Sentencia SOCIAL Nº 1048/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2094/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1048/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 25 de abril de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2094/18, interpuesto por DOÑA Elisa contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén de fecha 9 de mayo de 2018 en Autos número 574/17 sobre
INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ
HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Elisa contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 574/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 9 de mayo de 2018 que contenía el siguiente fallo: 'Desestimar la demanda promovida por Dª. Elisa contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º .- A Dª. Elisa , mayor de edad, con D.N.I. nº. NUM000 , vecina de Puente Génave (Jaén), de profesión peón hostelería, le fue reconocida la situación de invalidez permanente absoluta por resolución del INSS de 17 de marzo de 2.016, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir el 100% de su base reguladora de 930,20 euros, primer pago 14-1-16 y fecha de revisión 3-4-17, a causa del cuadro que presentaba, que es el siguiente: 'neoplasia de mama derecha intervenida junio 2.015, tratamiento con quimioterapia neoadyuvante. Tratamiento con radioterapia. En tratamiento con trastuzumab en la actualidad', y como limitación orgánica y funcional la relativa a oncológica.

2º .- Iniciado expediente de revisión de grado donde el informe del EVI. de 17 de abril de 2.017 refleja neoplasia de mama derecha tratada (tratamiento con trastuzumab adyuvante finalizado en mayo 2.016).

control oncología 20-2-17. Analítica normal. Fibromialgia, con limitaciones consistentes en dolor cervical en contexto de polialtralgias 18/18 puntos de fibromialgia, cervical apofisalgia difusa, ba activo conservado con dolor al forzar rotaciones, polineuropatía residual distal, sobrecarga degenerativa en tarsos y dedos de los pies, enfermedad por reflujo gastroesofágico en relación a quimioterapia, hernia hiatal. Patología oncológica tratada, control oncología febrero 2017 sin hallazgos.

Con fecha 30 de junio de 2.017 recae resolución del INSS en que se declara a la actora en situación de no invalidez al haber experimentado mejoría, contra la que se interpone reclamación previa en vía administrativa el 19 de julio de 2.017, recayendo resolución de fecha 18 de agosto de 2.017 confirmando dicha resolución y desestimando la reclamación previa.

3º .- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de enfermedad común correspondiente a la actora es de 930,20 Euros/mes, la fecha de efectos es 1.7.17 o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora impugna la resolución del INSS de fecha 30 de junio de 2017, por la que se le revisa de oficio el grado de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común que tenía reconocida, declarándola en situación de no invalidez al haber experimentado mejoría.

Se recurre en suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El INSS y la TGSS han impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto: 1.- Que se adicione al final del hecho probado primero el siguiente texto: 'En la actualidad continúa con tratamiento oncológico, con efectos secundarios de tratamientos' , lo funda en el folio 13, Dictamen Propuesta del EVI de 8 de febrero de 2016.

2.- Que se modifique el hecho probado segundo proponiendo quede redactado de la siguiente forma, con el adicionado reseñado en negrita: ' 2º.- Consta al Expediente Administrativo Informe Médico de fecha 17/04/2017 en el que se relatan las siguientes patologías de las actora: 'Pinzamiento discal C-3 y C-4. Condroma sinovial calcificado posterior. Rodilla izquierda Artrosis nodular Posible disfunción articulación TM Patología de sobrecarga degenerativa en tarsos y dedos de los pies. Así como, existencia de dolor a la palpación de ambos trapecios, mano derecha sd túnel carpo leve, pies cavos, limitación funcional de hombro derecho tras la intervención de ca. mama, fibromialgia. Consta cita para Unidad del Dolor por dolor a nivel osteomuscular crónico generalizado, no tolera la fisioterapia ni tapentadol. La actora presenta un cuadro ansioso-depresivo según consta en documentación médica del SAS. Igualmente la misma se encuentra limitada para la conducción debido a la polineuropatía distal que presenta .

Iniciado expediente de revisión de grado donde el informe del EVI de 28 de abril de 2.017 refleja neoplasia de mama derecha tratada (tratamiento con trastuzumab adyuvante finalizado en mayo de 2.016).

Control oncología 20-2-17. Analítica normal. Dolor cervical en contexto de polialtragias 18/18 puntos de fibromialgia, cervical apofisalgia difusa, ba activo conservado con dolor al forzar las rotaciones, polineuropatía residual distal, sobrecarga degenerativa en tarsos y dedos de los pies, enfermedad por reflujo gastroesofágico en relación a quimioterapia, hernia, hiatal. Patología oncológica tratada, control oncología febrero 2017 sin hallazgos, si bien constan diversas citas en oncología por motivo de dolor óseo en aumento y sospecha de recidiva tumoral local MD.

Con fecha 30/06/2017 recae resolución del INSS en que se declara a la actora en situación de no invalidez al haber experimentado mejoría, contra la que se interpone reclamación previa en vía administrativa el 19/07/2017, recayendo resolución de fecha 18/08/2017 confirmando dicha resolución y desestimando la reclamación previa' , lo funda en el folio 16 de los autos, Informe médico del EVI de 28-04-2017 (no el de 17 de abril de 2017); folio 111, oncología médica; folio 116, cita para oncología; folio 134, Servicio de radio diagnóstico; folio 136, solicitud eco mamaria y bag de 30-4-18; folio 138, citación; folios 114 y 117, Informes de Reumatología de 5-10-17 y 27-3-18; folio 120, RHB Unidad del Dolor y folios 25, 112, 127 y 131, situación de depresión.

3.- Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal cuarto, para el que propone la siguiente redacción: ' 4º.- La actora viene prestando sus servicios para la empresa 'BALNEARIO LA ESPERANZA', con la categoría descrita en el Hecho Probado Primero, y realizando funciones propias de la misma tales como limpieza en habitaciones de hotel, limpieza de exteriores (barrer y fregar terrazas, limpiar mesas y sillas de placetas, cristales...), y de aseos en zonas comunes, así como tareas de lavandería (poner y sacar lavadoras y secadoras, tender, planchar, doblar...)', lo funda en el folio 109 de los autos, certificado expedido por la empresa Balneario la Esperanza.

Rechazamos las tres propuestas revisorias por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348 ) o 23 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia. Se debe así rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de lo consignado en los Art. 193 , Art. 194.1.c ) y Art. 200 de la Ley General de la Seguridad Social , RDL 8/2015, de 30 de octubre), en relación con el Art. 1 del RD 1071/1984, de 23 de mayo, sobre Modificación de diversos aspectos en la normativa vigente en materia de Invalidez Permanente en la Seguridad Social, así como de diversa jurisprudencia.

Lo que se pretende mediante el presente recurso por la actora es que se revoque la sentencia de instancia, la cual confirma la resolución del INSS por la que revisa de oficio el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio que le reconoció anteriormente.

Pues bien, para que por aplicación del articulo 200 de la LGSS en vigor proceda la revisión por mejoría de antecedente grado de patología, han de concurrir dos circunstancias necesariamente: que exista una mejoría de la patología, y que ésta tenga entidad suficiente para causalizar inferior grado, o la total capacidad laboral.

En efecto, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, presupone siempre un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla revisión, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS 15 marzo y 14 abril 1989 ).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

El art. 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

Como mantiene la Jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS de 18- 1-1988 (RJ 1988, 10 ) y de 25-1-1988 (RJ 1988, 49)), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS de 25-3-1988 (RJ 1988, 2379)) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros ( STS de 12-7-1986 (RJ 1986 , 4035) y de 30-9-1986 (RJ 1986, 5222)), por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias (STS de 21-1- 1988 (RJ 1988, 34)).

Téngase en cuenta que no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer. La lectura del Art. 141 de la Ley General de la Seguridad Social así lo viene a revelar, al recoger la compatibilidad de ese grado de invalidez con la realización de trabajos marginales.

Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador. Así lo tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en doctrina que cabe calificar como Jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, contenida, entre otras muchas, en sus Sentencias de 15 diciembre 1988 ( RJ 1988, 9634), 17 marzo 1989 ( RJ 1989, 1876), 13 junio 1989 (RJ 1989, 4576 ) y 23 febrero 1990 (RJ 1990, 1219), que se pronuncian en el sentido de que, se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta, cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral ( Sentencia de 5 de marzo de 1990 (RJ 1990, 1765)), añadiendo la sentencia del propio Tribunal de 10 de febrero de 1989 (RJ 1989, 734) que la situación de incapacidad permanente absoluta procede cuando el beneficiario no pueda realizar quehaceres laborales retribuidos, con asistencia a un centro de trabajo y permaneciendo en él durante toda la jornada, puesto que, como precisa la STS de 10-3-1988 (RJ 1988, 1912), la incapacidad permanente absoluta debe ser reconocida a quien, aun con alguna aptitud para realizar ciertas tareas, no tiene facultades para consumar con un mínimo de eficacia los componentes de una cualquiera de las ocupaciones que ofrece el ámbito laboral.

Pues bien, entiende esta Sala que la resolución del INSS fue ajustada a Derecho, como se acordó en la sentencia que ahora se recurre. En efecto, cuando se declaró a la actora afecta de la incapacidad permanente absoluta se partía del padecimiento por la misma de una enfermedad oncológica que en ese momento presentaba una fase aguda y que se encontraba en tratamiento, pero cuando se produjo la revisión, la situación clínica de la actora había cambiado, sin que del relato fáctico de la sentencia se desprenda que le restasen limitaciones de entidad invalidante entonces. Entonces, la neoplasia de mama derecha había sido intervenida y tratada, y el control de Oncología practicado en febrero de 2017 resulta sin hallazgos. En cuanto a la fibromialgia, sólo consta que le causara como limitaciones, dolor cervical, con balance articular activo conservado. Y ni la polineuropatía residual distal, sobrecarga degenerativa en tarsos y dedos de los pies, ni la enfermedad por reflujo gastroesofágico en relación a quimioterapia, entendemos le impidan trabajar.

Así las cosas, no puede prosperar la censura jurídica formulada en este recurso, debiéndose confirmar la sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Elisa , contra Sentencia dictada el día 9 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén , en los Autos número 574/17 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2094.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2094.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.