Sentencia SOCIAL Nº 1048/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1002/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01048/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 02003 44 4 2016 0000359
Equipo/usuario: RLP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001002 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000095 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Alexander
ABOGADO/A: ISABEL-MARIA LOPEZ REQUENA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL I.N.S.S.
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ.
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
En Albacete, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 1048/18
En el Recurso de Suplicación número 1002/17, interpuesto por la representación legal de D. Alexander
, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Albacete, de fecha 25 de enero de 2017 ,
en los autos número 95/16, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurridos EL ISNTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS).
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Alexander contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a quien absuelvo de cuantas pretensiones se deducen en su contra, confirmando en todos sus extremos la resolución impugnada'.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: '
PRIMERO: D. Alexander mayor de edad, nacido el NUM000 de 1974, con D.N.I. nº NUM001 , vecino de Caudete (Albacete), figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , ha venido prestando servicios para la empresa Lenguetero S.L. como camarero.



SEGUNDO: El actor que se encuentra en situación de incapacidad temporal desde del 29 de mayo de 2015, interesa del I.N.S.S. el 6 de noviembre de 2015 reconocimiento de prestación de incapacidad permanente.



TERCERO: El informe de valoración médica es de 15 de diciembre de 2015, el dictamen propuesta del EVI de 17 de diciembre de 2015.



CUARTO: Por resolución del I.N.S.S. de 18 de diciembre de 2015 se deniega al trabajador la prestación interesada por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponda, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones.



QUINTO: El 3 de febrero de 2016 el trabajador ha interpuesto la pertinente reclamación previa, que ha sido desestimada por el I.N.S.S. el 11 de febrero de 2016.



SEXTO: Se ha agotado la vía administrativa previa.

SEPTIMO: Para el caso de estimarse la pretensión del actor, la base reguladora de la prestación asciende a la cantidad de 1.222,16 euros, y la fecha de efectos la de 17 de diciembre de 2015.

OCTAVO: Concurren en el actor las siguientes dolencias y secuelas: ANTECEDENTES Vih estadio a2-a1; osteocondromatosis múltiple diagnosticada en la infancia Con 4 intervenciones quirúrgicas por exéresis de diferentes tumores en MMII (1991-1992) y rama isquiopubica (2006) . Habito enólico leve, fumador.

A. Administrativos: valorado en esta unidad a instancia de parte en Mayo 2014, JD: osteocondromatosis múltiple intervenida a nivel de EEII (91-92 y 2006) con exéresis de tumoraciones condroides benignas; infección VIH estadio A2-A1. Resolución denegatoria por no considerarse agotadas posibilidades terapéuticas.

IT de 3-3-14 / 9-4-15 por:gonalgia bilateral secundaria a cuadro de osteocondromatosis múltiple con sospecha de crecimiento de tumoración en rodilla.

En seguimiento por parte de COT Hospital Almansa estudiado con tac y Ganmagrafia. Valorado por COT el 29-1-15: mismo diagnostico que los previos, no objetivando nuevos osteocondromas ni malignización de los previos, e informado de la situación al paciente, no recomendando la extirpación de todos los osteocondromas, salvo que produzcan dolor importante o limitación física, se pauta tto. analgésico y control por MAP.

De forma intercurrente el 17-11-14 sufre caída accidental con fractura de bass de primer y tercer meta pie izquierdo. Tto. De forma conservadora. Última valoración documentada en cot el pasado 24-2-15 a destacar: exploración física: muy bien, muy pocas molestias, no dolor en foco. Ha reducido significativamente la tumefacción, está deambulando mucho sin dolor. RC con fractura consolidada.

Informe de RHB Hospital Almansa fechado el 16-3-15 a destacar: ha realizado 25 esiones en sala.

Refiere ausencia del dolor. Camina sin apoyos, subes escaleras, rampa, bicicleta, etc. Alta de rhb.

Afectación actual: Refiere mantener molestias en manos, rodillas y en general en todo el cuerpo, dice que no se puede manejar en la vida, en tto. Analgésico a demanda y seguimiento por COT. Actualmente en IT por Tr. depresivo Reactivo a rotura de pareja asociada a su clínica de ap. Locomotor.

COMPROBACIONES OBJETIVAS Estado general bueno. Marcha autónoma. Estado nutrición normal.

EXPLORACIONES POR APARATOS APARATO DIGESTIVO Mantiene seguimiento en M. Interna del H. De Almansa por infección HIV, Control de 19-3-15 con carga viral indetectable, en tratamiento médico. JD HIV estadio A2-A1. Ultimo control en 7/15: importantes efectos secundarios con Epavirenz que le condicionan su vida personal y laboral. Por lo que se cambió por Eviplera.

APARATO LOCOMOTOR Gonalgia de predominio izquierdo, presenta atrofia muscular con diámetro cuadricipital 42 cm (44,5 contralateral) y 39,5 gemelar (38 contralateral). Limitada la flexión de rodilla izquierda 105°, derecho 115°.

Presenta 2 tumoraciones óseas indoloras a la palpación, bien delimitadas en zona superointerna de tibia izquierda y en cara interna de fémur izquierdo.

Bouchard incipientes bilateralmente con leve desviación cubital de tercer dedo bilateral. Movilidad de mano completa. No otras alteraciones valorables actualmente.

TOMOGRAFIA AXIAL Ambas rodillas: osteocondromatosis múltiple conocida que afecta a ambas rodillas. Material de osteosintesis en rodilla izquierda. En relación con la lesión referida destaca un osteocondroma, sobre el Cóndilo femoral interno izquierdo, con mayor componente de calcificación periférica, que alcanza un tamaño aproximado de 5 cm con marcado componente exofitico. Existe otro de similares características, pero de menor tamaño que afecta la cara posterior interna de la meseta tibial.

Fecha: 13-02-2014 Centro; Hospital de Almansa.

RESONANCIA NUCLEAR MAGNÉTICA Ganmagrafia osea: calcificaciones ectopicas o miositis osificante que afecta a región externa de tercio distal de muslo derecho, región interna de tercio distal de muslo izquierdo y región maleolar externa de tobillo derecho.

Fecha: 12-02-2014 Centro: Hospital Almansa.

AFECCIONES PSÍQUICAS Consciente, orientado, colaborador, adecuado arreglo personal y modulación afectiva, sueño adecuado con el tto. Refiere haber perdido 20 kg en los últimos meses (también dieta), no alteración alimentaria, lenguaje fluido y coherente, afectación anímica con tristeza, desanimo, apatía, aunque reconoce mejoría con el tto.

Psicológico que realiza en Centro privado en Caudete. Informe de la unidad de salud mental del Hospital de Almansa de 12-5-15: Tr, adaptativo mixto con clínica de larga evolución en relación a enfermedad (HIV) con actitud pesimista y percepción de estigma social, empeoramiento en los últimos meses tras ruptura sentimental, decaimiento, desesperanza ante el futuro, alteración de sueño, deseos de muerte puntuales sin intencionalidad autolitica elaborada. Se instaura tto. médico para control en APS. Según informe de psicología de 20-11-15 Realiza terapia cognitivo-conductual con buena adherencia.

CONCLUSIONES Deficiencias más significativas Osteocondromatosis múltiple, iq en eeii en 1991, 1992 y 2006 para exéresis de tumoraciones condroides benignas; infección HIV A2-A1; fractura de base de primero, segundo y tercero metatarsianos pie izquierdo (11/14); Ttr. Adaptativo mixto.

Tratamiento efectuado, centro asistencia al enfermo Seguimiento periódico en Hospital de Almansa por m. Interna. Tto. Rhb, y valoración por la unidad de salud mental con alta. Para control en Aps y en tto. por psicología en circuito privado. Tto. Actual: paracetamol, Crestor, lorazepam, eviplera 1c/d.

Evolución Cronicidad con tratamiento sintomático.

Crónico estabilizado con tto.

En curso, buena adherencia terapéutica y respuesta.

POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS 1) exéresis quirúrgica de lesiones sintomáticas.

2) mantener controles periódicos y tto. Antiretroviral .

3) seguir tto. prescrito psicofarmacológico y psicológico.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES En la actualidad no agotadas las posibilidades terapéuticas.

CONCLUSIONES Mantener IT.

Fecha de reconocimiento médico: 15 de noviembre 2015'.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, que desestima la pretensión del actor de ser declarado en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para el ejercicio de todo trabajo o profesión; muestra su disconformidad el accionante planteando tres motivos de recurso, de los cuales, el primero, se sustenta en el art. 193 b) de la LRJS , a fin de revisar el relato fáctico, y los dos siguientes en al apartado c) del mismo precepto, encaminados al examen del derecho aplicado.



SEGUNDO.- En el primero de dichos motivos, se postula la adición del hecho probado segundo con el siguiente párrafo: 'El actor desde fecha 3-01-2017, en el Expediente nº NUM003 del Instituto Nacional de la Seguridad Social, iniciado a propuesta del propio INSS, se encuentra en incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero por padecer un trastorno depresivo atípico, y osteocondromatosis múltiple, reconociéndose en el informe del EVI las limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en: Varón de 41 años de edad, camarero, con osteocodromatosis múltiple que determina dolores generalizados y limitación de la movilidad de las extremidades inferiores.' Interesando, igualmente, la adición de un nuevo ordinal al relato fáctico, a fin de que se transcriba el contenido del informe psicológico del actor de fecha 20 de noviembre de 2015.

A fin de resolver el motivo de recurso que nos ocupa, es preciso tener en cuenta que la posibilidad de revisar el relato fáctico se hace depender de que el error que se denuncia cometido por el Juez 'a quo' quede fehacientemente acreditado en base a dos únicos medios probatorios, los documentos y las pericias, siempre y cuando de ellos se deduzca de forma inequívoca la evidencia del error cometido, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas, hipótesis o razonamientos interpretativos sobre el sentido que se pretenda extraer de aquellas pruebas, y en concreto, tanto la jurisprudencia como la doctrina, en orden a la interpretación de los arts. 193.b ) y 196.2 y 3 de la LRJS , vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica: 1.- Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.- Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.- Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.- No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.- El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.- Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretenda vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.- Por último, es necesario que la revisión propuesta, a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Consideraciones las indicadas que aplicadas al caso examinado deben conducir al rechazo de las modificaciones fácticas pretendidas, ya que las mismas carecen de toda significación a los efectos del fallo, siendo así que el hecho de que por resolución del INSS le fuese reconocida al actor, en fecha 3-01-2017, la incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de camarero, en nada contradice, ni desvirtúa, la decisión adoptada por el Juzgador de instancia en el sentido de no considerar como definitivas las dolencias padecidas por el accionante, debiéndose tener en cuenta que la demanda que nos ocupa trae causa de la Resolución del INSS de fecha 18-11-2015, en la que se le denegaba la situación de incapacidad permanente en grado alguno por entender que las dolencias aún no se podían catalogar como definitivas, constatación que era la que debía analizar el Juez 'a quo', y que en modo alguno quedaría contradicha por el hecho de que catorce meses después esa misma Entidad, considerando que las dolencias habían quedado objetivadas, resolviese declarando al actor en situación de Incapacidad permanente total.

E igualmente resulta intrascendente el contenido que se propone del nuevo hecho probado a adicionar al relato fáctico, en tanto que en la sentencia ya se recoge explícitamente, y se declara como probado, el contenido del informen psicológico del actor de fecha 20-11-2015 , por lo que la admisión de la revisión instada no implicaría más que una mera reiteración.



TERCERO .- En el segundo motivo de recurso, sustentado en el art. 193 c) de la LRJS , y por lo tanto encaminado al examen del derecho aplicado, se denuncia la infracción del art. 24 de la CE y del art. 97.2 de la LRJS , manifestándose a través del mismo la mera disconformidad del recurrente con el contenido del Fundamento Jurídico Único de la sentencia de instancia, lo que no pasa de ser más que una mera exposición de una opinión personal, sin explícita repercusión en orden a la resolución del tema objeto de debate, ya que a la exposición efectuada no se le aparejan consecuencias jurídicas específicas, como podría ser la petición de nulidad de la sentencia, siempre y cuando se hubiese utilizado la vía conferida para ello por el art. 193 a) de la LRJS , lo que, sin embargo, no se lleva a cabo, sin que desde luego la simple divergencia de la parte recurrente con los razonamientos jurídicos llevados a cabo por el Juzgador de instancia justifiquen la revocación de la sentencia. Razones que implican la necesaria desestimación del motivo analizado.



CUARTO .- En el último de los planteados, se denuncia la infracción del art. 137.1.b ) y c) de la LRJS , reiterando la pretensión de reconocimiento a favor del actor de la Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo o profesión, no interesando de forma subsidiaria, como tampoco se hacía en la demanda, la declaración de afectación a Incapacidad Permanente Total, aún cuando lo fuera desde el Informe del EVI de 15-11-2015 hasta que, en posterior expediente de invalidez, se le reconoció este grado de incapacidad con efectos de 3-01-2017, por lo que no es posible pronunciamiento alguno al respecto.

Desde dicha perspectiva, y según se declara probado, las dolencias que presenta el actor se concretan en, gonalgia de predominio izquierdo, con atrofia muscular; osteocondromatosis múltiple en ambas rodillas, con material de osteosíntesis en rodilla izquierda y exéresis de tumoraciones condroides benignas; infección HIV; trastorno adaptativo mixto de larga evolución en relación con su enfermedad (HIV), con actitud pesimista y percepción de estigma social, decaimiento, desesperanza ante el futuro, alteración del sueño y deseos de muerte puntuales sin intencionalidad autolítica elaborada. Estando sometido, a tratamiento médico para control con APS. Constatándose, al momento de efectuarse los informes médicos determinantes de la resolución del INSS objeto de impugnación en la demanda, posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras.

Datos fácticos los indicados, definidores del estado patológico que presenta el accionante, y limitaciones derivadas del mismo, que, aún cuando se pudiesen catalogar como definitivos, poniéndolos en relación con la definición de la incapacidad permanente absoluta, entendida como la situación en la que se encuentra el trabajador que, en función de sus dolencias y, especialmente, de las limitaciones que de ellas se deriven, se encuentra inhabilitado para llevar a cabo y concluir acertadamente cualquier tipo de trabajo por liviano o sedentario que sea, necesariamente deben conducir a un pronunciamiento contrario al postulado, ya que la patología padecida por el actor, y las limitaciones que lleva aparejadas, no revisten la entidad suficiente para poder extraer de ellas la conclusión de que el mismo se encuentra imposibilitado para desempeñar cualquier actividad de carácter laboral, por simple o liviana que sea, en tanto que, de las concretas limitaciones que le afectan no cabe derivar dicha conclusión, existiendo un gran número de actividades en las que no se verían comprometidas las facultades de las que adolece, pudiendo ser desarrolladas con las mínimas exigencias, predicables en cualquier tipo de ocupación, de habitualidad, profesionalidad y eficacia, a fin de hacerla acreedora a la correspondiente contraprestación económica.

Y a su vez, según se declara acreditado, al momento de dictarse la resolución de instancia, no estaban agotadas las posibilidades terapéuticas, circunstancia que también impide la apreciación de existencia de la Incapacidad permanente postulada, en tanto que como se infiere de lo dispuesto en el art. 136 de la LGSS , la situación de invalidez permanente, únicamente es predicable de las reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas; presupuesto este último que no concurre en el supuesto que nos ocupa, impidiendo el acogimiento de la pretensión objeto de demanda, tal y como se resolvió en la instancia.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de D. Alexander , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete, de fecha 25 de enero de 2017 , en Autos nº 95/2016, sobre Prestación de Seguridad Social, debemos confirmar la indicada Resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1002 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.