Sentencia Social Nº 1047/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 145/2009 de 03 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01047/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0100165, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000145 /2009

Materia: OTROS DCHOS. SEG. SOCIAL

Recurrente/s: Micaela

Recurrido/s: I.N.S.S., T.G.S.S., SESPA, IBERMUTUAMUR, ITMA S.L., UNION MUSEBA IBESVICO, JOFRASA, MUTUA INTERCOMARCAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES de DEMANDA 0000620 /2007

SENTENCIA Nº: 1047/09

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a tres de Abril de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000145/2009, formalizado por el Letrado CARLOS ESTEVEZ RODRIGUEZ, en nombre y representación de Micaela , contra la sentencia de fecha dieciocho de setiembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000620/2007, seguidos a instancia de Micaela frente al I.N.S.S. y la T.G.S.S., representadas por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SESPA, representada por el LETRADO DE LA COMUNIDAD, IBERMUTUAMUR, representada por el Letrado JOSE MANUEL MARTINEZ MORENO, ITMA S.L., no comparecida, UNION MUSEBA IBESVICO, representada por la Letrada TERESA CANGA CANGA, JOFRASA, no comparecida, y MUTUA INTERCOMARCAL, parte demandada representada por la Letrada PILAR SOBRINO LACRUZ, en reclamación de CAMBIO DE CONTINGENCIA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha dieciocho de setiembre de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

Primero.- La demandante nacida el 08.07.1967, es limpiadora en el sector de limpieza de edificios y locales, por orden y cuenta de la empresa ITMA S.L., desde el 01.05.1999. Dicha empresa ha tenido aseguradas las contingencias profesionales con IBERMUTUAMUR, hasta el 31.12.2004, fecha en la que pasó a serlo con MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO INTERCOMARCAL.

Con anterioridad trabajó para la empresa JOFRA S.A. con idéntica categoría profesional. Dicha empresa ha tenido aseguradas las contingencias profesionales con la UNION MUSEBA IBESVICO.

Segundo.- La actora inició proceso de incapacidad temporal el 15.10.1996 derivado de accidente de trabajo, por lumbociatalgia, a cargo de Unión Museba Ibesvico. Fue alta el 10.11.1996

El 3.02.2004 inició baja por IT, derivada de accidente de trabajo, del que es alta el 6.02.2004, a cargo de la Mutua IBERMUTUAMUR. El diagnóstico lo fue por lumbalgia de esfuerzo.

Con el diagnóstico de lumbago inició baja por IT, accidente laboral, el 21.11.2005, del que es alta el 30.11.2005, a cargo de la Mutua Intercomarcal.

Tercero.- En Electromiografía de noviembre de 1996 realizada a la actora se le observaron signos de radiculopatía S1 dcha.

En TAC de noviembre de 1997 una hernia discal L5-S1 paramedial dcha. Comprimiendo raíz homolateral con pinzamiento L5-S1.

En RX de 2004, discopatía degenerativa L5-S1.

Cuarto.- La actora comunicó a la Mutua Intercomarcal el 26.05.2006 que tenía molestias en su pierna izquierda.

Inició baja por enfermedad común el 5.06.2006 con el diagnóstico de lumbalgia, dolor e impotencia funcional. Fue alta el 20.09.2006

Quinto.- Interesado procedimiento administrativo de cambio de contingencia, se dictó resolución por el I.N. S.S. el 25.06.2007 declarando común el proceso de I.T. nacido el 5.6.06

Interpuesta reclamación previa el 21.09.2007, se dictó Resolución el 18.10.2007, notificada el 25.10.2007, desestimándola.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO.- La parte actora formula recurso contra la sentencia de instancia que desestima su demanda sobre cambio de contingencia de un proceso de incapacidad temporal.

El recurso contiene un único motivo en el que al amparo del art. 191 c) LP se denuncia la infracción del art. 15-1 y 3 LGSS alegando en síntesis que constan en el hecho segundo de los antecedentes y las causas de las bajas por accidente de la actora que siempre son por lumbalgia y cita el informe médico del f. 139 donde consta que la trabajadora tiene una hernia discal desde 1996 por una caída, que sufrió una agravación en 2004 y que la lumbalgia reapareció en junio de 2006 tras un esfuerzo laboral, por lo que a su, juicio, siendo indubitado el antecedente de accidente y las concatenaciones y bajas posteriores por esta contingencia que fueron recidiva del mismo existe una relación de causa efecto entre el trabajo, el primer accidente y el último proceso de baja al ser una mera recidiva de aquel y coincidir la patología sin que este hecho sea desvirtuado por haber transcurrido un tiempo considerable entre el primitivo accidente y las bajas posteriores ni sea lícito trasladar al trabajador la carga de la prueba en la relación causal al ir en contra del espíritu del art. 115-3 LGSS y tras citar en su apoyo las STS de 20-12-05 y 4-11-88 , insiste en que la baja indiciada por la actora el 6 de junio de 2006 es derivada de accidente de trabajo.

Al respecto hay que decir que el art. 115-3 de la Ley General de la Seguridad Social dispone: «se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo». Esta norma ha sido ampliamente tratada e interpretada por la Jurisprudencia en orden tanto al alcance de la presunción de laboralidad en ella contemplada, como al mismo concepto de accidente, y su relación con las enfermedades que se manifiesten en el tiempo y lugar del trabajo, a través de múltiples Sentencias del Tribunal Supremo como las de 27-02-97y 7-10-2003 , en las que se establecen como criterios básicos:

a) La aplicación de la presunción «iuris tantum» exime al trabajador de la carga de la prueba sobre la existencia de relación de causalidad entre su enfermedad y el trabajo realizado, correspondiendo al empleador o a las entidades responsables, la aportación de prueba en contrario que evidencie de forma clara e inequívoca la ruptura de esa relación de causalidad entre el trabajo y la enfermedad.

b) Para que pueda prosperar la destrucción de la presunción de laboralidad se precisará que, o bien se trate de enfermedades no susceptibles de una relación causal con el trabajo o que esa relación quede fehacientemente excluida mediante las pruebas que se practiquen al efecto.

Ahora bien, la presente cuestión no debe resolverse sin antes tener presente los criterios generales que rigen la doctrina de la carga de la prueba en nuestro Derecho.

Esta doctrina no trata tanto y directamente de determinar a priori qué hechos deben ser probados por cada parte, cuanto de establecer las consecuencias de la falta de prueba de los hechos. La jurisprudencia lo ha entendido al estimar que la doctrina del onus probandi tiene el alcance principal de señalar las consecuencias de la falta de prueba.

Aunque las reglas generales de la carga de la prueba se hallan contenidas en los apartados 2 y 3 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, su apartado 6 completa esta doctrina, permitiendo al juez adaptar la aplicación de tales reglas a las circunstancias del caso, e introduciendo de esta forma el criterio de la disponibilidad y facilidad probatoria. Mediante él se pone de manifiesto que es necesario distribuir la carga de la prueba atendiendo, no tanto a una serie de principios teóricos o a la posición que se ocupa en el proceso, cuanto a criterios prácticos y en concreto a la proximidad real de las partes a las fuentes de prueba.

Aplicando estos principios procesales al caso, resulta que la aplicación del artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social exige como condición previa que exista una lesión y que la misma ha sido causada y producida en el lugar de trabajo; circunstancias que no han sido acreditadas y probadas como procesalmente le correspondían, pues en la versión judicial de los hechos consta que la actora inicio una baja por enfermedad común el 5 de junio de 2006 y que el dia 26 del mes anterior había comunicado a la Mutua Intercomarcal que tenia molestias en la pierna izquierda mientras que con valor de hecho probado se dice en el segundo fundamento de derecho que no hay constancia de ninguna lesión en lugar y tiempo de trabajo, ni sobreesfuerzos ni caídas ni nada similar y siendo ello así, la situación de incapacidad temporal iniciada por la actora en aquella fecha ha de calificarse de enfermedad común.

En este sentido es de aplicación al caso que nos ocupa la STS de 22-1-07 citada en los escritos de impugnación de las Mutuas codemandadas en la que se declara que: "....Una detenida lectura del precepto comentado obliga, en nuestra opinión, a concluir que la presunción que el mismo establece, sólo puede extender sus efectos al episodio concreto o a la crisis específica de la enfermedad en que se cumplieron los requisitos o elementos que esta norma impone. Téngase en cuenta que cada nueva crisis o nueva manifestación de la dolencia en que concurren las circunstancias previstas en el párrafo segundo del art. 9 de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967 (es decir, que se manifiesta después de un período de actividad laboral de más de seis meses) constituye una nueva y diferente situación de IT, que es objeto de protección de la Seguridad Social de forma propia e independiente de otras situaciones anteriores, lo que conduce forzosamente a entender que para que esa específica situación de IT pueda ser considerada como derivada de accidente de trabajo, es necesario que en ella (y sólo en ella) se hayan cumplido tales requisitos. Es obvio que este art. 115-3 de la LGSS pone en conexión la presunción que en él se instituye con cada situación protegida concreta que se produzca en la realidad; y es incuestionable que cada episodio o período de IT que se presenta después de haber trabajado el interesado durante «un tiempo superior a seis meses» constituye una situación distinta e independiente de otros episodios semejantes, como se deduce del citado art. 9 de la Orden de 13 de octubre de 1967 . A lo que se añade que en el referido art. 115-3 , no aparece dato ni elemento de clase alguna que permita extender la calificación de siniestro laboral aplicada al primer episodio de IT, o a uno de los primeros, a otros episodios de IT posteriores. Por ello, debe mantenerse, como regla general derivada del mandato establecido por el art. 115-3 de la LGSS , que la presunción que el mismo estatuye, sólo se aplica a cada concreto período de IT en que se cumplen las exigencias ordenadas por él, esto es el período concreto de IT en que la dolencia haya aparecido o se haya manifestado «durante el tiempo y en el lugar del trabajo».Pero esta conclusión constituye una regla general que puede tener distintas excepciones, lo que determina la necesidad de examinar en cada caso con detalle las circunstancias que en él concurren para averiguar si procede aplicar esa regla general o si aparecen datos o elementos evidenciadores de que nos encontramos ante una de las excepciones que impiden la aplicación de la misma. Siendo claro que si no se detectan estos especiales datos o elementos, necesariamente se ha de mantener la solución que se desprende de esta regla general.

Más aún, cuando la calificación como derivado de accidente de trabajo que se reconoció al primer período de IT (o a uno de los primeros), se debió únicamente a la aplicación de la presunción del art. 115-3 de la LGSS , difícilmente puede mantenerse esa misma calificación en posteriores períodos de IT en cuyo inicio la dolencia no se presentó ni manifestó durante el tiempo ni en el lugar del trabajo; habida cuenta que la razón que justificaba esa calificación en aquel o aquellos primeros supuestos, no concurre en estos posteriores. En el caso enjuiciado en el presente litigio concurren los siguientes datos y circunstancias: a).- Entre la conclusión del período de IT inmediato anterior al que es objeto de debate, y el comienzo de este último se produjo un tiempo de actividad laboral del actor superior a seis meses; pues aquel período terminó el 5 de abril del 2002, y éste se inició el 4 de noviembre del mismo año; b).- No consta ni aparece ningún dato ni elemento que impida la aplicación de la regla general comentada, y además tampoco la sentencia aquí impugnada contiene ninguna declaración fáctica que permita sostener que la calificación como derivados de accidente de trabajo que se aplicó a los dos primeros episodios de IT se debió, de algún modo, a una razón diferente de la mera aplicación de la presunción del art. 115-3 de la LGSS . Lo cual, de conformidad con lo expuesto en los párrafos anteriores, pone en evidencia que esta presunción no puede entrar en acción en el supuesto sobre el que ahora se debate".

En razón a lo expuesto se impone confirmar la sentencia de instancia previo rechazo del recurso de la parte actora

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Micaela contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés, dictada en los autos seguidos a su instancia contra I.N.S.S., T.G.S.S., SESPA, IBERMUTUAMUR, ITMA S.L., UNION MUSEBA IBESVICO, JOFRASA y MUTUA INTERCOMARCAL, sobre CAMBIO DE CONTINGENCIA y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.