento en el acto del juicio, sino que se limitó a solicitar que se tuviera por confesa a la empresa demandada. Tal circunstancia acredita que no consideró perjudicado su derecho en modo alguno por la falta de práctica de la prueba solicitada.

De hecho, el trabajador no indica en el motivo del recurso que a continuación se examina, la nueva redacción que a su juicio correspondería si se hubiera considerado a la empresa como confesa, de cualquiera de los hechos contenidos en el relato de la sentencia de instancia. Tal sería sin embargo la consecuencia lógica que de acuerdo con un principio de celeridad procesal, hubiera determinado el éxito del motivo alegado. Por ello, tampoco se puede hacer efectiva la posibilidad de tener por confesa a la parte en relación a dichos extremos, salvo que se pretenda que tal facultad se intente ejercer de manera desmedida e injustificada en relación a la íntegra pretensión ejercitada.

Sólo en circunstancias excepcionales que no se aprecian en el caso examinado, podría considerase procedente una declaración de nulidad, siendo más idóneo en otro caso aplicar las correspondientes reglas valorativas de la carga de la prueba, cuyo vía procesal adecuada corresponde a otros apartados del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

TERCERO.- Se propone igualmente, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral la modificación del hecho probado primero con la redacción siguiente, básicamente referida a la sustitución de la redacción vigente desde 'contrato de trabajo de duración determinada', por el inciso: 'suscrito formalmente a tiempo parcial de cuatro horas, con categoría profesional de conductor, si bien enrealidad trabajaba a jornada completa de ocho horas'.

No debe darse lugar a la modificación pretendida, que establece una redacción del hecho correlativo claramente determinante del fallo de la resolución que ha de dictarse en el recurso interpuesto.

CUARTO.- Se plantea igualmente el recurso de suplicación al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 8.1 y 10.2 y 3 y 4 del Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo.

Considera que el tiempo que permanecía en espera en la localidad de Villamartín entre las 10,00 y las 14,00 horas de lunes a viernes, no puede sino ser considerado tiempo de presencia, al hallarse a disposición de la empresa, no pudiendo realizar ninguna otra actividad. Considera que las mismas, ante la falta de regulación del Convenio aplicable, deben retribuirse de igual modo que las horas ordinarias. Aduce el trabajador que en realidad desempeñaba su actividad a jornada completa, de 8,00 a 16,00 horas de lunes a viernes. Tomaba el servicio en Ubrique, teniendo que esperar entre las 10,00 horas y las 14,00 horas en Villamartín, hora en la que regresaba a la primera localidad, hasta las 16,00 horas en que realizaba el deje del servicio.

Tales afirmaciones se corresponden efectivamente, con la descripción que de la actividad realizada por el trabajador de lunes a viernes, recoge la sentencia impugnada. Tomaba el servicio a las 8,00 horas en la localidad de Ubrique, llegando a Villamartín a las 10,00 horas tras hacer paradas en distintas localidades. Retomaba nuevamente el servicio una vez que los alumnos habían concluido las clases a las 14,00 horas, finalizando a las 16,00 horas.

El Convenio Colectivo Provincial de Transportes aplicable a la relación laboral, no establece un concepto de horas de presencia. Deberá acudirse en consecuencia al concepto que de las mismas recogía el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , regulador de las jornadas especiales de trabajo: '1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

2. Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35.

Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.'

Para la determinación de la naturaleza de las horas que el trabajador esperaba la reanudación del servicio tras su llegada a Villamartín, deben seguirse criterios análogos a los señalados por la sentencia de esta Sala dictada el 31 de mayo de 2011 , cuando ponía de relieve los siguientes criterios:

'En este caso debemos tener en cuenta que el convenio colectivo no define las horas de presencia, por lo que hemos de acudir a la normativa general contenida en el Real Decreto 1.561/1995, de 21 de septiembre, que regula las jornadas especiales de trabajo, cuyo artículo 8 en relación con el trabajo prestado en el sector del transporte considera como tiempo de presencia (...); por lo tanto es requisito necesario para que el trabajo se califique como tiempo de espera, que el trabajador esté disponible para la empresa dispuesto a prestar servicio efectivo o realizando labores de mantenimiento y guarda del vehículo.

Como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de febrero de 2007 'Las denominadas horas de presencia o espera no se refieren tanto al ámbito temporal de la prestación de trabajo como a la intensidad de esa prestación y en este sentido en el marco de algunos sectores profesionales se contraponen al tiempo de trabajo efectivo, como sucede en el sector transporte de acuerdo con el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995. Así tiempo de trabajo efectivo es (...), mientras que el tiempo de presencia se define como (...). El tiempo de trabajo efectivo es el que está limitado por la jornada máxima legal y por los límites establecidos para las horas extraordinarias, que, sin embargo, no rigen para el tiempo de presencia / artículo 8.2 y 3 del Real Decreto 1561/1995 ).'.

Más específicamente el artículo 10 del Real Decreto 1.561/1995 , que regula el tiempo de trabajo en los transportes por carretera, establece que 'Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1 , lo períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción y otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.'.

Es decir, en un sector como es el del transporte de viajeros, en el que por necesidad el trabajador puede estar fuera de su domicilio mientras presta un servicio o realiza una ruta, no todo el tiempo en el que se encuentre desplazado debe ser retribuido por la empresa, sino sólo aquel en el que realiza la conducción y el cambio de servicio, o esté a disposición empresarial bien vinculado a operaciones de guarda o mantenimiento del vehículo o debidamente localizado para poder incorporarse al servicio en un breve período de tiempo.

Respecto al caso ahora enjuiciado expresamente declara la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho cuarto, con valor de hecho probado, que ante la negativa de la empresa, el actor no ha acreditado que 'en los períodos entre servicio y servicio se encuentre a disposición del empresario, ni los cálculos que realiza aquel se tienen por ciertos... pues realiza un cálculo subjetivo mediante el cómputo de tiempo que transcurre entre la toma del servicio y el deje del mismo, y de ello resta las que el actor entiende, sin acreditar, que son de trabajo efectivo y el resto de horas de toda la jornada las califica de horas de presencia'; cálculo no válido, por cuanto con ello en modo alguno se prueba que durante esas horas restantes estaba obligado a permanecer localizable o sometido a cambio de horario o viaje, presumiéndose por tanto que era un tiempo de libre disposición.'

No se ha acreditado de ningún modo, que en el supuesto estudiado, el trabajador haya permanecido en tal situación de disposición de la empresa en el periodocomprendido entre la llegada a la localidad de Villamartín y su regreso de la misma a la de Ubrique a las 14,00 horas. Correspondía sin embargo al mismo la acreditación de que en esas horas ha sido llamado en alguna ocasión para la realización de actividades laborales, o que al menos había permanecido a disposición de la empresa para la realización de aquéllas. Debe desestimarse en consecuencia e igualmente el motivo del recurso, no pudiendo considerarse que el trabajador desempeñara una actividad a tiempo completo como propugnaba, a la vista de la específica disposición contenida en el artículo 8 de referencia.

QUINTO.-En el último motivo del recurso y al amparo igualmente del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , aduce la infracción del Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros de la provincia de Cádiz. Considera que se reclamaron otros conceptos que han de devengarse independientemente de que hubiera sido trabajador de 4 u 8 horas diarias. Así ocurre con los conceptos de prima de asistencia, plus de transporte y dietas, debiendo percibirse en su totalidad.

Debe ponerse de relieve en orden a la resolución de la cuestión planteada, que el artículo 12.4 del Estatuto de los Trabajadores viene a determinar la esencial igualdad de trato de los trabajadores a tiempo parcial frente a los correspondientes a los trabajadores a tiempo completo: '4. El contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas: (...) d) Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los Convenios Colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.'

Sin embargo, si se examina la regulación de la materia efectuada por los artículos 17 (plus de asistencia); 21 (plus de transporte), y 23 del Convenio aplicable (artículo 23), no se aprecia voluntad alguna de establecer un trato diferenciado entre trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial. El primero de ellos determina que 'todo el personal afectado por este convenio', tendría derecho a percibir por día trabajado, el importe correspondiente. En términos similares se expresa el artículo 21 respecto del reconocimiento de un plus de transporte a 'todos los trabajadores acogidos al presente convenio'. Igual criterio debe considerarse que se recoge respecto de las dietas, siendo evidente que el gasto originado por la realización de comidas fuera del domicilio afecta por igual a todos los trabajadores, independientemente del tipo de contrato suscrito.

Deben reconocerse por tanto los expresados conceptos, en la cuantía recogida en el escrito inicial de demanda, no habiéndose formulado objeción alguna a la corrección del cálculo efectuado. El importe de las tres partidas asciende a 2.017,19 euros, de las que habrán de descontarse los 136,49 € que reconoció la empresa adeudar por las partidas reclamadas, cuyo desglose concreto no se ha efectuado en momento alguno en las actuaciones.

Debe revocarse en consecuencia la sentencia dictada en instancia, previa estimación parcial del recurso de suplicación frente a ella interpuesto.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos José contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Jerez de la Frontera de fecha 9 de diciembre de 2009 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente a la empresa 'Marceli y Juanito SL' revocando en parte la misma, en el sentido de sustituir la cantidad de la condena impuesta a la empresa demandada, por la de 1.880,7 €, y manteniendo sus restantes pronunciamientos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia. Advirtiéndose de que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la empresa demandada de que si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de seiscientos euros efectuado en la cuenta corriente número 4052 0000 30 1770 10 abierta a favor de esta Sala, en el Banco Banesto, Oficina Jardines de Murillo en Sevilla.

Unase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 13 ABR.2012

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fé.