Sentencia SOCIAL Nº 1047/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1055/2021 de 30 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01047/2022

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:02003 44 4 2020 0000088

Equipo/usuario: FMH

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001055 /2021

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000034 /2020

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ñaACCIONA FACILITY SERVICES S.A.

ABOGADO/A:JORGE REVOIRO MINGO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Bruno, Candido , FOGASA

ABOGADO/A:ENCARNA TARANCON PEREZ, ENCARNA TARANCON PEREZ , LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

Magistrado/a Ponente:D./Dª. JOSE MANUEL YUSTE MORENO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO

Dª. MONTSERRAT CONTENTO ASENSIO

En Albacete, a treinta de mayo de dos mil veintidós.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1047/22 -

En el RECURSO DE SUPLICACION número 1055/21,sobre Reclamación cantidad,formalizado por la representación de ACCIONA FACILITY SERVICES S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Albacete, en los autos número 34/20, siendo recurrido/s Candido, Bruno Y FOGASA; y en el que ha actuado como Magistrado/a-Ponente D./Dª. José Manuel Yuste Moreno, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 12/3/21 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Albacete, en los autos número 34/20, cuya parte dispositiva establece:

«ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por D. Bruno y por D. Candido, asistidos y representados por el Letrado Sr. Jiménez Cifuentes en sustitución de la Letrada Sra. Tarancón Pérez, frente a ACCIONA FACILITY SERVICES S.A., asistida por el Letrado Sr. Revoiro Mingo.; en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENOa la entidad demandada a abonar a los actores las siguientes cantidades en concepto del plus previsto en el artículo 29 del Convenio colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de Albacete devengadas desde el mes de julio de 2018 al mes de enero de 2021:

- A D. Bruno 6.468,35 euros

- A D. Candido 6.496,13 euros.

Dichas cantidades devengarán un interés del 10% por mora.

El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO. -D. Bruno, con DNI NUM000 y, D. Candido, con DNI NUM001, han venido prestando servicios como trabajadores por cuenta ajena para la empresa demandada, en el Hospital General de Villarrobledo, mediante contrato indefinido a tiempo completo, y percibiendo mensualmente mediante trasferencia bancaria el salario previsto en el Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de Albacete.

D. Bruno tiene la categoría de 'Especialista', con antigüedad de 7 de agosto de 2017.

D. Candido tiene la categoría de 'Especialista, con antigüedad de 18 de mayo de 2017.

SEGUNDO. -ACCIONA FACILITY SERVICES S.A. tiene adjudicado el servicio de limpieza de las instalaciones del Hospital de Villarrobledo (Albacete) desde el 1 de febrero de 2017.

TERCERO. -El artículo 29 del Convenio Colectivo de aplicación regula el plus de puesto de trabajo tóxico, penoso, peligroso, e indica lo siguiente:

'Será objetivo permanente de las empresas en colaboración con los delegados de prevención de cada centro de trabajo la mejora de los procedimientos para hacer desaparecer las condiciones de penosidad, peligrosidad o toxicidad de los puestos de trabajo que las tuvieren.

Con efectos de 1 de abril de 2017 cuando corresponda el plus de toxicidad, peligrosidad o penosidad, se percibirá el 20% del salario base según la categoría del trabajador o se reducirá la jornada en cuatro horas semanales a voluntad del trabajador. Será la autoridad judicial, al enjuiciar los casos concretos quien determine si el puesto de trabajo es tóxico, penoso o peligroso.

Los trabajadores que vinieran percibiendo el plus de toxicidad, penosidad, peligrosidad con anterioridad al 1 de abril de 2017 cualquiera que hubiere sido la forma de su reconocimiento, tendrán derecho a continuar percibiéndolo en las mismas condiciones que tuvieren reconocidas con anterioridad a dicha fecha, siempre que tales condiciones fuesen más beneficiosas o superiores a las reguladas en el presente Convenio para el plus de toxicidad, penosidad o peligrosidad. Para el caso que las condiciones fueran menos beneficiosas o inferiores a las reguladas en el presente artículo, estos trabajadores tendrán derecho al percibo del plus de trabajos tóxicos, penosos, peligrosos en las mismas condiciones reguladas en el presente artículo cualquiera que hubiera sido la forma de su reconocimiento'.

CUARTO. -Según la Evaluación de Riesgos Laborales elaborada por la empresa demandada, las funciones del personal de limpieza (página 22) consisten en la limpieza y desinfección de las instalaciones sanitarias, quirófanos, salas de espera, consultas, laboratorios, zonas administrativas y comunes, cristales, paredes, puertas, mobiliario, lavabos, aseos y vestuarios, así como vaciado de papeleras.

A efectos de limpieza, el centro se divide en las siguientes zonas:

· Zona A: zona altamente protegida: es aquella que presenta mayor probabilidad de infección para el paciente por gérmenes que pudieran mantenerse en el ambiente, bien por las técnicas que allí se realizan, bien por las características de los pacientes.

· Zona B: Zona protegida: es aquella que presenta de moderada a baja probabilidad de infección para el paciente por gérmenes que pudieran mantenerse en el ambiente, bien por las técnicas que allí se realizan, bien por las características de los pacientes.

· Zona C: zonas administrativas y de no realización de procedimientos a pacientes.

· Zona D: Zonas de hostelería.

· Zona E: Vestuarios, aseos y cuartos de baño de todo el centro que no estén incluidos en las zonas A y B.

· Zona F: Talleres y locales técnicos.

· Zona G: Exteriores y viales.

Las funciones del personal de limpieza especializada son las siguientes (página 63): limpieza de cristales interiores y exteriores, paredes y techos, mediante alargos y/o plataforma elevadora; fregado mecanizado; abrillantado de suelos; limpieza de viales y fachadas; recogida diaria de los residuos, empujando contenedores con ruedas hasta el punto final de residuos, vaciado del contenido del contenedor bolsa a bolsa para introducirlo en otro contenedor de mayor capacidad para su recogida por la empresa adjudicataria del Ayuntamiento; retirada diaria de contenedores de reciclado de vidrio; recogida diaria de cartonaje; recogida diaria de residuos biológicos y cotostáticos en contenedores y garrafas que se transportan mediante jaulas hasta el punto final de residuos; recogida semanal de todos los puntos de reciclado; mensualmente realizan la recogida de residuos bio-peligrosos, en todos los centros de salud pertenecientes a la GAI del Hospital de Villarrobledo mediante vehículo adaptado.

QUINTO. -En las páginas 23 a 62 del Plan de Evaluación de Riesgos Laborales elaborado por la demandada se recoge el análisis y evaluación de riesgos del personal de limpieza sanitaria, cuyo contenido procede dar por reproducido.

Así, se recogen riesgos como cortes y/o pinchazos al trabajar en proximidad de material cortante, punzante sanitario como consultas médicas, quirófanos, laboratorios (página 30); la posibilidad de salpicadura de sangre o líquidos corporales o vertidos de productos químicos en las tareas de limpieza en zonas con actividad sanitaria (páginas 32 y 33); exposición a radiaciones en las tareas de limpieza en áreas en las que se encuentran ubicados equipos emisores de radiaciones ionizantes (página 43); exposición a contaminantes químicos durante el traslado de productos citotóxicos o citostáticos desde la farmacia a zonas de aplicación del medicamente que pueda dar lugar a un vertido accidental que deba ser recogido por el personal de limpieza con la posibilidad de exposición o contacto con el mismo, o salpicadura (página 47); o exposición a contaminantes biológicos en la Zona A, B y E (páginas 50 a 54).

En las páginas 65 a 109 se realiza un análisis y evaluación de riesgos del personal de limpieza especializada entre los que se incluyen cortes y/o pinchazos al trabajar en proximidad de material cortante o punzante sanitario en consultas médicas, quirófanos o laboratorios (página 73); riesgo de corte o pinchazo al recoger los contenedores para desechar agujas (página 74); exposición a contaminantes químicos durante el traslado de productos citotóxicos o citostáticos desde la farmacia a zonas de aplicación del medicamento que pueda dar lugar a un vertido accidental que deba ser recogido por el personal de limpieza con la posibilidad de exposición o contacto con el mismo, o salpicadura (página 92); exposición a contaminantes químicos durante la manipulación y retirada de residuos peligrosos (página 95); o exposición a contaminantes biológicos en la recogida de residuos (página 96 a 98).

SEXTO.-El trabajo de las limpiadoras se distribuye por turnos y zonas, existiendo un personal habitual de limpieza en zonas que la mercantil demandada considera de alto riesgo y que englobaría bloque quirúrgico, cuidados intensivos, paritorios, urgencias, neonatología y maternidad, hospital de día y radiología, habitaciones de aislamiento, área preparatoria de citotóxicos y nutrición, servicios con procedimientos especiales en consulta (dermatología, urología, ginecología), zona o servicio de esterilización-antisépticos (documento nº 15 del ramo de prueba de la demandada).

Ahora bien, mientras que de lunes a viernes las limpiadoras en esas zonas son las mismas, los fines de semana y festivos todas estas zonas de alto riesgo y el resto de zonas, se cubren por limpiadoras rotativas; también cuando este personal libra, está de vacaciones, licencias o en situación de IT. Cada año, habitualmente en el mes de enero, existe la norma de rotar/cambiar al personal de sus zonas, salvo las limpiadoras de quirófanos y gerencia.

En cuanto a los trabajadores con categoría de especialistas tienen, entre otras funciones, las relativas a la recogida de los cubos donde se preceden a depositar residuos médicos, dándose por reproducido el contenido del documento del ramo de prueba de la parte demandada.

SÉPTIMO. -En el período del 1 de febrero del 2016 al 23 de octubre de 2019 se han producido tres accidentes por el personal de limpieza por pinchazos con agujas y jeringuillas, y un accidente por inhalación de formol derramado en el suelo (documento nº 6 del ramo de prueba de la parte demandante).

OCTAVO. -Procede dar por reproducidos los documentos aportados por las partes, incluidas las nóminas de los actores aportadas como documentos nº 2, 3 y 4 del ramo de prueba de la parte demandante, y la declaración testifical de D. Leandro.

NOVENO. -Con fecha 18 de julio de 2019 se presentó papeleta de conciliación.

El 2 de septiembre de 2019 se celebró acto de conciliación ante el UMAC que concluyó sin avenencia.

El 16 de diciembre de 2019 se presentó la demanda origen de este procedimiento.»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de ACCIONA FACILITY SERVICES S.A., elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social número 1 de Albacete ha dictado sentencia el 12 de marzo de 2021, en el procedimiento 34/2020 , sobre cantidad, en el que son parte D. Bruno y D. Candido, como demandantes, y Acciona Facility Services, S.A., como demandada, en la cual se a la entidad demandada a abonar a los actores en concepto del plus previsto en el artículo 29 del Convenio colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de Albacete devengadas desde el mes de julio de 2018 al mes de enero de 2021, la cantidad de 6.468,35 euros a D. Bruno, y la cantidad de 6.496,13 euros a D. Candido, con el interés del 10% por mora; estableciendo también que el Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.

Contra ella se formula recurso de suplicación por la parte demandada solicitando que se revoque la sentencia y se absuelva a la empresa de las pretensiones sostenidas de contrario, con todos los pronunciamientos favorables.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la nulidad de la sentencia por las siguientes razones:

a. Vulneración del artículo art. 97.2 de la LRJS porque 'No se encuentra en la meritada sentencia la referencia correcta a los documentos o pruebas testificales sobre los que obtiene el juzgador algunos de los hechos que considera probados. Entendemos que esto es un vicio grave de la sentencia que debe corregirse en aras de garantizar el cumplimiento de las normas procesales'.

b. 'Infracción procesal al incluir la referencia a Legislación dentro de los hechos probados, en este caso al Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de Albacete, lo que supone una infracción procesal, dado que la referencia normativa no puede formar parte de los hechos probados'.

c. No se da contestación fundamentada a dos cuestiones que se dicen esenciales sometidas a debate por las partes: una, que los demandantes perciban un salario por encima de las tablas salariales que fija el Convenio; y, otra, que los trabajadores nunca han percibido el plus solicitado y sus funciones no han variado.

d. Infracción de lo dispuesto en el artículo 416 de la LEC porque la demanda contiene un defecto como es el de solicitar unas cantidades a tanto alzado sin desglose y por tanto obviando el derecho de esta parte a conocer los cálculos mediante los cuales se obtenía el importe solicitado por los actores.

e. Infracción de 'la normativa procesal de la materia de conflicto planteada valorando retroactivamente cantidades y sin ajustarse en todo caso a la declaración del derecho a futuro, obviando incluso lo dispuesto en el art. 153 y ss. de la LRJS '.

2. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes propuestas:

a. Supresión del hecho probado sexto.

b. Modificación del hecho probado quintoque quedaría redactado con el siguiente contenido:

'QUINTO.- En las páginas 23 a 62 del Plan de Evaluación de Riesgos Laborales elaborado por la demandada se recoge el análisis y evaluación de riesgos del personal de limpieza sanitaria, cuyo contenido procede dar por reproducido.

Así, se recogen riesgos como cortes y/o pinchazos al trabajar en proximidad de material cortante, punzante sanitario como consultas médicas, quirófanos, laboratorios (página 30); la posibilidad de salpicadura de sangre o líquidos corporales o vertidos de productos químicos en las tareas de limpieza en zonas con actividad sanitaria (páginas 32 y 33); exposición a radiaciones en las tareas de limpieza en áreas en las que se encuentran ubicados equipos emisores de radiaciones ionizantes (página 43); exposición a contaminantes químicos durante el traslado de productos citotóxicos o citostáticos desde la farmacia a zonas de aplicación del medicamente que pueda dar lugar a un vertido accidental que deba ser recogido por el personal de limpieza con la posibilidad de exposición o contacto con el mismo, o salpicadura (página 47); o exposición a contaminantes biológicos en la Zona A, B y E (páginas 50 a 54).

En las páginas 4 y 5 de la Evaluación de riesgos, se señalan cuáles son las actividades rutinarias del personal de limpieza sanitaria, así como por el personal de limpieza especializada.

Con respecto al personal de limpieza Sanitaria, cuyas funciones de los trabajadores son las tareas de limpieza y desinfección de las instalaciones sanitarias, limpieza de quirófanos, salas de pacientes, consultas, laboratorios, zonas administrativas y zonas comunes, mediante barrido, fregado, aspirado, mopeado y secado de las instalaciones, etc...

Igualmente, en las páginas 65 a 109 se realiza un análisis y evaluación de riesgos del personal de limpieza especializadaentre los que se incluyen cortes y/o pinchazos al trabajar en proximidad de material cortante o punzante sanitario en consultas médicas, quirófanos o laboratorios (página 73); riesgo de corte o pinchazo al recoger los contenedores para desechar agujas (página 74); exposición a contaminantes químicos durante el traslado de productos citotóxicos o citostáticos desde la farmacia a zonas de aplicación del medicamento que pueda dar lugar a un vertido accidental que deba ser recogido por el personal de limpieza con la posibilidad de exposición o contacto con el mismo, o salpicadura (página 92); exposición a contaminantes químicos durante la manipulación y retirada de residuos peligrosos (página 95); o exposición a contaminantes biológicos en la recogida de residuos (página 96 a 98).'

c. Modificación del hecho probado sextoque quedaría redactado con el siguiente contenido:

'SEXTO.- El trabajo de las limpiadoras se distribuye por turnos y zonas,siendo estas las zonas las siguientes según el Pliego de Prescripciones Técnicas del servicio(páginas 6 y 7 del documento nº 5 de la parte demandada):

Zona A: Zona altamente protegida. Aquella que presenta Mayor probabilidad de infección para el paciente por gérmenes que pudieran mantenerse en el medioambiente, bien por causa de las técnicas que allí se realizan, bien por las características de los pacientes atendidos. Procedimiento: 34/2020 Sentencia: 108/2021

Zona B: Zona protegida. Aquella que presentan de moderada o baja probabilidad de infección para el paciente por gérmenes que pudieran mantenerse en el medioambiente, bien por causa de las técnicas que allí se realizan, bien por las características de los pacientes atendidos.

Zona C: Zonas administrativas y de no realización de procedimientos a pacientes.

Zona D: Zonas de Hostelería

Zona E: Vestuarios, aseos y cuartos de baño de todo el centro que no estén incluidos en las zonas A y B.11

Zona F: Talleres, almacenes y locales técnicos.

Zona G: Exteriores y viales.

No consta en autos los días concretos en los que los trabajadores han prestado servicios en zonas de alto riesgo'

3. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a consecuencia de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, por los siguientes motivos:

a. 'Infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el Plus de Peligrosidad del art. 29 del Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de Albacete con la Jurisprudencia y Doctrina Jurisprudencial'.

La propuesta de la recurrente exige una corrección organizativa que se realizará en el desarrollo al haber intercalado motivos de revisión amparados en el apartado a) del artículo 193 LRJS con motivos sostenidos en el apartado b) del precepto, de modo que se desarrollarán primero los cinco motivos de nulidad de la sentencia y posteriormente los tres motivos de revisión de hechos probados.

Debe igualmente reseñarse que la Sala ya ha dictado sentencia en dos recursos sustancialmente iguales, aunque referido a otros trabajadores del Hospital de Villarobledo, referentes al recurso 306/2020 , con sentencia número 153/2021, de 29 de enero, y recurso 1820/2020 , con sentencia número 1823/2021, de 30 de noviembre de 2021 , a cuyo criterio ha de estarse por elementales razones de congruencia y seguridad jurídica ( art. 9.3 de la Constitución ) siendo así que se han reproducido en gran parte los mismos motivos de oposición.

SEGUNDO.- Nulidad de la Sentencia.

Con referencia a la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias, por ejemplo de 29 de septiembre de 2020, recurso 36/2020 ; 24 de enero de 2012, recurso 2238/2011 ; y 11 de diciembre de 2003, recurso 63/2003 ), como siempre que se plantea la cuestión de la nulidad de la sentencia de origen, puede afirmarse que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada', añadiéndose que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Lo que sí debe recordarse es que 'la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2); añadiendo que, con referencia al Auto del TC 3/1996, de 15 de enero que recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2020, recurso 36/2020 , 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 ) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales. En definitiva, para que proceda revisión de la sentencia conforme a lo previsto en el apartado a) del artículo 193 LRJS es necesario que se haya producido una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

1º Referencia documental incierta en la justificación del hecho probado sexto.

La propuesta del recurrente pide en primer lugar la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado porque no se encuentra en la sentencia la referencia correcta a los documentos o pruebas testificales sobre los que se obtiene la declaración de los hechos que considera probados; pero pese a la afirmación general solo cita un supuesto que menciona como 'ejemplo' pero que es el único que puede ser examinado por el Tribunal que no tiene facultades adivinatorias ni puede construir por sí mismo los motivos de impugnación de la sentencia. Esa afirmación ejemplar pero única se realiza respecto del hecho probado sexto en el que se identifica al documento 15 de la demandada como sustento de su declaración, pero tal documento es el Convenio Colectivo del que no cabe extraer lo señalado en el mencionado hecho probado.

La referencia que el hecho probado hace al documento 15 de la demandada es solo respecto del primer párrafo, no así de los otros dos párrafos. Pero tanto en unos como en otros párrafos, cuando la sentencia justifica su determinación de hechos, expresa que 'en el presente caso no ha existido un conflicto esencialmente trascendente respecto a los hechos relevantes, en la medida en que a la postre el problema se incardina en mayor medida en la delimitación de como tales hechos pueden determinar su inclusión en el ámbito de conceptos jurídicos indeterminados utilizados por el propio convenio colectivo a la hora de permitir la percepción del complemento', lo cual alude a conformidad con los hechos en el sentido de ser hechos que no son discutidos y resultan notorios, en los términos del artículo 281.3 y 4 LEC .

También se ha hecho evidente en el desarrollo del recurso que la parte recurrente incide e introduce en la discusión menciones de ese hecho probado que se quiere excluir y del que se pretende la nulidad de la resolución judicial que lo contiene, específicamente lo expresado en el párrafo primero, mientras que en las alegaciones del juicio oral la parte demandada, que conoce el apoyo de la parte recurrente en las sentencia ya dictadas por otros Juzgados de la localidad, no solo no contradice esos hechos sino que expresamente afirma lo mismo que dice el párrafo tercero de ese hecho probado.

Lo que resulta de lo expuesto es que el hecho probado sexto es un hecho probado conforme de las partes que aparece en otras sentencias, y es por lo tanto notorio, que se ha trasladado a la sentencia ahora discutida copiando su contenido de aquellas otras sentencias en las que figura esa mención al documento 15 de la demandada en el primer párrafo del hecho probado, referencia que, evidentemente es incorrecta, pero cuya presencia no vicia de nulidad la sentencia ni excluye el hecho probado del relato concurrente computable, no puede generar como conforme y notorio ninguna indefensión ni puede negarse su certeza.

2º Incorrecta inclusión en hechos probados del Convenio Colectivo de aplicación.

La parte recurrente denuncia infracción procesal al incluir en el relato de hechos probados referencia a Legislación consistente en el Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de Albacete, lo que supone una infracción procesal, porque la referencia normativa no puede formar parte de los hechos probados sino que, en todo caso, podrían formar parte como fundamento de derecho orientador de la resolución del conflicto.

La inclusión, mención o referencia a normas legales o convencionales no tiene lugar reservado en la declaración de hechos probados cuando con ello se identifica una norma cuya aplicación es discutida suponiendo su inclusión en hechos probados una elección de norma aplicable o una selección preferente de referencia jurídica; pero no debe excluirse como posible el que en los hechos probados aparezcan referencias normativas cuando forman parte de un hecho en cuyo contenido se menciona esa norma, como podría ser, a modo de ejemplo, la expresión de la base normativa que contiene la carta de despido para identificar la falta y la sanción impuesta ni, en el caso de los Convenios Colectivos, cuando el hecho identifica el Convenio que viene aplicando una empresa o el que contiene un contrato de trabajo como norma convencional al que se somete nominalmente la relación laboral. Lo que no admite el artículo 97 LRJS es que en los hechos probados haya una valoración jurídica o contengan conclusiones que necesiten argumentación de valor jurídico o, como dice la jurisprudencia ( TS 15 de julio de 2021, recurso 68/2021 ; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018 ; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018 , y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112 ; 3 julio 2013, recurso 88/2012 ; 25 marzo 2014, recurso 161/2013 ; y 2 marzo 2016 , recuro 153/2015 ), no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis, ni debe comportar valoraciones jurídicas porque las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

En nuestro caso, no existe discrepancia de las partes sobre la sumisión de la relación laboral al Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de Albacete, y la introducción del Convenio mediante la transcripción de uno de sus preceptos no resulta necesaria ni tiene por qué estar en el relato de hechos, pero su inclusión no genera nulidad de la sentencia sino simplemente la exclusión de entre los probados, mucho menos cuando no se duda de su aplicación y el que haya aparecido en los hechos probados no ha causado -ni podría causar tal como se ha recogido como hecho- ninguna indefensión que ni es aparente ni se ha descrito en qué podría consistir por parte de la parte recurrente.

3º Falta de respuesta en la sentencia de instancia a dos de las cuestiones planteadas en el acto del juicio oral.

Con el presente motivo se plantea por la parte recurrente que la sentencia no da contestación fundamentada a cuestiones esenciales sometidas a debate por las partes que son el que los demandantes perciban un salario por encima de las tablas salariales que fija el Convenio y que los trabajadores nunca han percibido el plus solicitado y sus funciones no han variado. En relación con la primera dice que se argumentó que los trabajadores percibían un salario por encima de lo establecido en Convenio, lo que podría respaldar la circunstancia de que tuvieran que realizar trabajos considerados como peligrosos, tóxicos o penosos; sin embargo, en lo que se refiere a la determinación del hecho afirmado es una conclusión que se deberá acreditar y en su caso obtener desde la comparación entre lo percibido, conceptos y cantidades, y lo que establezca el Convenio Colectivo, lo que no puede causar indefensión si el hecho probado primero ha establecido que se percibe el salario previsto en el Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de Albacete y no ha sido combatido por el recurrente, de modo que si el hecho es este no puede argumentarse nada sobre una alegación que se sustentaba en un hecho que no se ha acreditado.

En cuanto a la segunda alegación que se considera omitida, su esencia es, una vez más, un hecho que se ha constatado, que no es discutido ni discutible y que no trasciende en sí mismo porque no impide que se tenga el derecho reclamado, que es lo que realmente se discute, habiendo dejado muy claros la sentencia los argumentos por los que se considera concurrente y exigible el derecho reclamado. Ese derecho no depende de que se viniera percibiendo o no con anterioridad y por tanto es innecesario aportar argumentaciones añadidas a las que justifiquen el derecho a percibirlo en el periodo reclamado. Al respecto, encontrándonos en un supuesto de presunta incongruencia, debe recordarse la doctrina jurisprudencial en virtud de la cual se considera que existe incongruencia omisiva o ex silentio cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( TS 16 de enero de 2015, recurso 452/2014 ; 26 de febrero de 2016, recurso 808/2015 ; y TC sentencias 130/2004, de 19 de julio , y 20/1982, de 5 de mayo ). Dicho de otro modo, la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales (por todas, STC 218/2003, de 15 de noviembre , F. 4 b); y TS 30 de septiembre de 2020, recurso 190/2018 ). Tal doctrina confirma que en ningún caso ha tenido lugar la omisión aducida por el recurrente.

4º Falta de concreción y especificación de las cantidades reclamadas en la demanda.

El recurrente considera que la demanda presenta un defecto consistente en que solicita unas cantidades a tanto alzado sin desglose y por tanto obviando el derecho de esta parte a conocer los cálculos mediante los cuales se obtenía el importe solicitado por los actores. Considera que este error no fue subsanado pese a la excepción propuesta por él, lo que le genera indefensión a esta parte, y debe rectificarse sobre todo para evitar el enriquecimiento injusto de la parte demandante para el caso de que finalmente se estimasen sus pretensiones.

Pese a que se dice desconocer el cálculo de la cantidad reclamada el recurrente afirma que el 'importe se ha calculado por días naturales a los cuales se les aplicaba un porcentaje supuestamente de salario', lo cual indica que conoce cuál es la fórmula de cálculo de la cantidad reclamada y da lugar a que no pueda estimarse concurrente la indefensión que proclama. Por lo demás, es muy evidente que lo que se pide es el importe previsto en el Convenio Colectivo que se fija con el 20% del salario base como también ha expresado la sentencia en su fundamento de derecho octavo; y es también indiscutible que la sentencia ha dado respuesta a la alegación de defecto procesal en el modo de proponer la demanda - fundamento de derecho cuarto- donde se da cumplida explicación y se advierte al demandado que el Convenio Colectivo es claro en su artículo 29 cuando indica que el importe de este plus es 'el 20% del salario base según la categoría del trabajador o se reducirá la jornada en cuatro horas semanales a voluntad del trabajador', y que el desglose de cantidades es coincidente con las cantidades que se reflejan en el hecho séptimo de la demanda al que se remite para conocer las operaciones correspondientes para obtener la cantidad reclamada.

5º Indebido reconocimiento de la cantidad por periodos anteriores al reconocimiento del derecho por la sentencia.

La última pretensión de nulidad de la sentencia se formula porque considera que estando ante un procedimiento en materia de declaración de derecho y cantidad, no habiéndose practicado prueba con respecto a las jornadas en las que el juzgador entendía que los trabajadores tenían derecho a devengar el citado plus de peligrosidad, la respuesta consecuente debería haber sido el reconocimiento del derecho pero no la cantidad que se pedía con efectos retroactivos económicos ya que no se justificaba el devengo en ninguna prueba de las practicadas en el acto de la vista.

Tal como se formula, la propuesta refleja más una disconformidad con la decisión final que una disconformidad con actos del procedimiento, y eso se hace evidente luego en la motivación de la contradicción por infracción de normas sustantivas y de a jurisprudencia. No se identifica ninguna infracción procesal sino una contradicción con el derecho a percibir las cantidades del periodo anterior a la demanda, y eso no ha de resolverse por infracción de normas procesales sino de normas sustantivas, razón por la que también debe ser desestimada.

TERCERO.- Revisión de hechos probados.

Con la modificación del hecho probado quinto, dedicado a expresar contenido del 'Plan de Evaluación de riesgos laborales' se interesa que se especifiquen otros datos de éste que no se han resaltado por el Juzgado en el hecho probado, concretamente la descripción de funciones del 'personal de limpieza Sanitaria' y que, casualmente, son las que se dicen en el hecho sexto cuya supresión se ha pedido. La pretensión se sustenta en el mismo documento que el hecho probado con referencia al mismo que es el que marca el contenido del hecho y que por tanto no necesita más especificaciones por encontrarse determinado a través de todo el contenido de la Evaluación de Riesgos Laborales.

La parte recurrente pide que se suprima el hecho probado sextopara proponer a continuación un contenido distinto al de la sentencia. Lo que pide, por tanto es la sustitución de un contenido por otro, pero en su propuesta novatoria resulta que, refiriéndose al Pliego de Especificaciones Técnicas del contrato de adjudicación del servicio, refleja los turnos y zonas de servicio que ya están recogidos en el hecho sexto que quiere sustituir (los turnos) y en el indiscutido hecho cuarto (las zonas). La exclusión no es admisible si, como hemos dicho anteriormente al resolver la causa de nulidad relativa al hecho probado sexto, el hecho probado es prácticamente conforme y notorio en las referencias judiciales, remitiéndonos a los argumentos expresados allí para confirmar que no procede la revisión solicitada; mientras que en lo que se refiere a la reiteración de lo que ya consta es igualmente improcedente por innecesaria.

La propuesta añade la frase 'No consta en autos los días concretos en los que los trabajadores han prestado servicios en zonas de alto riesgo', hecho descrito de forma negativa que resulta improcedente ya que lo que no existe ni consta no tiene que ser confirmado con expresión de su inexistencia.

CUARTO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

La cuestión de la revisión en Derecho sustantivo se centra por la parte recurrente en la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el Plus de Peligrosidad del art. 29 del Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de Albacete ; así comode jurisprudencia sobre el plus de peligrosidad.

El planteamirento recurrente se apoya primero en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2008 para resaltar que la naturaleza jurídica del discutido complemento es la de complemento de puesto de trabajo ya que se vincula al trabajo realizado y como tal se percibe 'en razón de las características del puesto de trabajo o de la forma de realizar la actividad profesional y que por no ser inherente a la persona, sino derivado del trabajo realizado, no tiene carácter consolidable', esto es, 'cuando realmente y de manera efectiva se desempeñe esa actividad que comporta el riesgo o la peligrosidad que se retribuye con el complemento, esto es, por día efectivo de trabajo y no por día natural'. De estas características del complemento, que porotrolado son ciertas e indiscutibles, extrae el recurrente que, dado 'que ninguno de los trabajadores ha percibido nunca el mencionado plus', y 'que la parte actora obvió el cometido que le infiere el art. 217 de la LEC , no constando las jornadas específicas en las que los demandantes cumplieron los requisitos para devengar el citado plus' no procede el reconocimiento del derecho a percibirlas cantidades reclamadas y reconocidas, errando la Sentencia cuando estima la demanda bajo una premisa genérica, total, por días naturales y homogénea para todos los trabajadores del servicio. En segundo lugar, recurriendo a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2009 , considera que en ella se considera que para el caso de que los EPIS reduzcan la peligrosidad/penosidad/toxicidad se dejará de estar en una situación excepcional y por tanto no se tendrá derecho a percibir ningún complemento, y llevando esta doctrina al caso enjuiciado debe entenderse que 'no se llevó a cabo ningún tipo de prueba encaminada a corroborar que, con arreglo a las circunstancias concretas de los puestos de trabajo de los actores, se estuviera ante situaciones de riesgo que excedan del riesgo habitual de los trabajos en el sector, habida cuenta de que, en todo caso, lo que sí que fue demostrado con los documentos nº 8 y nº 9 del ramo documental de esta parte así como con las testificales practicadas al efecto, que los trabajadores ostentaban los Equipos de Protección Individual y la formación necesaria en materia de Prevención de Riesgos Laborales para erradicar de pleno cualquier tipo de posible riesgo en sus puestos de trabajo'.

Como ya se dijo en la sentencia de 30 de noviembre de 2021 recurso 1820/2020 , con sentencia número 1823/2021 , que en este aspecto es coincidente, el motivo de recurso no puede tener favorable acogida pues en la sentencia se ha procedido a efectuar un detallado examen de las diferentes zonas de trabajo dentro del hospital en que prestan servicios los demandantes, las funciones que cada categoría profesional tiene asignadas, extraídas de la propia Evaluación de Riesgos Laborales elaborada por la empresa demandada (hechos probados cuarto, quinto y sexto y fundamentos jurídicos sexto y especialmente séptimo) así comole evidencia de tres accidentes sufridos por el personal de limpieza en el período del 1 de febrero del 2016 al 23 de octubre de 2019 por pinchazos con agujas y jeringuillas, y un accidente por inhalación de formol derramado en el suelo (hecho probado séptimo), de donde se obtiene la existencia de una serie de riesgos para los trabajadores, tanto 'limpiadores' como 'especialistas', que exceden de los que serían 'normales' u 'ordinarios' del nivel de riesgos habitual de cualquier otro personal de limpieza, sin que pueda por ello diferenciarse distinciones temporales relevantes que permitiera realizar la parcelación que pretende la parte recurrente. Lo que se deriva de lo anterior, es que el desarrollo de las funciones de los demandantes implica en todo caso una sobre exposición a riesgos determinante de una peligrosidad predicable del conjunto de las funciones propias de la categoría que justifica la percepción del complemento solicitado, lo cual es compatible con que ciertas zonas y tareas sean peligrosas aun en mayor medida.

Y en lo que se refiere a la determinación de los días concretos en que han prestado servicios en esas condiciones de peligrosidad, la sentencia de 29 de enero de 2021, recurso 306/2020 , establece que 'si la parte demandada y ahora recurrente entendía que existía una separación de funciones que podía justificar que algún trabajador no percibiera el complemento, o que lo percibiera en menor medida, en atención a la jornada de efectiva exposición a los riesgos, entonces, como también se dice con plena corrección en la sentencia de instancia, hubiera bastado acreditar tales extremos con los cuadrantes de los que se concretaran las zonas en que cada uno de los actores ejercía sus funciones, y las distintas rotaciones entre zonas. Solo queda por decir que con tal criterio la juzgadora de instancia no hace sino aplicar lo dispuesto en el art. 217.7 de la LECv cuando señala: 'Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'. Y por lo tanto concluye que, resultando ciertos hechos de la prueba de la parte demandante, desvirtuar sus consecuencias por la contraparte habría resultado sencillo atendiendo a la disponibilidad para ella de elementos probatorios', mientras que la sentencia de 30 de noviembre de 2021, recurso 1820/2020 , reiterando esto mismo, expresa que 'la propia conveniencia de la empresa a la hora de disponer del personal adscrito al servicio, conlleva que se realicen rotaciones generales en la limpieza de instalaciones y además que se impongan sustituciones entre compañeros, lo que dificulta poder excluir periodos concretos donde los trabajadores no han tenido la exposición al riesgo, sin que en ningún momento se haya intentado realizar esa singularización respecto a los aquí demandantes, por quien tenía disponibilidad y facilidad probatoria para efectuarlo ( art. 217.7 LEC ), que es la empresa'. A ello debe añadirse que de los hechos probados se obtiene como presunción no contradicha que los demandantes son trabajadores especialistas y prestan servicios en las zonas especializadas que son las sometidas al riesgo reconocido, de modo que se ha de entender que su jornada se desarrolla habitualmente en situación de riesgo o peligro, y que quien tiene que contradecir este hecho presunto es quien alegue que no es cierta la presunción derivada de los hechos conocidos, conforme viene establecido por las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC , en este caso la empresa, y que no habiéndolo hecho, siendo además quien tiene la facilidad probatoria al ser quien en su caso organiza turnos y conoce las posible bajas médicas, periodos de vacaciones, etc., como ya digeron las sentencias mencionadas, debe perjudicarse de su carencia confirmando la realidad del hecho que se impone por la declración de hechos probados.

Conforme a todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso formulado por la empresa confirmandola sentencia impugnada.

QUINTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo desestimado el recurso de suplicación y no siendo el recurrente beneficiario de justicia gratuita debe imponerse a éste las costas generadas por su recurso a la parte demandante que, en lo que se refiere a los honorarios de la asistencia Letrada, teniendo en cuenta el tenor de la discusión y el innecesario perjuicio generado con el sometimiento al recurso, y a tenor de la complejidad jurídica de éste y la actividad desarrollada por aquél, se consideran satisfechos con la cantidad de 600 euros.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación formulado por Acciona Facility Services, S.A. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Albacete de fecha 12 de marzo de 2021, en el procedimiento 34/2020 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada. Se condena a la parte recurrente a las costas del recurso y al abono a la parte demandante, en concepto de honorarios de la asistencia Letrada, de la cantidad de 600 euros.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones realizadas por la parte recurrente a las que, cuando la sentencia sea firme, se dará el destino que corresponda. Se acuerda la pérdida del depósito necesario para recurrir constituido por la empresa, lo que se realizará cuando la sentencia sea firme

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1055 21;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.