Sentencia SOCIAL Nº 1046/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 576/2018 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección: NAZ
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000576/2018
NIG: 3501644420160008748
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 001046/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000865/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Recurrente: INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: ACTUACIONES NAVALES LAS PALMAS S.L.
Recurrido: Piedad ; Abogado: PASCUAL RODA MARQUEZ
En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000576/2018, interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL DE LA
MARINA, frente a Sentencia 000085/2018 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

los Autos Nº 0000865/2016-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. IGNACIO
DUCE SÁNCHEZ DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Teodulfo , en reclamación de Prestaciones siendo demandados el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ACTUACIONES NAVALES LAS PALMAS S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 28 de febrero de 2018 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 de 1968, Mecánico Naval de profesión está afiliado a la Seguridad Social, con nº NUM001 .

(Expediente administrativo aportado por el ISM)

SEGUNDO.- La Entidad gestora demandada inició la tramitación de expediente de prestación de incapacidad permanente en virtud de solicitud formulada por el actor.

(Copia de dicha solicitud incorporada al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada)

TERCERO.- El 21 de julio de 2016, la Dra. Dª Zaida , médico-inspectora de la Seguridad Social, emitió informe de síntesis del actor, que al estar incorporado a las actuaciones se da aquí por reproducido. En el citado documento se hacen constar, entre otros extremos, los que se transcriben: 'Diagnóstico: Aplasia medular grave de debut. Ingresado en el Servicio de Hematología del Hospital Insular desde el 3 de junio de 2016 y recibiendo inmunosupresores.

Conclusiones (Limitaciones orgánicas y/o funcionales y valoración laboral): Proceso hematológico en curso: Ingreso hospitalario con diagnóstico de aplasia medular grave de debut.

Juicio clínico-laboral: Paciente varón de 47 años de edad. En la actualidad en ingreso hospitalario por debut de aplasia medular grave, desde el 03/06/2016, con una duración estimada de ingreso según complicaciones derivadas de tratamiento de 30-60 días.

Limitación funcional severa para actividades que conlleven mínimos requerimientos físicos.

Servidumbre terapéutica.' (Copia de dicho informe obrante en el expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada)

CUARTO.- El 4 de octubre de 2016, el ISM dictó resolución por la que denegó la solicitud de Incapacidad Permanente formulada por el actor, por 'No encontrarse al corriente en el pago de las cotizaciones de la Seguridad Social, que se relacionan a continuación exigibles en la fecha del hecho causante de la prestación.' Las cotizaciones impagadas eran las correspondientes al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de los meses de agosto de 2010 a septiembre de 2013, por importe total de 15.035,49 euros.

(Copia de dicha resolución incorporada al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada)

QUINTO.- El actor acredita un total de 9.254 días de alta en la Seguridad Social, conforme al desglose siguiente: 1. En el Régimen General 913 días 2. En el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos 2.649 días 3. En el Régimen Especial de Trabajadores del Mar 5.692 días (Copia de informe de vida laboral incorporada al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada)

SEXTO.- El actor prestó servicios por cuenta y bajo dependencia de la empresa Actuaciones Navales Las Palmas, S.L. desde el 14 de enero de 2015 al 21 de enero de 2016.

(Copias de hojas de salarios y de informe de vida laboral incorporadas al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada) SEPTIMO.- El actor estuvo dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de julio de 2006 al 30 de septiembre de 2013.

(Copia de informe de vida laboral incorporada al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada) OCTAVO.- El 26 de octubre de 2016, el actor suscribió documento de reconocimiento de deuda con la Seguridad Social, por importe de 15.054,03 euros, en concepto de cuotas impagadas en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

(Copia de dicho documento incorporada al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada) NOVENO.- El 26 de octubre de 2016, el actor solicitó aplazamiento del pago de la deuda citada en el ordinal anterior, con un plan de amortización desde diciembre de 2016 a noviembre de 2021, lo que le fue concedido por la Tesorería General de la Seguridad Social.

(Documentos obrantes en el expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada) DECIMO.- El Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia, con fecha 7 de junio de 2017 , en el procedimiento nº 697/2016, seguido a instancia de D. Teodulfo contra Actuaciones Navales Las Palmas, S.L. y el Fondo de Garantía Salarial, en reclamación de cantidad. En la mencionada sentencia constan los hechos probados y el fallo que se transcriben: 'Hechos probados
PRIMERO.- Que el actor ha prestado servicios para la empresa demandada desde el 14 de enero de 2015 hasta el 21 de enero de 2016. El actor tenía la categoría de oficial de primera, percibiendo un salario diario promedio de 71,47 euros brutos con prorrata de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- Que al trabajador se le adeuda, en concepto de liquidación y finiquito la cantidad de 3.662,55 euros, correspondiendo a indemnización la cantidad de 2.855,86 euros, y el resto a salarios. Del mismo modo, la empresa demandada ha procedido retener al trabajador la cantidad de 5.423,69 euros durante el período de vigencia del contrato en concepto de embargo salarial, y de 1.323,24 euros en concepto de retenciones practicadas al trabajador por cuotas a la Seguridad Social.



TERCERO.- Se celebró acto de conciliación ante el SMAC el 6 de octubre de 2016, sin que la empresa compareciera, habiéndose presentado por el actor la correspondiente papeleta de conciliación el 16 de septiembre de 2016.

...

Fallo Que estimando parcialmente la demanda promovida por D/Dña. Teodulfo , contra Actuaciones Navales Las Palmas, S. L. y FOGASA, condeno a la empresa demandada a que abone al actor la cantidad de seis mil doscientos treinta euros con veintinueve céntimos (6.230,29 euros), en concepto de liquidación salarial adeudada, incrementada en un 10% anual desde el 16 de septiembre de 2016. Del mismo modo, se condena a la empresa al abono de una indemnización de dos mil ochocientos cincuenta y cinco euros con ochenta y seis céntimos (2.855,86 euros), incrementada en los intereses legales a partir del 16 de septiembre de 2016. En cuanto al FOGASA, se le condena a estar y pasar por el fallo de esta sentencia, asumiendo las responsabilidades legales que, de la misma, puedan derivarse para el citado organismo.' (Copia de dicha sentencia aportada por el actor dentro de su ramo de prueba) UNDECIMO.- Con fecha 2 de noviembre de 2016, el actor formuló reclamación previa contra la resolución de la Entidad gestora de 4 de octubre anterior, por la que se le denegó el derecho a la prestación de Incapacidad Permanente, que fue desestimada el 23 de noviembre siguiente.

(Copias de la reclamación previa y de la resolución desestimatoria de la misma obrantes en el expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada) DUODECIMO.- El actor padece la patología que se describe: -Fibrilación auricular.

-Hipertrigliceridemia familiar sin tratamiento.

-Aplasia medular grave (por criterios transfusionales) -Hiperglucemias secundarias a corticoides.

-Descompensación de tensión arterial.

(Informe clínico de hospitalización suscrito el 5 de agosto de 2016 por la Dra. Dª Adelina , Médico Especialista del Area de Hematología y Hemoterapia del Hospital Insular de Las Palmas de Gran Canaria, obrante en el expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada) DECIMO

TERCERO.- Tras recibir tratamiento con ATG+CSA+Corticoides se plantea como tratamiento de segunda línea un trasplante de médula ósea haploidéntico dado que no tiene otro tipo de donante. A fecha 24 de mayo de 2017, el actor estaba recibiendo tratamiento con Ciclosporina y Revolade en un intento de evitar el trasplante.

(Informe clínico suscrito el 24 de mayo de 2017 por el Dr. D. Juan Carlos , Facultativo Especialista del Area de Hematología del Hospital Insular de Las Palmas de Gran Canaria) DECIMO

CUARTO.- La empresa demandada, Actuaciones Navales Las Palmas, S.L., procedió a realizar, en virtud de resolución de la Unidad de Recaudación Ejecutiva de Lanzarote en el expediente de apremio número 35 02 10 00026584, seguido por la Tesorería General de la Seguridad Social contra D.

Teodulfo , por deudas con la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, por la que se acordó el embargo de salarios del citado deudor, retenciones en las nóminas del actor y posterior ingreso en la cuenta de la citada Unidad de Recaudación Ejecutiva por importe total de 1.379,90 euros. Asimismo, la citada sociedad mercantil retuvo de las nóminas del actor correspondientes a los meses de julio de 2015 a enero de 2016, ambos inclusive, la suma total de 5.302,90 euros, cantidad que no fue ingresada en la Tesorería General de la Seguridad Social.

(Certificación expedida el 24 de marzo de 2017 por D. Adolfo , Recaudador Ejecutivo de la Seguridad Social, a requerimiento de este órgano jurisdiccional y obrante en los autos) DECIMO

QUINTO.- Si se estimase la demanda, la base reguladora del actor para la situación de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes asciende a 770,35 euros, la fecha del hecho causante lo sería el 17 de junio de 2016, la fecha de efectos económicos el 18 de junio de 2016, el porcentaje de la prestación sería del 100%, la pensión inicial y la resultante para 2016 sería de 770,35 euros.

(Documento de cálculo expedido por el ISM con fecha 7 de marzo de 2017 y obrante en el expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada)'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'ESTIMO la demanda interpuesta por DON Teodulfo contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA (ISM), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y ACTUACIONES NAVALES LAS PALMAS, S.L., y debo declarar y DECLARO que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA PARA TODO TRABAJO, derivada de enfermedad común, y CONDENO al ISM y a la TGSS estar y pasar por dicha declaración, así como a abonar al actor la prestación económica pertinente, correspondiente a una base reguladora 770,35 euros/mes, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos económicos a partir del 18 de junio de 2016. ABSUELVO a ACTUACIONES NAVALES LAS PALMAS, S.L. de las pretensiones formuladas en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia que, estimando la demanda, declaró al actor afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, condenando al Instituto Social de la Marina a abonarle la prestación económica correspondiente sobre una base reguladora de 770,35 € mensuales, con efectos desde 18.6.2016; se alza la Entidad Gestora en suplicación alegando un único motivo de censura jurídica al amparo del art. 193 c) LRJS por infracción del art. 197 LGSS en relación con los arts. 4 del RD 691/1991, de 12 de abril ; 35 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto y 67 de la Orden de 24.9.1970. Sostiene que la base reguladora a tomar en consideración no es la inicialmente propuesta por la Entidad Gestora de 770,35 €, que tiene en cuenta las bases de cotización del actor en el RETA de la Seguridad Social; sino la posteriormente calculada de 490,88 € según escrito de 14.3.2017 que excluyó dichas cotizaciones.

El art. 195 LGSS , Texto Refundido aprobado por RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, dispone lo siguiente: '1. Tendrán derecho a las prestaciones por incapacidad permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el artículo 165.1, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en los apartados 2 y 3 de este artículo, salvo que aquella sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización.

No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el artículo 205.1.a) y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

2. En el caso de incapacidad permanente parcial, el período mínimo de cotización exigible será de mil ochocientos días, que han de estar comprendidos en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la incapacidad permanente.

El Gobierno, mediante real decreto, a propuesta del titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, podrá modificar el período de cotización que para la indicada prestación se exige en este apartado.

3. En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será: a) Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión.

b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los veinte años y la del hecho causante de la pensión, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, una quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

En los casos a que se refiere el párrafo anterior y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido, respectivamente, en el artículo 197, apartados 1, 2 y 4.

4. No obstante lo establecido en el apartado 1, las pensiones de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta.

En tales supuestos, el período mínimo de cotización exigible será, en todo caso, de quince años, distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 3.b).

5. Para causar pensión en el Régimen General y en otro u otros del sistema de la Seguridad Social, en los casos a que se refiere el apartado anterior, será necesario que las cotizaciones acreditadas en cada uno de ellos se superpongan, al menos, durante quince años.' El art. 197 de la misma Ley establece lo siguiente: '1. La base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común se determinará de conformidad con las siguientes normas: a) Se hallará el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses anteriores al mes previo al del hecho causante.El cómputo de dichas bases se realizará conforme a las siguientes reglas, de las que es expresión matemática la fórmula que figura al final de las mismas: 1.ª Las bases correspondientes a los veinticuatro meses anteriores al mes previo al del hecho causante se computarán en su valor nominal.

2.ª Las restantes bases de cotización se actualizarán de acuerdo con la evolución que haya experimentado el Índice de Precios de Consumo desde los meses a que aquellas correspondan hasta el mes inmediato anterior a aquel en que se inicie el período de bases no actualizables a que se refiere la regla anterior.

Siendo Br = Base reguladora.

Bi = Base de cotización del mes i-ésimo anterior al mes previo al del hecho causante.

Ii = Índice General de Precios al Consumo del mes i-ésimo anterior al mes previo al del hecho causante.

Siendo i = 1,2,...,96.

b) Al resultado obtenido en razón a lo establecido en la norma anterior se le aplicará el porcentaje que corresponda en función de los años de cotización, según la escala prevista en el artículo 210.1, considerándose a tal efecto como cotizados los años que le resten al interesado, en la fecha del hecho causante, para cumplir la edad ordinaria de jubilación vigente en cada momento. En el caso de no alcanzarse quince años de cotización, el porcentaje aplicable será del 50 por ciento.

El importe resultante constituirá la base reguladora a la que, para obtener la cuantía de la pensión que corresponda, habrá de aplicarse el porcentaje previsto para el grado de incapacidad reconocido.

2. En los supuestos en que se exija un período mínimo de cotización inferior a ocho años, la base reguladora se obtendrá de forma análoga a la establecida en el apartado anterior, pero computando bases mensuales de cotización en número igual al de meses de que conste el período mínimo exigible, sin tener en cuenta las fracciones de mes, y excluyendo, en todo caso, de la actualización las bases correspondientes a los veinticuatro meses inmediatamente anteriores al mes previo a aquel en que se produzca el hecho causante.

3. Respecto a las pensiones de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez derivadas de accidente no laboral a que se refiere artículo 195.4, para el cómputo de su base reguladora, se aplicarán las reglas previstas en el apartado 1.a) del presente artículo.

4. Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50 por ciento de dicha base mínima.

En los supuestos en que en alguno de los meses a tener en cuenta para la determinación de la base reguladora, la obligación de cotizar exista solo durante una parte del mismo, procederá la integración señalada en el párrafo anterior, por la parte del mes en que no exista obligación de cotizar, siempre que la base de cotización correspondiente al primer período no alcance la cuantía de la base mínima mensual señalada. En tal supuesto, la integración alcanzará hasta esta última cuantía.' Del inalterado relato fáctico se deduce que el actor, mecánico manual, acredita un total de 9.254 días de alta en la Seguridad Social, conforme al desglose siguiente: 1. En el Régimen General 913 días 2. En el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos 2.649 días 3. En el Régimen Especial de Trabajadores del Mar 5.692 días El actor prestó servicios por cuenta y bajo dependencia de la empresa Actuaciones Navales Las Palmas, S.L. desde el 14 de enero de 2015 al 21 de enero de 2016.

El actor estuvo dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de julio de 2006 al 30 de septiembre de 2013.

El hecho causante de la prestación fue el día 17.6.2016.

El 4 de octubre de 2016, el Instituto Social de la Marina dictó resolución por la que denegó la solicitud de Incapacidad Permanente formulada por el actor, por 'No encontrarse al corriente en el pago de las cotizaciones de la Seguridad Social, que se relacionan a continuación exigibles en la fecha del hecho causante de la prestación.' Las cotizaciones impagadas eran las correspondientes al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de los meses de agosto de 2010 a septiembre de 2013, por importe total de 15.035,49 euros.

La sentencia de instancia ha reconocido la prestación a favor del actor porque su solicitud se amparó en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, donde acreditó cotizados 5.692 días, correspondientes a 15 años, 7 meses y 23 días, que le permiten el acceso a la prestación, con independencia de los descubiertos en el RETA de la Seguridad Social. Por ello entiende que la base reguladora de la prestación debe ser la inicialmente aportada por el Instituto Social de la Marina el día 7.3.2017 con en el expediente administrativo para el caso de estimarse la demanda, que ascendía a 770,35 € y no la posteriormente presentada por la Entidad Gestora que incluía periodos correspondientes al RETA y no cotizados.

Mediante providencia de 6.2.2017 el Juzgado solicitó al Instituto Social de la Marina la aportación de los documentos interesados por el actor en el segundo Otrosí digo de su demanda consistente en que se requiriese a la Entidad Gestora el envío de certificación de las cotizaciones realizadas por las distintas empresas para las cuales había trabajado aquel durante su vida laboral. Sin embargo, a través de oficio de 14.3.2017, el Instituto Social de la Marina procedió a remitir al Juzgado certificación expedida por la Directora Provincial de dicha Entidad Gestora en Las Palmas de Gran Canaria acreditativa de las cotizaciones del trabajador durante el periodo tomado para un nuevo cálculo de la base reguladora (julio 2009- abril de 2016), al que acompañaba el propio cálculo, que arrojaba la cifra de 490,88 €. En el oficio se indicaba que éste sustituía al anterior, aportado con el expediente administrativo mediante oficio de 7.3.2017, al haberse integrado a base mínima un periodo de baja del actor en Seguridad Social y un periodo no cotizado en el RETA de la Seguridad Social (folios 99 a 102).

Como se ha visto el Instituto Social de la Marina aprovechó el requerimiento efectuado por el Juzgado para presentar un nuevo cálculo de la base reguladora, diferente a la remitida con el expediente administrativo para el caso de estimarse la demanda, y que ascendía a 770,35 €. No consta el cálculo de ésta, cuyo importe fue recogido en el hecho probado 15º de la sentencia impugnada, sin que se haya solicitado su revisión, que hubiera permitido a la Sala verificar su adecuación. Por consiguiente debe confirmarse la base reguladora establecida en la sentencia, con desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda promovida por D/Dña. Teodulfo , contra Actuaciones Navales Las Palmas, S. L. y FOGASA, condeno a la empresa demandada a que abone al actor la cantidad de seis mil doscientos treinta euros con veintinueve céntimos (6.230,29 euros), en concepto de liquidación salarial adeudada, incrementada en un 10% anual desde el 16 de septiembre de 2016. Del mismo modo, se condena a la empresa al abono de una indemnización de dos mil ochocientos cincuenta y cinco euros con ochenta y seis céntimos (2.855,86 euros), incrementada en los intereses legales a partir del 16 de septiembre de 2016. En cuanto al FOGASA, se le condena a estar y pasar por el fallo de esta sentencia, asumiendo las responsabilidades legales que, de la misma, puedan derivarse para el citado organismo.' (Copia de dicha sentencia aportada por el actor dentro de su ramo de prueba) UNDECIMO.- Con fecha 2 de noviembre de 2016, el actor formuló reclamación previa contra la resolución de la Entidad gestora de 4 de octubre anterior, por la que se le denegó el derecho a la prestación de Incapacidad Permanente, que fue desestimada el 23 de noviembre siguiente.

(Copias de la reclamación previa y de la resolución desestimatoria de la misma obrantes en el expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada) DUODECIMO.- El actor padece la patología que se describe: -Fibrilación auricular.

-Hipertrigliceridemia familiar sin tratamiento.

-Aplasia medular grave (por criterios transfusionales) -Hiperglucemias secundarias a corticoides.

-Descompensación de tensión arterial.

(Informe clínico de hospitalización suscrito el 5 de agosto de 2016 por la Dra. Dª Adelina , Médico Especialista del Area de Hematología y Hemoterapia del Hospital Insular de Las Palmas de Gran Canaria, obrante en el expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada) DECIMO

TERCERO.- Tras recibir tratamiento con ATG+CSA+Corticoides se plantea como tratamiento de segunda línea un trasplante de médula ósea haploidéntico dado que no tiene otro tipo de donante. A fecha 24 de mayo de 2017, el actor estaba recibiendo tratamiento con Ciclosporina y Revolade en un intento de evitar el trasplante.

(Informe clínico suscrito el 24 de mayo de 2017 por el Dr. D. Juan Carlos , Facultativo Especialista del Area de Hematología del Hospital Insular de Las Palmas de Gran Canaria) DECIMO

CUARTO.- La empresa demandada, Actuaciones Navales Las Palmas, S.L., procedió a realizar, en virtud de resolución de la Unidad de Recaudación Ejecutiva de Lanzarote en el expediente de apremio número 35 02 10 00026584, seguido por la Tesorería General de la Seguridad Social contra D.

Teodulfo , por deudas con la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, por la que se acordó el embargo de salarios del citado deudor, retenciones en las nóminas del actor y posterior ingreso en la cuenta de la citada Unidad de Recaudación Ejecutiva por importe total de 1.379,90 euros. Asimismo, la citada sociedad mercantil retuvo de las nóminas del actor correspondientes a los meses de julio de 2015 a enero de 2016, ambos inclusive, la suma total de 5.302,90 euros, cantidad que no fue ingresada en la Tesorería General de la Seguridad Social.

(Certificación expedida el 24 de marzo de 2017 por D. Adolfo , Recaudador Ejecutivo de la Seguridad Social, a requerimiento de este órgano jurisdiccional y obrante en los autos) DECIMO

QUINTO.- Si se estimase la demanda, la base reguladora del actor para la situación de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes asciende a 770,35 euros, la fecha del hecho causante lo sería el 17 de junio de 2016, la fecha de efectos económicos el 18 de junio de 2016, el porcentaje de la prestación sería del 100%, la pensión inicial y la resultante para 2016 sería de 770,35 euros.

(Documento de cálculo expedido por el ISM con fecha 7 de marzo de 2017 y obrante en el expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada)'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'ESTIMO la demanda interpuesta por DON Teodulfo contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA (ISM), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y ACTUACIONES NAVALES LAS PALMAS, S.L., y debo declarar y DECLARO que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA PARA TODO TRABAJO, derivada de enfermedad común, y CONDENO al ISM y a la TGSS estar y pasar por dicha declaración, así como a abonar al actor la prestación económica pertinente, correspondiente a una base reguladora 770,35 euros/mes, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos económicos a partir del 18 de junio de 2016. ABSUELVO a ACTUACIONES NAVALES LAS PALMAS, S.L. de las pretensiones formuladas en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO ÚNICO.- Frente a la sentencia que, estimando la demanda, declaró al actor afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, condenando al Instituto Social de la Marina a abonarle la prestación económica correspondiente sobre una base reguladora de 770,35 € mensuales, con efectos desde 18.6.2016; se alza la Entidad Gestora en suplicación alegando un único motivo de censura jurídica al amparo del art. 193 c) LRJS por infracción del art. 197 LGSS en relación con los arts. 4 del RD 691/1991, de 12 de abril ; 35 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto y 67 de la Orden de 24.9.1970. Sostiene que la base reguladora a tomar en consideración no es la inicialmente propuesta por la Entidad Gestora de 770,35 €, que tiene en cuenta las bases de cotización del actor en el RETA de la Seguridad Social; sino la posteriormente calculada de 490,88 € según escrito de 14.3.2017 que excluyó dichas cotizaciones.

El art. 195 LGSS , Texto Refundido aprobado por RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, dispone lo siguiente: '1. Tendrán derecho a las prestaciones por incapacidad permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el artículo 165.1, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en los apartados 2 y 3 de este artículo, salvo que aquella sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización.

No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el artículo 205.1.a) y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

2. En el caso de incapacidad permanente parcial, el período mínimo de cotización exigible será de mil ochocientos días, que han de estar comprendidos en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la incapacidad permanente.

El Gobierno, mediante real decreto, a propuesta del titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, podrá modificar el período de cotización que para la indicada prestación se exige en este apartado.

3. En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será: a) Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión.

b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los veinte años y la del hecho causante de la pensión, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, una quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

En los casos a que se refiere el párrafo anterior y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido, respectivamente, en el artículo 197, apartados 1, 2 y 4.

4. No obstante lo establecido en el apartado 1, las pensiones de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta.

En tales supuestos, el período mínimo de cotización exigible será, en todo caso, de quince años, distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 3.b).

5. Para causar pensión en el Régimen General y en otro u otros del sistema de la Seguridad Social, en los casos a que se refiere el apartado anterior, será necesario que las cotizaciones acreditadas en cada uno de ellos se superpongan, al menos, durante quince años.' El art. 197 de la misma Ley establece lo siguiente: '1. La base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común se determinará de conformidad con las siguientes normas: a) Se hallará el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses anteriores al mes previo al del hecho causante.El cómputo de dichas bases se realizará conforme a las siguientes reglas, de las que es expresión matemática la fórmula que figura al final de las mismas: 1.ª Las bases correspondientes a los veinticuatro meses anteriores al mes previo al del hecho causante se computarán en su valor nominal.

2.ª Las restantes bases de cotización se actualizarán de acuerdo con la evolución que haya experimentado el Índice de Precios de Consumo desde los meses a que aquellas correspondan hasta el mes inmediato anterior a aquel en que se inicie el período de bases no actualizables a que se refiere la regla anterior.

Siendo Br = Base reguladora.

Bi = Base de cotización del mes i-ésimo anterior al mes previo al del hecho causante.

Ii = Índice General de Precios al Consumo del mes i-ésimo anterior al mes previo al del hecho causante.

Siendo i = 1,2,...,96.

b) Al resultado obtenido en razón a lo establecido en la norma anterior se le aplicará el porcentaje que corresponda en función de los años de cotización, según la escala prevista en el artículo 210.1, considerándose a tal efecto como cotizados los años que le resten al interesado, en la fecha del hecho causante, para cumplir la edad ordinaria de jubilación vigente en cada momento. En el caso de no alcanzarse quince años de cotización, el porcentaje aplicable será del 50 por ciento.

El importe resultante constituirá la base reguladora a la que, para obtener la cuantía de la pensión que corresponda, habrá de aplicarse el porcentaje previsto para el grado de incapacidad reconocido.

2. En los supuestos en que se exija un período mínimo de cotización inferior a ocho años, la base reguladora se obtendrá de forma análoga a la establecida en el apartado anterior, pero computando bases mensuales de cotización en número igual al de meses de que conste el período mínimo exigible, sin tener en cuenta las fracciones de mes, y excluyendo, en todo caso, de la actualización las bases correspondientes a los veinticuatro meses inmediatamente anteriores al mes previo a aquel en que se produzca el hecho causante.

3. Respecto a las pensiones de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez derivadas de accidente no laboral a que se refiere artículo 195.4, para el cómputo de su base reguladora, se aplicarán las reglas previstas en el apartado 1.a) del presente artículo.

4. Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50 por ciento de dicha base mínima.

En los supuestos en que en alguno de los meses a tener en cuenta para la determinación de la base reguladora, la obligación de cotizar exista solo durante una parte del mismo, procederá la integración señalada en el párrafo anterior, por la parte del mes en que no exista obligación de cotizar, siempre que la base de cotización correspondiente al primer período no alcance la cuantía de la base mínima mensual señalada. En tal supuesto, la integración alcanzará hasta esta última cuantía.' Del inalterado relato fáctico se deduce que el actor, mecánico manual, acredita un total de 9.254 días de alta en la Seguridad Social, conforme al desglose siguiente: 1. En el Régimen General 913 días 2. En el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos 2.649 días 3. En el Régimen Especial de Trabajadores del Mar 5.692 días El actor prestó servicios por cuenta y bajo dependencia de la empresa Actuaciones Navales Las Palmas, S.L. desde el 14 de enero de 2015 al 21 de enero de 2016.

El actor estuvo dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de julio de 2006 al 30 de septiembre de 2013.

El hecho causante de la prestación fue el día 17.6.2016.

El 4 de octubre de 2016, el Instituto Social de la Marina dictó resolución por la que denegó la solicitud de Incapacidad Permanente formulada por el actor, por 'No encontrarse al corriente en el pago de las cotizaciones de la Seguridad Social, que se relacionan a continuación exigibles en la fecha del hecho causante de la prestación.' Las cotizaciones impagadas eran las correspondientes al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de los meses de agosto de 2010 a septiembre de 2013, por importe total de 15.035,49 euros.

La sentencia de instancia ha reconocido la prestación a favor del actor porque su solicitud se amparó en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, donde acreditó cotizados 5.692 días, correspondientes a 15 años, 7 meses y 23 días, que le permiten el acceso a la prestación, con independencia de los descubiertos en el RETA de la Seguridad Social. Por ello entiende que la base reguladora de la prestación debe ser la inicialmente aportada por el Instituto Social de la Marina el día 7.3.2017 con en el expediente administrativo para el caso de estimarse la demanda, que ascendía a 770,35 € y no la posteriormente presentada por la Entidad Gestora que incluía periodos correspondientes al RETA y no cotizados.

Mediante providencia de 6.2.2017 el Juzgado solicitó al Instituto Social de la Marina la aportación de los documentos interesados por el actor en el segundo Otrosí digo de su demanda consistente en que se requiriese a la Entidad Gestora el envío de certificación de las cotizaciones realizadas por las distintas empresas para las cuales había trabajado aquel durante su vida laboral. Sin embargo, a través de oficio de 14.3.2017, el Instituto Social de la Marina procedió a remitir al Juzgado certificación expedida por la Directora Provincial de dicha Entidad Gestora en Las Palmas de Gran Canaria acreditativa de las cotizaciones del trabajador durante el periodo tomado para un nuevo cálculo de la base reguladora (julio 2009- abril de 2016), al que acompañaba el propio cálculo, que arrojaba la cifra de 490,88 €. En el oficio se indicaba que éste sustituía al anterior, aportado con el expediente administrativo mediante oficio de 7.3.2017, al haberse integrado a base mínima un periodo de baja del actor en Seguridad Social y un periodo no cotizado en el RETA de la Seguridad Social (folios 99 a 102).

Como se ha visto el Instituto Social de la Marina aprovechó el requerimiento efectuado por el Juzgado para presentar un nuevo cálculo de la base reguladora, diferente a la remitida con el expediente administrativo para el caso de estimarse la demanda, y que ascendía a 770,35 €. No consta el cálculo de ésta, cuyo importe fue recogido en el hecho probado 15º de la sentencia impugnada, sin que se haya solicitado su revisión, que hubiera permitido a la Sala verificar su adecuación. Por consiguiente debe confirmarse la base reguladora establecida en la sentencia, con desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA contra la Sentencia dictada el día 28 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos confirmar como confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0576/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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