Sentencia SOCIAL Nº 1046/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1901/2019 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1046/20
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUAL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA.
SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 30 de abril de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1901/19, interpuesto por DON Carlos Jesús contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada de fecha 3 de abril de 2019 en Autos número 825/17 sobre
SEGURIDAD SOCIAL , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 7 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Carlos Jesús contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y la empresa DOENMANAGEMENT, SL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 825/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 3 de abril de 2019 que contenía el siguiente fallo: 'Que debo desestimar la demanda promovida por D. Carlos Jesús contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS, Mutua Asepeyo y empresa Doenmanagement SL, debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos formulados en su contra en la demanda'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- El actor es D. Carlos Jesús , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , nacido el NUM001 /1974, adscrito al Régimen General, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , de profesión albañil 2º. I. En fecha 29/9/2014 el actor sufre accidente de trabajo y en la misma fecha es dado de baja con diagnóstico fractura luxación tobillo derecho II. En fecha 29/9/2015 el Evi propone la prórroga expresa III. En fecha 19/11/2015 el Evi propone iniciar expediente de incapacidad permanente con limitaciones que sigue: tac del 12/5/2015 fracturas consolidadas, exploración ba activo tobillo derecho: flexión 11º, extensión 5º, inversión 18º, eversión 9º, perímetro bimaleolar derecho 25, 5 cm, (izquierdo 22, 5 cm), perímetro gemelos a 10 cm de flexión Rodilla d: 34, I 35, 5 cm'.

3º. I. En expediente de incapacidad permanente tramitado a instancia de INss, en fecha 19/11/2015 se emite informe médico de evaluación de incapacidad laboral. Consta diagnóstico fractura luxacion de tobillo derecho, exploración 'ba activo tobillo derecho: flexión 11º, extensión 5º, inversión 18º, eversión 9º, perimetro bimaleolar derecho 25, 5 cm, (izquierdo 22, 5 cm), perímetro gemelos a 10 cm de flexión Rodilla d: 34, I 35, 5 cm'. En apartado de evaluación clínico laboral consta LPNI (Mutua propone baremo nº 102) En fecha 20/11/2015 el Evi emite dictamen propuesta en el que propone la declaración del actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 102, artic. Tibioperonea astragalina, disminución movilidad global menos 50%, con cuantia de 990 euros El Inss dicta resolución por la que resuelve aprobar con fecha 25/11/2015 la prestación de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 102, artic. Tibioperonea astragalina, disminución movilidad global menos 50%, con cuantía de 990 euros (folio 30) II. En fecha 21/3/2017 se dicta sentencia por el Juzgado de lo social nº 5 de esta ciudad en el curso de los autos 216/2016. En dicha sentencia consta que el actor pretendia la determinación de su estado como incapacitado permanente total o parcial. Consta en hecho probado cuarto que la base reguladora al objeto de cálculo de las oportunas prestaciones que no se ha controvertido asciende a 1646, 46 euros mensuales para la incapacidad permanente total y 1623, 90 euros para la incapacidad permanente parcial. Al hecho probado quinto consta que el actor comporta los siguientes padecimientos: fractura luxación de tobillo derecho, secuelas traumáticas en la articulación tibio astragalina con cambios degenerativos sin hallazgos inflamatorios ni infección, asio como articulación calcaneo cuboidea. Tendinitis del tendon de aquiles, rmn de tobillo derecho de 1/7/2016.

exploracion ba activo tobillo derecho: flexión 11º, extensión 5º, inversión 18º, eversión 9º, perimetro bimaleolar derecho 25, 5 cm, (izquierdo 22, 5 cm), perimetro gemelos a 10 cm de flexión Rodilla d: 34, I 35, 5 cm'.

Dicha sentencia concluye que sus dolencias no son determinantes de grado alguno de IP ni total ni parcial y desestima la demanda III. En fecha 25/1/2018 se dicta sentencia por la Sala de lo Socia de TSJ de Andalucia, con sede en Granada, que desestima el recurso de suplicacion del actor. Dicha sentencia admite la modificación de relato de hechos probados quinto para que se adicione ' el actor solicita revisión con traumatologia el 01/12/2015 siendo citado para el 24/2/2016, folio 113. el 01/07/2016 se le practica rmn de pie derecho, folio 115. En revisión de traumatologia unidad de pie en nov 2016 camina con apoyo del borde externo, varo severo de retropie, movilidad de tobillo no mas de 20-30º, debilidad la potencia de peroneos, dificultad para caminar de puntillas, aparente dismetria, pido rx en carga rmn para valorar estado tendinoso ycartilago folio 116. en revisión de 06/02/2017 no se aprecia dismetria significativa, en rm codropatia degenerativa moderada por lo que podria beneficiarse de osteotomia correctora para detener la evolucion degenerativa. La rm muestra cambios morfologicos oseos en relacion con antecedente de fractura. Signos de condropatia tibioperoneoastragalina grado II con edema subcondran, mas evidente a nivel anterolateral, juicio clinico secuelas fractura de pilón tibial con desviación en varo tobillo derecho, aconsejamos tto quirúrgico, osteotomia valguizante de metafisis tibial que se pensara, evitar marcha y bipedestación prolongada, asi como trabajos de esfuerzos. Ortesis correctora varo, zapatos de amortiguación' folio 116.

4º.- Por el actor se ha solicitado ante el INSS la agravación del grado de incapacidaD.

El Inss dicta resolución en fecha 22/6/2017 por la que deniega su petición al no haberse producido una agravación suficiente de las lesiones que pueda dar lugar a una incapacidad permanente. Folio 5 y 159de autos Y ello previo dictamen propuesta de Evi de fecha 22/6/2017 en el que consta diagnostico de secuelas de fractura luxación de tobillo derecho sufrida el 29/9/2014, Folio 6 y 136 Y previo el informe médico de 14/6/2017 que obra al folio 131 y siguientes de los presentes autos. Consta diagnóstico de revisión secuelas de fractura luxación tobillo derecho sufrida el 29/9/2014.

5º.- Se ha cumplido trámite de reclamación administrativa previa.

6º.- La base reguladora al objeto de cálculo de las oportunas prestaciones asciende a 1519, 24 euros mensuales para la incapacidad permanente total y 1623, 90 euros para la incapacidad permanente parcial 7º.- El demandante presenta secuelas de fractura luxación tobillo derecho sufrida el 29/9/2014.

A fecha de 6/02/2017 en unidad de pie el juicio clínico es secuelas de fractura de pilón tibial con desviación en varo tobillo derecho y aconseja tto quirúrgico.

En fecha 16/3/2019 es intervenido quirúrgicamente por deformidad postraumática tobillo derecho en varo + extensión, se le realiza aporte injerto y osteotomia correctora . es dado de alta el 16/3/2019 con tto y plan pie elevado moviendo rodilla, tobillo pie, sin cargar peso, permanecer en reposo con pie elevado, si se levanta, caminar en descarga con bastones sin apoyar, y con revisión en consulta de traumatologia el 20/3/2019 y en sala de curas'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide, en revisión del reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes que en su día obtuvo, que se le declare afecto de una incapacidad permanente total y, subsidiariamente, parcial para su profesión habitual de albañil, frente a la resolución del INSS de fecha 22 de junio de 2017, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidaD.

Se recurre en suplicación por la parte actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La parte demandada ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se modifique el hecho probado séptimo proponiendo quede redactado de la siguiente forma, con el adicionado reseñado en negrita: ' 7º.- El demandante presenta secuelas de fractura luxación tobillo derecho sufrida el 29/9/2014. Y como limitaciones orgánicas y/o funcionales, secuelas de fractura pilón tibial con desviación en varo tobillo dcho.

Dolor y limitación movilidad activa tobillo, mayor al 50%, ligera cojera. Según S COT SAS: no se aprecia dismetría significativa, en RM condropatía degenerativa moderada por lo que podría beneficiarse de una osteotomía correctora para detener la evolución degenerativa (RMN... signos de condropatía tibioperoneoastragalina grado...).

A fecha de 06/02/2017 en unidad de pie el juicio clínico es secuelas de fractura de pilón tibial con desviación en varo tobillo derecho y aconseja tto. quirúrgico.

En fecha 16/3/2019 es intervenido quirúrgicamente por deformidad postraumática tobillo derecho en varo + extensión, se le realiza aporte injerto y osteotomía correctora. Es dado de alta el 16/3/2019 con tto. y plan pie elevado moviendo rodilla, tobillo pie, sin cargar peso, permanecer en reposo con pie elevado, si se levanta, caminar en descarga con bastones sin apoyar, y con revisión en consulta de traumatología el 20/3/2019 y en sala de curas', lo funda en el folio 134 de los autos, Informe médico de revisión de 14 de junio de 2017, apartado 3.5, 'Limitaciones orgánicas y/o funcionales'.

Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio. Así se desprende de la doctrina jurisprudencial del TS, contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre (RJ 20166023). En este caso, se acuerda estimar el presente motivo, al deducirse directamente del documento invocado, sin perjuicio de su ulterior valoración, pero el contenido que se pretende añadir, se debe ubicar correctamente, no a continuación del primer párrafo, sino del segundo del hecho probado séptimo. Quedará el mismo redactado del siguiente modo: ' 7º.- El demandante presenta secuelas de fractura luxación tobillo derecho sufrida el 29/9/2014.

A fecha de 06/02/2017 en unidad de pie el juicio clínico es secuelas de fractura de pilón tibial con desviación en varo tobillo derecho y aconseja tto. Quirúrgico. Y como limitaciones orgánicas y/o funcionales, secuelas de fractura pilón tibial con desviación en varo tobillo dcho. Dolor y limitación movilidad activa tobillo, mayor al 50%, ligera cojera. Según S COT SAS: no se aprecia dismetría significativa, en RM condropatía degenerativa moderada por lo que podría beneficiarse de una osteotomía correctora para detener la evolución degenerativa (RMN...

signos de condropatía tibioperoneoastragalina grado...).

En fecha 16/3/2019 es intervenido quirúrgicamente por deformidad postraumática tobillo derecho en varo + extensión, se le realiza aporte injerto y osteotomía correctora. Es dado de alta el 16/3/2019 con tto. y plan pie elevado moviendo rodilla, tobillo pie, sin cargar peso, permanecer en reposo con pie elevado, si se levanta, caminar en descarga con bastones sin apoyar, y con revisión en consulta de traumatología el 20/3/2019 y en sala de curas',

TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por falta de aplicación del art. 194.1.b) de la LGSS y, subsidiariamente, infracción por falta de aplicación del artículo 194.1.a) del mismo texto legal. Se alega en segundo término que la sentencia combatida incurre igualmente en infracción por falta de aplicación del art. 196.2 de la LGSS, en relación con el art. 15 de la OM de 15-4-69 y, subsidiariamente, infracción por falta de aplicación del artículo 196.1 del mismo texto legal, en relación con el artículo 9 del Decreto 1646/1972 de 23 de Junio.

Pues bien, el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo art. 194 LGSS, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

En cuanto a la incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio ( STS 23-7-1986 [RJ 1986, 4289] y STS 3-7-1987 [RJ 1987, 5076]). b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

La incapacidad permanente parcial es apreciable cuando las limitaciones anatómicas o funcionales que el trabajador padece le ocasionen una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Ahora bien, el Tribunal Supremo ha precisado que la disminución del rendimiento ha de efectuarse no atendiendo exclusivamente al objetivo rendimiento cuantitativo o cualitativo, sino también a la mayor penosidad o peligrosidad que la situación patológica del actor puede suponer respecto de la realización de ese trabajo ( STS de 29 de enero de 2010), siendo característica de la I P parcial que los padecimientos existentes menoscaben el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Pues bien, una vez expuesta la jurisprudencia sobre los grados de incapacidad permanente solicitados en demanda, esta Sala concluye que la censura jurídica formulada en el recurso no es susceptible de favorable acogida, dado que, tal y como concluye la juzgadora a quo, las secuelas han de ser irreversibles o de naturaleza definitiva, de suerte que la posibilidad razonable y objetiva de mejoría o recuperación, a través del adecuado tratamiento médico, quirúrgico, rehabilitador o analítico, configura motivo suficiente para que no pueda ser reconocida ninguna invalidez permanente en su modalidad contributiva, con arreglo al contenido de los citados art. 193 y 194 Ley General de la Seguridad Social. Y esto es lo que sucede en el supuesto enjuiciado a la vista de lo consignado en el relato fáctico de la sentencia de instancia, según el cual, a fecha de 06/02/2017 el actor presenta secuelas de fractura de pilón tibial con desviación en varo tobillo derecho, aconsejándosele tratamiento quirúrgico, del que está pendiente cuando es examinado en fecha 22/6/2017 por el EVI, siendo en fecha 16/3/2019, intervenido quirúrgicamente, se le realiza aporte injerto y osteotomía correctora. Es dado de alta el 16/3/2019 y cuando se dicta la sentencia de instancia, tal y como la juzgadora señala, el demandante estaba en pleno proceso de recuperación de dicha intervención, por lo que no se puede decir que su situación en ese momento fuera acreedora de una incapacidad permanente, desconociéndose, por otro lado, a día de hoy, cuál es la situación secuelar que el demandante presenta.

Todo lo cual conduce a la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia, en el sentido de ratificar las Resoluciones de la Entidad Gestora demandada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Carlos Jesús , contra Sentencia dictada el día 3 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada, en los Autos número 825/17 seguidos a su instancia, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y la empresa DOENMANAGEMENT, SL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1901.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1901.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.