Sentencia Social Nº 1049/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 236/2013 de 10 de Mayo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01049/2013

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2013 0100247

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000236 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000794/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 006 de OVIEDO

Recurrente/s:ASTURIANA DE ALEACIONES S.A.(ALEASTUR)

Abogado/a:IGNACIO ELOY SANCHEZ LOPEZ

Recurrido/s: Cesareo , INSS INSS , TGSS

Abogado/a:SOLEDAD HERNANDEZ PRENDES, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia nº 1049/13

En OVIEDO, a diez de Mayo de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000236/2013, formalizado por la Letrada SOLEDAD HERNANDEZ PRENDES, en nombre y representación de ASTURIANA DE ALEACIONES S.A. (ALEASTUR), contra la sentencia número 512/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000794/2011, seguidos a instancia de Cesareo frente a ASTURIANA DE ALEACIONES S.A.(ALEASTUR), INSS, TGSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Cesareo presentó demanda contra ASTURIANA DE ALEACIONES S.A. (ALEASTUR), INSS, TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 512/2012, de fecha veintiocho de Septiembre de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- D. Cesareo , nacido el NUM000 -64 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , comenzó a prestar servicios para la EMPRESA ASTURIANA DE ALEACIONES S.A. (ALEASTUR) el 02-11-2000, con la categoría profesional de Siderúrgico de Segunda y Hornero, empresa que tiene aseguradas las contingencias profesionales y las prestaciones de incapacidad temporal derivadas de contingencias comunes con la Mutua FREMAP, sujeto en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo del Metal del Principado de Asturias.

2º.- La empresa ASTURIANA DE ALEACIONES S.A. se dedica a la fabricación de aleaciones de aluminio; para ello debe almacenar, utilizar o producir sustancias y/o preparados que suponen un riesgo cierto para los trabajadores que pudieran estar expuestos a las mismas, ya que muchas de ellas pueden causar efectos diarios para la salud de los trabajadores al ser estos nocivos, irritantes y/o inflamables.

Entre otras, la empresa utiliza las siguientes sustancias:

Fluorotitanato potásico: Es nocivo por inhalación, por ingestión y en contacto con la piel. Es irritante de las vías respiratorias. Riesgo de lesiones oculares graves. Por encima de 780º existe riesgo de desprendimiento de ácido fluorhídrico. Existe Valor Límite ambientas de Exposición Diaria Establecido y Valor Limite Biológico.

Fluoroborato potásico: Es nocivo por inhalación y por ingestión. Irritante de los ojos y las vías respiratorias. Por encima de 530º, existe riesgo de desprendimiento de fluoruros inorgánicos. Existe Valor Límite Ambiental de Exposición Diaria Establecido y Valor Límite Biológico.

Fluoroalulminato potásico: Es nocivo por inhalación, por ingestión y en contacto con la piel. El calentamiento del producto por encima de 570º libera humos y/o vapores tóxicos corrosivos. Por encima de 570º existe riesgo de desprendimiento de ácido fluorhídrico. Existe Valor Límite ambiental de Exposición Diaria Establecido y Valor Límite Biológico.

Pentóxico de Vanadio: Mutagénico de Categoría 3 (posibilidad de efectos irreversibles). Tóxico para la reproducción de categoría 3. Riesgo de efectos graves par ala salud en caso de exposición prologada por inhalación. Nocivo por inhalación y por ingestión. Irrita las vías respiratorias. Existe Valor Límite Ambiental de Exposición Diaria Establecido y Valor Límite Biológico.

Antimonio metal: Altamente tóxico. Cuando está en contacto con ácidos o cuando se calienta emite humos tóxicos. Causa irritación de las vías respiratorias. Es nocivo por inhalación y por ingestión. Existe Valor Límite Ambiental de Exposición Diaria Establecido y Valor Límite Biológico.

Compuestos de Titanio: Irritante de los ojos, la pies ylas vias respiratorias.

3º.- Por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, se dictó sentencia con fecha 25-02-11 en los autos nº 774/2010 en materia de recargo de prestaciones por la que se desestimaba la demanda presentada por la empresa ASTURIANA DE ALEACIONES S.A., con motivo de la incapacidad permanente total derivada de Accidente de Trabajo declarada a D. Ramón por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 20-11-08, trabajador de una E.T.T. que prestó servicios para la empresa en diversos periodos como Auxiliar, por presentar un cuadro clínico consistente en 'síndrome reactivo de vías aéreas consecuencia de inhalación por flúor'; sentencia que fue confirmada por la de la Salada de lo Social del TSJ de Asturias de fecha 09-11-2011 , y contra la cual se interpuso Recurso de Casación que ha sido inadmitido a trámite por Auto del Tribunal Supremo de fecha 28-03-12 ; todo ello dericvado del Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo nº NUM002 , y en la que se contienen los siguientes hechos probados en lo que aquí interesa:

'SEGUNDO.- El centro de trabajo donde prestaba servicios el demandado está compuesto de cuatro naves contiguas, que disponen de ventilación natural a través de portones laterales y por unas aberturas centrales existentes en la parte más alta de la cubierta. Se dedica a la fabricación de aleaciones de base aluminio para la industria metalúrgica según el pedido efectuado por los clientes, desarrollándose el trabajo en tres turnos. En una de éstas naves producen las distintas aleaciones metálicas, encontrándose en ella los hornos de fundición de aluminio, los hornos eléctricos de aleación y la mezcladora. Aquí prestan servicios los horneros, auxiliar de horno y colador si bien en función de las circunstancias o carga de trabajo un mismo trabjaodrs puede desarrollar tareas correspondientes a todos estos puestos. En una segunda nave diáfana con la anterior, se lleva a cabo el proceso de bobinado de las piezas, en otra se prepara el producto terminado que posteriormente se paletiza para su comercialización en la última se albergan los acopios de materia primas y de productos finales.

En el proceso productivo par ala fabricación de las diferentes aleaciones de aluminio se pueden diferenciar las siguientes tareas:

a) Fundición de aluminio: En dos hornos de fuel-oil, llamados hornos de reverbero o de fundición se funda el aluminio. La materia primar suele tener un 99% de pureza en este metal y se presenta habitualmente en forma de lingotes o placas. A través de una carretilla elevadora se añaden las materias primas a los hornos, sobre los que existe extracción localizada. Una vez finalizado el proceso, el aluminio fundido se trasvasa desde los hornos de reverbero hasta los hornos eléctricos de aleación, utilizando para ello unas cucharas que se trasladan con puntes grúa que barren todo el perímetro de la nave, sin que durante este proceso haya ventilación mecánica. Esos hornos de inducción dónde se adicionaba los otros metales o las sales de flúor, disponen en su interior de una extracción localizada que recoge los humos que se pueden generar y son canalizados hasta un sistema de depuración antes de verterlos al exterior, sin embargo, dado que estos hornos no están totalmente cerrados durante su calentamiento puede ocurrir que parte de estos humos se difundan a la atmósfera de la nave, humos que dependiendo de la temperatura que se alcance pueden contener fluoruro u óxidos metálicos. Las impurezas del aluminio se recogen de la superficie del fundido y se colocan en bandejas y las que quedan adheridas a la pared del horno se elimina rascándolas con barras metálicas.

b) Preparación de sales: Existe un mezclador automático que en su parte superior dispone en su silo con doble compartimiento, uno para fluorotitanato potásico y el otro para fluoroborato potásico. La preparación de sales se realiza en los siguientes pasos: 1º vaciado de sacos: ambos productos vienen envasados en sacos big-bag de 1.200 kg y empleando un puente grúa se trasvasan por gravedad al silo de la mezcladora; 2º mezclado de sales: en la parte inferior de la mezcladora existe un foso de aproximadamente un medro de profundidades, en el que se acopla una tolva y mediante un pulsador se realiza la descarga de forma automática de las dos salas mencionadas; 3º adición de sales: una vez cargada esta tolva con las sales, mediante puente grúa se lleva a las cercanías de uno de los hornos eléctricos, dónde le acopla un tornillo sinfín para poder adicionar, a través de embudo, esta mezcla de sales al fundido de aluminio. No existe para el desarrollo de estas labres extracción localizada. Al realizar estas operaciones cae polvo al suelo en la actualidad es aspirado con un aspirador industrial y que antes del año 2008 era recogido por los propios trabajadores utilizando una escoba y una pala.

c) Preparación de las aleaciones: la fabricación de las distintas aleaciones se realiza a través de siete hornos eléctricos o de inducción. Estos hornos disponen de un sistema de extracción localizada en su interior. Estas aleaciones se pueden formar básicamente de dos maneras:

- Adicionando metales: una vez incorporado el fundido de aluminio procedente de los hornos de reverbero se adicionan directamente los metales en forma de virutas o granallas, utilizando principalmente estroncio, pentóxido de venadio, venadio, antimonio, silicio, titanio y/o zirconio en función del tipo de aleación que se quiera obtener;

- Adicionando sales: al fundido de aluminio se le añaden las sales con base de flúor previamente preparadas en la mezcladora. Son los horneros, asistidos de los auxiliares, los que realizan el control y el mantenimiento de estos hornos, y cuando el fundido de aleación está listo se procede al colado de cada horno.

d) Colada: El fundido de aluminio procedente de los hornos eléctricos se trasvasa a unos moldes par ala formación de lingotes o pasa a través de unas canaletas a una máquina para elaboración de barras de aleación. Este proceso se realiza sin ventilación mecánica.

TERCERO.- Antes del año 2008 era el jefe de turno el encargado de determinar que puesto desempeñaba cada uno de los trabajadores pudiendo rotar semanalmente o permanecer en el mismo puesto durante uno o dos meses. La empresa les facilitaba mascarillas de papel para el desempeño de su labor. Con posterioridad a esa fecha la empresa pone a su disposición dos tipos de mascarillas, una respiratoria autofiltrante para proteger frrnte a aerosoles sólidos y líquidos, según normal EN 149, de tipo FFP2, FFP3 que es utilizada por los trabajadores en la tarea de adicción de las sales de flúor al horno eléctrico y otra de silicona con filtro P3 que es empleada única y exclusivamente en la operación de carga y remezcla de sales fluoradas.

4º.- Por el mismo Juzgado de lo Social se dictó sentencia con fecha 27-01-11 por la que se desestimó la demanda presentada por la empresa ASTURIANA DE ALEACIONES S.A. en materia de recargo de prestaciones en el procedimiento nº 667/10, con motivo de la incapacidad permanente total derivada de Enfermedad Profesional declarada a D. Armando , Auxiliar de Sales, por resolución de la Dirección Provincial el INSS de fecha 21-11-08, por presentar un cuadro clínico consistente en 'síndrome reactivo de vías aéreas probablemente por exposición es repetitivas a sales de flúor'; sentencia que fue confirmada por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias de fecha 09-11-11 ; todo ello derivado del Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo nº NUM003 , la cual fue consecuencia o derivada del informe de la Inspección realizado el 19-06-09 debido a la denuncia presentada por D. Armando , el cual contiene las siguientes Conclusiones: 'Los resultados de las mediciones de exposición a contaminantes químicos realizadas, en una jornada de muestreo, indica que la exposición a contaminantes químicos no supera los valores límites establecidos. No obstante en la evaluación de riesgos no se ha realizado evaluación y medición de todos los contaminantes químicos y agentes peligrosos presentes en el centro de trabajo (solo fluoruros, dióxido de titanio y humos de aluminio); no se cumple el número de muestras mínimas ni de jornadas a muestrear que se recogen en la guía técnica elaborada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social e Higiene en el Trabajo para la evaluación y prevención de los riesgos relacionados con la exposición a agentes presentes en los lugares de trabajo, prevista en el Real Decreto 374/2001. No se indica la frecuencia en que se realizarán las evaluaciones esporádicas.

Las visitas realizadas al centro de trabajo y la documentación analizada ponen de manifiesto que la empresa facilita a los trabajadores equipos de protección individual adecuados al riesgo a proteger en el trabajo de auxiliar, que hay ventilación general y localizada en los hornos y no permiten concluir que los trabajadores estén expuestos a contaminantes químicos por encima de los límites establecidos en la normativa vigente. No obstante si se ha comprobado que los procedimientos de limpieza utilizados en el entorno de la mezcladora de sales no resultan efectivos al observarse la presencia de restos de sal en el suelo próximo a la mezcladora y foso y que las mediciones de exposición a contaminantes químicos previstas en la evaluación de riesgos no contempla todos los aspectos previstos en la normativa vigente por lo que se inicia procedimiento sancionador contra la empresa'.

5º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Oviedo se dictó sentencia con fecha 19-03-10 en los autos de Procedimiento Abreviado nº 543/2009 con motivo de la sanción impuesta a la empresa ASTURIANA DE ALEACIONES S.A. el 14-10-09 por una infracción en materia de Prevención de Riesgos Laborales, por la cual se revocó la sanción impuesta a la empresa aquí demandada en virtud del Acta de Infracción nº NUM002 levantada, y derivada del accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Ramón el 06- 06-07, cuyo Fundamento de Derecho quinto se expresa en los siguientes términos: 'En este caso la actividad laboral desarrollada por el trabajador accidentado, don Ramón , consistía en la limpieza de sales barriendo con una escoba y recogiendo con una pala y depositando los restos de sal en un asco ubicado en las proximidades. El primer accidente se produjo el 6 de junio de 2007 y lo mismo ocurrió en septiembre permaneciendo en ambos casos en situación de incapacidad temporal por un mes.

Por lo que se refiere a las fichas de seguridad, la empresa suministradora indica respecto de los métodos de limpieza: 'recoger mecánicamente evitando la formación de polvo. Introducir en recipientes, limpios, secos y cerrables, debidamente marcados. Evacuar los recipientes de la zona de vertido. Seguidamente lavar a fondo la zona con abundante agua'. Y a continuación se explica que con el término 'recogida mecánica' se está refiriendo bien a una recogida mediante barrido y/o paleado, bien a una recogida mediante aspirador industrial, siempre evitando la formación de polvo. Ambos métodos son correctos (folio 34 del expediente administrativo).

A juicio de la inspectora y de la resolución sancionadora imputa a la empresa que se haya seguido un método de trabajo inadecuado. En cambio y a la vista de referida ficha de seguridad y, en particular, a tenor de la declaración del responsable de seguridad de Fremap, don Luis , tal como queda reflejado en la grabación del juicio, el método utilizado fue el apropiado en la medida en que se podía utilizar bien la aspiración mecánica o el paleado. De hecho, considera el referido experto de Fremap que la única explicación razonable es que la intoxicación del trabajador se debiese a un mal hábito higiénico imputable únicamente al trabajadores en el uso de la mascarilla, los guates a las gafas.

Pero también debe considerarse, como alega el letrado autonómico, que el trabajadores debió evitar el polvo y la formación de nubes de polvo, en los mismos términos expresados por la Inspectora de Trabajo (folio 101 del expediente administrativo). Y, asimismo, se ha comprobado que, efectivamente, fueron dos las situaciones de incapacitación que se produjeron, una en junio y otra en septiembre. En fin, en el acta queda reflejado que el operario 'nunca había limpiado tanta cantidad de sal' (folio 2 del expediente).

Así pues, en este caso debe considerarse que existe y que ha quedado acreditada un concurrencia de culpas entre el trabajador por el descuido en el método del trabajo pero también de la empresa en la medida en que no ha garantizado, especialmente después del primer accidente, uno su procedimientos de trabajos seguros en razón de la cantidad de sales y de la necesidad de evitar el polvo y de la formación de nubes.

Por tanto y si bien debe corroborarse que se ha cometido la infracción grave imputada a la parte actora, las circunstancias apuntadas son indicios que confirman la concurrencia de culpas del trabajador y de la empresa recurrente y que, a juicio de se Juzgado, deben servir para graduar la sanción que proceda imponer'.

6º.- Por el Juzgado de lo contencioso-Administrativo nº 1 de Oviedo, se dictó sentencia con fecha 05-10-10 en los autos de Procedimiento Abreviado nº 557/2009 por la cual se estimó la demanda, revocando la sanción impuesta a la empresa aquí demanda el 14-10-09 por una infracción en materia de Prevención de Riesgos Laborales como consecuencia del Acta de Infracción levantada debido ala enfermedad profesional diagnosticada a D. Armando .

7º.- En el informe del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales de 30-01-09, se emitieron las siguientes consideraciones y recomendaciones:

Sobre la documentación preventiva:

- La evaluación de Riesgos debe ser revisada y corregida de manera que contemple todos los posibles riesgos a los que pueden verse afectados los trabajadores y se identifiquen todos los agentes químicos que puedan estar presentes en el lugar de trabajo.

- La Evaluación de Riesgos no identifica los trabajadores expuestos a os riesgos detectados, como indica el artículo 5 del Reglamento de los Servicios de Prevención .

- La Planificación Preventiva no designa las personas encargadas de poner en prácticas las medidas establecidas, ni asigna plazos concretos para la ejecución de las medidas preventivas establecidas en la misma, incumpliendo lo establecido en los artículos 9.1 y 9.3 del R.S.P.

- El artículo 3.5 del RD 374/2001 , establece que la evaluación de la exposición por inhalación debe hacerse por medición de las concentraciones ambientales de dichos agentes químicos, excepto, que el empresario demuestre claramente por otros medios de evaluación que se ha logrado una adecuada prevención y protección. La medición de la concentración del agente químico deberá ser representativo de la exposición, utilizando una estrategia (número de muestras, duración de cada muestra, momento del muestreo, etc.) que ofrezca una fiabilidad acorde con la metodología descrita en el apéndice de 4 de la Guía Técnica que tiene como objeto la aplicación del R.D. 374/2001. Así mismo, los métodos de medición utilizados deberán garantizar la fiabilidad de los resultados, estando claramente identificados y cuando la normativa no indique el método concreto de aplicación, prioritariamente se escogerán los métodos de toma de muestras y análisis validados y publicados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social e Higiene en el trabajo.

Sobre la exposición a humos y polvo derivados de sustancias tóxicas en el centro de trabajo:

- Las operaciones que suponen la exposición a agentes químicos peligrosos, deben hacerse, si ello es posible, de forma se minimice el escape o difusión al ambiente a cualquier contacto directo con el trabajador que pueda suponer un peligro para la salud y seguridad de este, mediante confinamiento o cerramiento total, con una ventilación en origen, y cuando la anterior medida sea insuficiente y la exposición o contacto con el agente no pueda evitarse por otros medios, empleando equipos de protección individual adecuados por parte de todos los trabajadores que puedas verse afectados según lo establecido en el artículo del R.D. 374/2001. Por tanto:

- Con independencia de otras medidas de protección personal frente a salpicaduras y a contacto dérmico, que debería potenciar la extracción- ventilación en las zonas de la nave donde se realizan las operaciones de fundición, especialmente en los procesos de trasvase del aluminio fundido a los hornos y el proceso de colada o vertido de las aleaciones de aluminio en los moldes.

- Debería estudiarse la automatización o el confinamiento de las operaciones vinculadas al vaciado, mezclado y adición de las salas con contenido en flúor al fundente de aluminio.

- En tanto no se aplique uno u otro procedimiento, se deberá establecer por escrito un programa de limpieza sistemática en la zona de fluoruros, mediante aspiración, asegurándose su cumplimiento efectivo para evitar la dispersión de las partículas al resto de las naves; con independencia de que, en todo caso, debe asegurarse la limpieza correcta de las zonas de trabajo.

- La empresa deberá establecer, de forma concreta y particularizada, el tipo de equipo de protección individual que debe utilizarse en cada tarea que lo precise, velando por su correcto uso y por su buen mantenimiento.

- Debe elaborarse y aplicarse un programa de mantenimiento de los sistemas de extracción existentes.

Nota Final:

En caso de recibir los últimos estudios higiénicos relativos a la empresa, que como ya hemos dicho aún no se nos han facilitado, podría ser necesario, a la vista de su contenido, matizar o precisar las conclusiones y consideraciones expuestas, en cuyo caso emitiríamos un informe complementario.

8º.- El 22-04-09 se emitió un informe complementario por parte del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales, en el que se analiza y valora el informe de fecha 18-02-09 emitido por la sociedad de Prevención FREMAP en relación con la evaluación de exposición a agentes químicos de fecha 18-02-09; informe que complementa el presente de 30-01-09 del mismo IAPRL en los siguientes términos: 'La Norma UNE-EN 689, es una guía para evaluar la exposición a contaminante químicos, que establece un sistema de decisión con un número reducido de muestras. No es de obligado cumplimiento, pudiendo realizarse la evaluación de la exposición mediante otro procedimiento. Aunque, al ser una Norma que ha sido elaborada por una serie de expertos en la materia a nivel europeo y estar incluida dentro de la Guía Técnica de los agentes químicos, según lo establecido en el art. 5 del Reglamento de los Servicios de Prevención , es recomendable seguirla.

Siempre que se compara el resultado numérico de las mediciones, en el caso de que haya sido necesario efectuarlas con los valores límite, el resultado de la comparación tiene necesariamente que incluir el término probabilidad, porque la exposición a un agente químico en el lugar de trabajo no es una constante, por tanto, cuando se sospecha que las exposiciones está próximas a los valores límite y se opta por un estudio cuantitativo que tiene por objeto suministrar información válida y fiable sobre la exposición, no se puede realizar, para un contaminante, una única muestra de una única jornada de trabajo.

De lo expuesto se deduce que la Evaluación Higiénica objeto de este Informe, no arroja resultados concluyentes sobre la exposición de los trabjaodrs a los contaminantes químicos sobre los que versa, siendo necesario aplicar un correcto procedimiento de evaluación, con inclusión de todos los contaminantes químicos empleados o producidos, y que nos permita llegar a conclusiones claras de las que pueda deducirse la corrección de las medidas preventivas existentes o, por el contrario, la necesidad de modificarlas, valoración que no puede llevarse a cabo sobre la única base de los resultados que nos ofrece el informe de fecha 18/02/09 que nos ha trasladado la empresa.

Todo ello, con independencia de que es factible mejorar las medidas preventivas que se aplican en la actualidad en aras a conseguir la minimización del riesgo de exposición de los trabajadores en el centro de trabajo, en la línea de los establecido en el art. 5 del R.D. 374/2001, de 6 de abril , que se aborda en nuestro informe de fecha 30 de enero del año en curso.

En lo demás, el informe de 30 de enero de 2009 se mantiene inalterado'.

9º.- Obran en autos documentos sobre la evaluación de riesgos en la empresa e informes sobre contaminantes químicos ambientales, referidos todos ellos al puesto de trabajo de Hornero y Auxiliar de Sales, que contienen los siguientes datos en lo que aquí interesa:

- INFOMRE DE EXPOSICIÓN A CONTAMINANTES QUIMICOS DE MARZO DE 2000: 'Se realizaron mediciones de la exposición de los puestos de trabajo de horneros y Materias Primas (sales) a partículas molestas (polvo), dando un resultado negativo o inferior a los limites legales'.

- INFORME DE EXPOSICIÓN A CONTAMINANTES QUIMICOS DE MARZO DE 2001: 'Conclusiones: De acuerdo con los criterios higiénicos mencionados y de los resultados obtenidos, en las condiciones que se efectuaron las tomas de muestra y en el caso de mantenerse constantes las concentraciones halladas, se concluye que: No existe peligro higiénico debido a la presencia de humos de aluminio en expuesto de trabajo de hornero metalúrgico, siendo poco probable la aparición de efectos adversos para la salud de los trabajadores expuestos.

Recomendaciones: Se recomienda realizar un adecuado programa de revisión, limpieza y mantenimiento periódico del sistema de captación de los gases de la boca de los hornos para garantizar un correcto funcionamiento del mismo y con ello mantener las condiciones ambientales del puesto de trabajo'.

Este mismo estudio concluyó que en el puesto de trabajo de materias primas (sales) no había peligro higiénico debido a la presencia de Fluoruros inorgánicos, siendo poco probable la aparición de efectos adversos para la salud de los trabajadores expuestos.

Se realizaron mediciones para la exposición a aluminio (humos), dando un resultado negativo.

También se realizaron mediciones de exposición de los trabajadores de Materias Primas (Sales) a fluoruros inorgánicos, dando también un resultado negativo'.

- INFORME DE EVALUACIÓN DE RIESGOS DEL AÑO 2006 REALIZADO POR FREMAP PARA EL PUESTO DE TRABAJO DE HORNERO:

'Riesgos: ... Exposición de productos químicos, inhalación de polvo (sales de partida) y de humos metálicos procedentes de la aleación en preparación en el horno eléctrico.

Criterio de evaluación: RD 374/2001 sobre la protección de la salud y seguridad de los trabajotes contra riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo, y RD 773/97 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipo de protección individual.

Productos químicos que se manipulan: Los trabajadores del puesto manipulan distintos tipos de sales, para preparar la aleación del producto final: Fluoroaluminato de potasio: KAIF4. Fluorotitanato (IV) de potasio: K2TiF6.

Calificación: Deficiente.

EPI: ... Mascarilla autofiltrante FFP1 o FFP2 (EN-405). Riesgo: polvo (sales) y humos metálicos (aluminio, alegaciones). Tareas en las que debe ser utilizado: preparación de sales y tareas de control de hornos de aleación'.

- INFORME DE HIGIENE INDUSTRIAL RELAIZADO POR FREMAP EN MAYO DE 2007: 'Se realizaron mediciones de la exposición de los operarios de hornos a materia particulada y fluoruros, dando un resultado negativo o inferior a los límites máximos establecidos; el mismo resultado arrojaron las mediciones por la exposición de fluoruros en el puesto de trabajo de Auxiliar de Horno (mezclas)'.

- INFORME DE HIGIENE INDUSTRIAL DE MARZO DE 2008 PARA EL PUESTO DE HORNERO REALIZADO POR FREMAP: 'Descripción del puesto trabajo: El operario de horno es el responsable de la alimentación y control del proceso de función del aluminio en el horno. Las tareas realizadas son:

- Alimentación manual mediante lingotes de aluminio en la boca del horno.

- Vaciado de aditivos desde la tolva a la boca del horno.

- Retirada de escorias que flotan sobre el aluminio fundido desde la zona superior, con el empleo de un utensilio denominado espumadera.

- Control del proceso del horno (visual y documental mediante albaranes).

El proceso comienza con la adicción manual de los lingotes de aluminio al horno, unos 600 Kg de aluminio por cada horno, proceso que se repite unas tres veces por turno. Estos lingotes se añaden uno a uno de forma manual en la boca del horno. A la ve que se añade el aluminio se acciona una palanca para vaciar la mezcla de sales fundentes (fluoruros) sobre la boca del horno. La limpieza se realiza con una pala. La zona de trabajo se encuentra en las inmediaciones de la boca del horno y en ocasiones (p.e. para sacar la escoria) sobre la boca del mismo. Los hornos disponen de soplantes internos que provocan que la mayor parte de los humos no salgan por la boca del mismo, sino por los conductos de salida del soplante.

Condiciones del muestreo: Se han realizado muestreos personales a dos trabajadores de este puesto y dos muestreos ambientales para apoyar y matizar los resultados personales. E ambos casos, se han utilizado bombas de alto caudal (aproximadamente 1,7 1/min) y con filtro de acetato de celulosa + filtro de celulosa tratada con carbonato sódico para la retención de fluoruros solubles.

Identificación de las exposiciones potenciales: las sales que se emplean como aditivos en las coladas, generan unas nubes de polvo sedimentada, además de composición de estos aditivos incluyen fluoruros. Los trabajadores de este puesto de trabajo están expuestos por tanto a la inhalación de fluoruros procedentes del vaciado, mezclado, dosificado y transporte de mezclas de aditivos. Se debe tener en cuenta que la alta temperatura (800-900º) del horno favorece la generación de corrientes de aire que dispersen estos contaminantes.

Equipos de protección individuales disponibles: La empresa pone a disposición de los trabajadores mascarillas autofiltrantes por partículas de tipo FFP2 y máscara de silicona con filtro P·. Los trabajadores muestreados no usaron ningún tipo de equipo de protección respiratoria.

Medidas preventivas:

- Se deberá estudiar la posibilidad de incorporar un sistema de vertido/vaciado de los aditivos en la boca del horno (automatización del proceso), que minimice la generación de polvo.

- Establecer un programa de limpieza de las zonas de trabajo (área perimetral de tolva y horno, etc.) mediante sistemas por vía húmeda o aspiración.

- Se deberán emplear mascarillas autofiltrantes de tipo FFP2 para los trabajos en las cercanías de la boca del horno.

Durante el proceso se toma de muestras, valoración de condiciones ambientales y describió de funciones estaba presente el responsable de PRL y el Jefe de Turno.

Se realizaron mediciones de la exposición de los operarios de hornos y Auxiliar de Hornos (mezclas) a fluoruros solubles, excepto hexafluoruro de uranio, dando un resultado negativo o inferior a los límites máximos establecidos'.

- INFORME DE HIGIENE INDUSTRIAL DE MARZO DE 2010 PARA EL PUESTO DE HORNERO REALIZADO POR FREMAP: 'Descripción del puesto de trabajo: Las tareas inherentes al puesto de Hornero se centran en el control y supervisión de los parámetros de los hornos de inducción, así como en el mantenimiento de los mismos para proceder a su colado en condiciones óptimas. El control de estos parámetros se efectúa de forma visual, mediante comprobación de los paneles de control de cada horno, pero también debe documentar estos controles, para lo que efectúan un registro por escrito de los mismos en un puesto administrativo dispuesto en la zona a tal fin (en la misma plancha).

Son asistidos por los auxiliares, tanto en las operaciones de vertido del aluminio fundido dentro de los hornos de aleación (auxiliar de horno reverbero), como en las de adición de fundentes a dichos hornos (auxiliar de sales).

Los horneros efectúan la alimentación manual de lingotes de aluminio y/o recortes de excedentes a los hornos de aleación, introduciéndolos desde la boca del horno. También pueden efectuar la retirada de escorias de la superficie de la aleación fundida, una vez se han agregado los fundentes, para ello emplean rasquetas.

Los horneros comparten la zona de trabajo donde se ubican los siete hornos de aleación existentes en la empresa, y que son el elementos principal del proceso productivo. Esto supone que los trabajos desarrollados en cada uno de ellos, afectan al resto de los horneros (y otros puestos que estén operando en la planchada).

Los trabajos efectuados implican desplazarse por zonas muy próximas a las bocas de los distintos hornos.

Cuando tanto la aleación metálica preparada en el horno, como la línea de laminación que va a recibir dicha aleación, están en condiciones adecuadas, el hornero procede al colado del horno desde el pupitre de control correspondiente, situado justamente en el lateral del horno colado, y siguiendo así el proceso en proximidad.

Desarrollan su trabajo en esta zona prácticamente durante las 8 horas de la jornada, pudiendo realizar trabajos de apoyo o asistencia en otras zonas anexas por necesidades de producción, según la carga de trabajo puntual, y sobre todo en función de las indicaciones dadas por el Jefe de Turno.

Equipos de protección individuales disponibles: La empresa pone a disposición de los trabajadores equipos de protección respiratoria (mascarillas y máscaras) tipo FFP2 y FFP3. Durante la medición efectuada, los trabajadores hacen uso de semimáscara 3M con doble filtro intercambiable tipo P3.

Medidas preventivas: Según lo establecido en el artículo 8 y 9 del Reglamento de los Servicios de Prevención , a continuación se relacionan las medidas Preventivas que serán objeto de planificación, con el fin de eliminar o controlar y reducir los riesgos evaluados.

Según la aplicación del R.D. 1215/1997, se tendrán en cuenta las siguientes Medidas:

- Se acondicionarán los equipos de trabajo mediante la disposición de sistemas de protección para proteger a los trabajadores frente a los riesgos generados por emanaciones de gases, polvos, líquidos, vapores u otras sustancias producidas, utilizada so almacenadas por el equipo de trabajo.

Según la aplicación del R.D. 486/1997, se tenderán en cuenta las siguientes medidas.

- Se verificará el buen estado de funcionamiento de las instalaciones de ventilación.

Se realizaron mediciones d la exposición de los operarios de hornos y auxiliares (reverbero) a fluoruros solubles, excepto hexafluoruro de uranio, dando un resultado negativo o inferior a los límites máximos establecidos'.

10º.- Han estado afectados por procesos de asma, rinitis alérgica, eccemas, u otra patología en relación con la explicación de agentes químicos en la empresa, los siguientes trabajadores:

D. Baldomero : En situación de incapacidad temporal desde el 02-1-05 hasta el 30-06-06, y desde el 21-07-06 a 21-12-06; declarando en situación de incpaicdad permanente total para su profesión de hornero.

D. Francisco : En situación de incapacidad temporal del 03-11-09 al 18-11-09 en expuesto de trabajo de auxiliar de Sales.

D. Armando : En citación de Incapacidad Temporal del 19-05-08 al 23-06-08; declarado en situación de incapacidad permanente total para su trabajo de Auxiliar de Sales.

D. Cesareo : EN SITUACIÓN DE incpaicdad Temporal del 2-07-09 al 09-10-09; declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión de Hornero.

D. Ramón , trabjaodrs de la empresa FLEXIPLAN S.A. 3E.T.T., fue declarado por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 20-11-08 en situación de incapacidad permanecen total derivada de Accidente de Trabajo para su profesión de Auxiliar de Sales que desempeñaba en la empresa aquí demandada.

11º.- El demandante inició el 29-07-09 un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad profesional, iniciándose a instancia de la entidad colaboradora actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que afectaba al demandante, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la dirección provincial del INSS con fecha 09-10-09 en el sentido de que el actor no estaba afectado de invalidez permanente alguna, reincorporándose a su actividad el 21-10-09.

Impugna judicialmente tal decisión, por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo de fecha 04-10-10 se declaró al demandante afectado de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, por padecer el siguiente cuadro clínico residual: 'Asma ocupaciones. Rinitis, y eccema de relación con la exposición a fluoruros'.

12º.- El trabajador realizó los siguientes cursos de formación y con la duración que se indica:

- 23-01-01 riesgos existentes en el puesto de trabajo y medidas correctoras, 4 h.

- 11-03-02 primeros auxilios, 2 h.

- 12-03-02 formación sobre los riesgos del puesto de trabajo y las medidas preventivas, 2 h.

- 10-06-02 consejos de seguridad en el manejo de carretillas elevadoras, 2 h.

- 11-06-02 consejos de seguridad en mantenimiento mecánico. Riesgos en las máquinas, 2 h.

- 18-06-2 consejos de seguridad en el manejo de puentes-grúa, 2 h.

- 11-02-03 curso de actuación en caso de incendios y emergencias. Plan de emergencias, 2 y.

- 29-07-03 seguridad en la utilización de los equipos de trabajo, 3 h.

- 12-04-05 prevención de riesgos laborales en el uso de equipos para elevación de cargas, 2 h.

- 03-05-05 prevención de riegos contra incendios y plan de emergencia, 2 h.

- 15-12-05 charla en la empresa sobre Prevención impartida por FREMAP.

- 28-06-06 equipos de protección individual, 2 h.

- 30-11-06 charla en la empresa sobre EPI's y riesgos puesto de trabajo impartida por FREMAP.

- 26-06-07 exposición a agentes químicos y físicos: riesgos y medidas preventivas. Uso correcto de EPI's, 1 h.

- 10-01-08 formación en emergencia, 1 h.

- 14-04-08 curso de capacitación para el desempeño de funciones de nivel básico, 1,5 h.

- 12-05-08 curso de capacitación para el desempeño de funciones de nivel básico, 4 h.

- 18-09-08 riesgos y medidas preventivas en expuesto de trabajo. Accidentabilidad. Manipulación d cargas, 1 h.

13º.- El trabajador pasó exámenes médicos de aptitud para expuesto de trabajo en noviembre de 2000, marzo de 2002, junio de 2003, junio de 2004, febrero de 2006 enero de 2007 y junio de 2008, todos ellos con la clasificación de Apto.

14º.- El demandante promovió con fecha 17-11-10 un expediente en materia de recargo de prestaciones, en el seno el cual se emitió informe por la Inspección de Trabajo con fecha 16-02-11 tras la visita realizada al centro de trabajo el 11-01-11, en los siguientes términos: 'D. Cesareo , como HORNERO de la empresa Asturiana de Aleaciones realizaba las tareas de control indistintamente en los dos tipos de hornos existentes en el centro de trabajo: de Fusión y Aleación.

En el horno de Fusión el operario prepara el fundido de metal (aluminio) que luego trasvasa a los hornos eléctricos de aleación.

En los hornos de aleación, el Hornero controla los distintos parámetros de modo que se produzca la aleación que permita elaborar el producto deseado y para ello se realizan adiciones de las mezclas de sales al interior de los hornos, por lo que el trabajador resulta expuesto a productos químicos (fluoroborato potásico y Fluorotitanato de potasio) y humos metálicos procedentes del horno eléctrico.

En este sentido se comprueba que la empresa ha realizado la pertinente evaluación de riesgos de dicho puesto de trabajo en la que están previstos dichos riesgos de exposición. Así mismo, examinadas las diversas mediciones higiénicas (años 2000-2010), se comprueba que se han realizado mediciones periódicas de sales de fluoruros y humos metálicos arrojando en todos los casos resultados negativos, esto es, que las concentraciones diarias a las que están sometidos los trabajadores en este puesto de trabajo queda muy por debajo de los Valores Límite de Exposición diaria (VLED, para una jornada de 8 horas) establecidos por el Instituto de Seguridad e Higiene en el Trabajo en el documento 'Límites de exposición profesional para Agentes Químicos en España', y en su defecto, los utilizados por la American Conference para Agentes Químicos en España', y en su defecto, los utilizados por la American Conference of Governamental Industrial Hygienists). (Mediciones que se adjuntan al expediente).

Por otro lado, durante la visita se comprueba que los hornos cuentan con un dispositivo de extracción localizada en la boca de los mismos, de manera que absorben gran parte de los humos que se emiten durante los procesos de fusión y aleación.

Así mismo se ha comprobado por la inspectora que suscribe que el trabajador ha recibido información sobre los riesgos derivados de su puesto de trabajo así como formación de prevención de riesgos laborales en concreto en materia de exposición a agentes químicos, riesgos y medidas preventivas así como sobre uso correcto de Epis.

Por lo que se refiere a los Epis, se comprueba que el trabajador ha recibido mascarillas de protección de las vías respiratorias. En cuando al tipo de mascarillas, durante la visita se solicita a varios trabajadores que muestren dichas mascarillas comprobándose que son de tipo FPP2 y FFP3. solicitado el manual de instrucciones de dichas mascarillas, se observa que la de tipo FPP' protege frente a productos de toxicidad media-baja cuya concentración sea inferior a 12xTLV esto es, los Valores Limites Ambientales, y las FFP3 protege frente a productos altamente tóxicos cuya concentración sea inferior a 50xTLV, asignándoles un valor de protección respectivamente de 10 y 20. Teniendo en cuenta que los resultados de las mediciones higiénica determinan que las concentraciones tanto de sales como de humos metálicos no alcanzan los VLED, se comprueba que las mascarillas utilizadas cumplen los requisitos de utilización establecidos en el manual de instrucciones para proteger de las concentraciones a las que están expuestos los trabajadores Horneros, teniendo en cuenta los resultados de las mencionadas mediciones.

Por último, examinados los resultados de la vigilancia periódica de la salud del trabajador, se comprueba que en todos los informes se ha declarado al trabajador APTO para el puesto de trabajo desempeñado comprobándose además que en dichos exámenes médicos se han realizado protocoles de, entre otros, ASMA LABORAL, SILICOSIS Y OTRAS NEUMOCONIOSIS, indicándose además en alguno de los informes que no se objetivan datos patológicos en relación con su puesto de trabajo.

Como resultado de la visita y examen de la documentación que anteriormente se relaciona no se ha comprobado falta de medidas de seguridad e higiene imputables a la empresa en producción de la enfermedad profesional'.

15º.- Con base en tal informe, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 15-06-11 declarando la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, con base en que falta en ese caso unos de los requisitos exigibles para la imposición del recargo, concretamente que la medida de seguridad exigible estuviese establecida en modo genérico o específico en formas jurídico públicas, y en que los otros procedimientos sancionadores se referían a trabajadores que ocupaban otros puestos de trabajo.

16º.- Disconforme con tal declaración, presentó el demandante reclamación previa la que fue expresamente desestimada por resolución de fecha 08-01-2010.

17º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda presenta por D. Cesareo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la empresa ASTURIANA DE ALEACIONES S.A. (ALEASTUR), debo declarar y declaro haber lugar al recargo de prestaciones solicitado, imponiendo a la empresa demandada un recargo de prestaciones del 30% como consecuencia de la enfermedad profesional reconocida al demandante.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación letrada de ASTURIANA DE ALEACIONES S.A. (ALEASTUR) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de febrero de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de febrero de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La empresa demandada, Asturiana de Aleaciones S.A (ALEASTUR) interpone recurso contra la sentencia de instancia que estimatoria de la demanda declara haber lugar al recargo de prestaciones en ella solicitado por Cesareo , imponiendo a la referida empresa un recargo de prestaciones del 30% como consecuencia de la enfermedad profesional reconocida al demandante.

En el recurso interpuesto, que ha sido impugnado por la representación letrada del demandante, se formula un primer motivo de suplicación, amparado en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la representación letrada recurrente la nulidad de la sentencia de instancia por vulneración de las normas reguladoras del procedimiento que producen indefensión, con denuncia de la infracción del artículo 88 de la LRJS en relación con el artículo 217 de la LEC y artículo 24 de la Constitución Española .

Considera la parte recurrente que se ha incurrido en el presente supuesto en una clara vulneración de las normas reguladoras del procedimiento que deben conducir a la nulidad de la sentencia de instancia, toda vez que con la práctica de las diligencias finales previas al momento de dictar sentencia se ha incurrido en una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Entiende que la comparación con eventuales situaciones de incapacidad temporal de otros trabajadores de la empresa exigiría un análisis de cuáles han sido las circunstancias en las que las mismas se produjeron, las características de los puestos de trabajo, las medidas concretas de seguridad adoptadas, etc, y en la medida en que dichas cuestiones no han sido puestas de manifiesto por la parte demandante en el acto del juicio, ni en ninguna de las fases del procedimiento administrativo previo, la introducción de las mismas en el procedimiento en la fase procesal de diligencias finales por parte del Magistrado de instancia, supone el planteamiento ex novo de elementos ni tan siquiera apuntados en el acto del juicio frente a los que la empresa no ha podido articular medio de defensa alguno. Señala que es evidente como se sustituye la actividad probatoria de la parte demandante, situando a la empresa en una clara indefensión, en la medida que no puede articular medios de defensa en ese momento procesal, y que correspondía a la parte demandante, en su caso, alegar o probar la existencia de otros trabajadores en los que en su caso pudiera haber fundamentado su pretensión, siendo que mediante las diligencias finales acordadas se está sustituyendo la actividad probatoria de una de las partes, vulnerando el principio de igualdad de partes que debe presidir el procedimiento judicial e incurriéndose, por ello, en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de Asturiana de Aleaciones SA. Señala además que el requerimiento efectuado excede del ámbito de las diligencias finales dado que se está solicitando una información que no guarda relación con el objeto del presente procedimiento, ya que en la medida en que el recargo de prestaciones está vinculado a las circunstancias y características específicas de cada puesto de trabajo y únicamente podría derivarse de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, considera la parte recurrente que la información solicitada carece de relación o interés para la resolución del presente procedimiento.

Tal pretensión de la empresa recurrente en orden a declarar la nulidad de actuaciones no resulta atendible. Ha de tenerse en cuenta que en el proceso laboral la adopción de las diligencias finales que se regulan en el artículo 88 de la LRJS , a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, ha sido atribuida a la libre decisión del juzgador como consecuencia de la mayor vigencia del principio de oficialidad que rige en esta rama del derecho procesal. El juez puede acordar la práctica de cualquier medio de prueba cuando se abre el plazo para dictar sentencia y para la eventualidad de que dentro del mismo el órgano judicial no se considera suficientemente instruido para fallar. Si bien se trata de una importante alteración del principio dispositivo y de aportación de parte, sin embargo ni puede considerarse incompatible con el artículo 24 CE ( STC98/1987 de 10 de junio ), ni el hecho de que algún elemento decisivo de convicción haya sido obtenido en diligencias para mejor proveer 'vulnera el principio de igualdad entre las partes', siempre que el hecho investigado figure en el marco de los alegados por ellas y sobre los que ha recaído la actividad probatoria de las mismas ( STS 12 febrero 1991 ). En el presente caso se cuestiona por la recurrente la diligencia final acordada por el Juzgador de instancia, que por providencia de fecha 1 de junio de 2012 acordó, entre otros particulares, requerir al INSS y a FREMAP para que presentasen la relación de trabajadores que hayan estado en situación de incapacidad temporal en la empresa Asturiana de Aleaciones SA como consecuencia de asma, rinitis alérgica, eccemas, o cualquier otra patología en relación con la exposición a fluoruros o a otros agentes contaminantes ambientales, con especificación de los periodos de baja y, si consta del puesto de trabajo que ocupaban los trabajadores; así como relación de trabajadores que hayan sido declarados en situación de incapacidad permanente por tales motivos. A esta resolución sucedió la providencia de fecha 23 de julio de 2012 del siguiente tenor literal: 'Según la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Oviedo de fecha 14-10-09 que obra en autos, el trabajador de la empresa D. Luis sufrió dos accidentes de trabajo por intoxicación por los cuales permaneció en situación de incapacidad temporal un mes en cada ocasión, en junio y septiembre de 2007; trabajador que no figura en el listado enviado por esa Mutua contestando al requerimiento de este Juzgado. Reitérese por tanto el requerimiento realizado en su día a la Mutua Fremap, incluyendo esta vez en el listado a todos los trabajadores de la empresa Asturiana de Aleaciones SA, que hayan estado en situación de incapacidad temporal por cualquier motivo y contingencia, especificando los nombres, periodos, y causa de la incapacidad temporal...'. Es decir esta última diligencia final acordada, vino motivada por considerar el Juzgador de instancia con base a prueba documental obrante en las actuaciones, que el listado remitido por la Mutua Fremap dando cumplimiento a lo que le fue requerido como diligencia final no resultaba completo, ampliando entonces el listado solicitado a la Mutua a todos los trabajadores de la empresa que hayan estado en situación de incapacidad temporal por cualquier motivo y contingencia, sin duda para poder determinar la totalidad de los trabajadores que hayan estado en situación de incapacidad temporal en la empresa Asturiana de Aleaciones SA como consecuencia de asma, rinitis alérgica, eccemas, o cualquier otra patología en relación con la exposición a fluoruros o a otros agentes contaminantes ambientales, lo cual no deja de tener relación directa con el objeto del procedimiento seguido, en el que consta y fue alegado por la parte actora en su demanda la existencia de faltas de medidas de seguridad que originaron la intoxicación de varios trabajadores, entre los que se menciona nominalmente a dos de ellos, que son precisamente a los que hacen referencia las sentencias del Juzgado de lo Social dictadas en materia del recargo de prestaciones y las del Juzgado Contencioso-Administrativo dictadas en materia de sanción con motivo de las sanciones impuestas a la empresa por infracciones cometidas en materia de seguridad. Cabe añadir que del resultado de las diligencias finales acordadas, se dio traslado a las partes para formular al respecto las alegaciones que tuvieran por conveniente sobre su alcance e importancia, lo que excluye cualquier posible alegación de indefensión originada, y si bien es cierto que el resultado de las diligencias finales resulta plasmado en el relato de hechos probados (ordinal décimo), es de tener en cuenta que su contenido no resulta en su totalidad de la prueba practicada como diligencia final, pues los datos constatados de los cinco trabajadores referidos en el mismo, los de los tres últimos (entre los que figura el demandante) se desprenden igualmente de distinta prueba documental ya obrante en las actuaciones, sin que además en ningún caso pueda considerarse que dichos datos hayan resultado fundamentales y decisivos para la estimación de la demanda llevada a cabo por el Juzgador de instancia.

SEGUNDO.-Por la empresa recurrente se formula a continuación con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , un motivo para la revisión de los hechos probados, en el cual se contienen diversas pretensiones, que son las siguientes:

a- la modificación del hecho probado cuarto, proponiendo la adición de un último párrafo con el texto alternativo que propone del siguiente tenor literal:

'El Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo nº NUM003 incoada como consecuencia del Informe de la Inspección de Trabajo reproducido en el presente hecho probado, emitido como consecuencia de la denuncia presentada por D. Armando fue íntegramente revocada por la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Oviedo, dictada con fecha 5 de octubre de 2010 en los autos del procedimiento abreviado nº 557/2009 por la cual se estimó la demanda al considerar que no se habían producido los incumplimientos recogidos en el Informe reproducido y, en consecuencia, en el Acta de Infracción'. En su apoyo invoca la sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Oviedo de fecha 5 de octubre de 201 obrante a los folios 869 a 874, argumentando que ello es decisivo al haber imputado el Juzgador de instancia a la empresa la existencia de unos supuestos incumplimientos recogidos en el Acta de Infracción e Informe de la Inspección de Trabajo, siendo que la sentencia del Juzgado de lo Contencioso referida revoca íntegramente el Acta de Infracción, por lo que debe entenderse que deja sin efectos los supuestos incumplimientos recogidos en el Informe de la Inspección de Trabajo que le sirve de fundamento.

b- la revisión del hecho probado sexto para que a su contenido se adicione el texto que indica en el escrito de formalización del recurso, que consiste en el contenido de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Oviedo con fecha 5 de octubre de 2010 a la que hace referencia dicho ordinal. En apoyo de su pretensión se señala dicha sentencia obrante a los folios 869 a 874 de los autos, argumentando que ello tiene trascendencia al poner de manifiesto la adecuación del comportamiento de la recurrente en lo que se refiere al cumplimiento de las obligaciones en materia preventiva.

c- la modificación del hecho probado décimo para que en el párrafo del mismo referente a D. Baldomero , se añada el siguiente texto: '...Dicho trabajador prestó servicios para la empresa como hornero en la Planta de actividad de DEOX.' Apoya esta pretensión invocando la documental del folio 1262, que identifica como certificado emitido por la Mutua Fremap, argumentando que ello es decisivo por cuanto que demuestra que dicho trabajador prestaba servicios en una planta distinta a la del demandante, cerrada en el año 2005 y en la que se utilizaban otros productos.

d- la modificación del hecho probado decimotercero, pretendiendo que se adicione a su contenido el siguiente párrafo final: '...En dichos exámenes médicos se han realizado protocolos, entre otros, Asma Laboral, Silicosis, y otras Neumocosis'. En apoyo de esta revisión señala la prueba documental de los folios 844 a 854 en los que se recogen los reconocimientos médicos efectuados al trabajador demandante. Argumenta que ello tiene relevancia en la medida que pone de manifiesto que la empresa cumplió adecuadamente la obligación de vigilancia de la salud respecto al trabajador y que fue sometido a protocolos específicos de enfermedades respiratorias.

e- la introducción de un nuevo hecho probado con el ordinal decimoséptimo para el que propone el siguiente texto:

'Desde el año 2000, Asturiana de Aleaciones S.A. mi representada viene poniendo a disposición de sus trabajadores con los niveles de protección FFP1, FFP2 y FFP3'. En su apoyo señala la prueba documental de los folios 773 a 808 que acredita la adquisición por parte de la empresa de las mascarillas con diferentes niveles de protección, así como la de los folios 1240 a 1253 en los que se recoge el Informe del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales de 30 de enero de 2009, argumentando que tal revisión es relevante al poner de manifiesto que la empresa puso a disposición de sus trabajadores las mascarillas respiratorias adecuadas para el desarrollo de su actividad profesional.

f- la introducción de otro nuevo hecho probado con el ordinal decimoctavo y con el siguiente texto:

'Desde el año 1999, Asturiana de Aleaciones S.A. cuenta con un sistema de extracción de humos en los hornos'. En apoyo de esta pretensión señala los folios 835 a 843 de la prueba documental que recogen documentación acreditativa de la instalación por parte de la empresa de un sistema de extracción de humos en los hornos.

En relación con tales diversos intentos revisores formulados resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial. Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' ( Sentencia de 14-7-95 ), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95 ), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01 ); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada que el artículo 97.2 de la LRJS concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable.

Pero partiendo de tales consideraciones expuestas el resultado es que las diversas pretensiones revisoras que han sido planteadas por la parte recurrente no resultan admisibles debiendo de permanecer inalterado el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, por las siguientes consideraciones:

a- la de los hechos probados cuarto y sexto, al resultar las mismas innecesarias pues, por un lado tanto del hecho probado sexto de la sentencia de instancia como del fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, ya resulta el relato que se pretende introducir por la parte recurrente al final del hecho probado cuarto. Igualmente es de tener en cuenta que ya aparece recogida en el fundamento de derecho tercero de la sentencia el contenido de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Oviedo dictada con fecha 5 de octubre de 2010 , que se pretende incorporar por la recurrente al hecho probado sexto.

b- la del hecho probado décimo porque además de que se apoya en prueba que carece de idoneidad a los fines pretendidos, al tratarse de una mera comunicación de relación de trabajadores, que no certificado, es lo cierto que de tal documental lo único que resulta es que el trabajador Baldomero tenía el puesto de trabajo de hornero en la planta de fabricación de Productos Desoxidantes, sin que de tal documental resulten el resto de las afirmaciones que realiza la empresa recurrente en el motivo referentes a que se trataba de una planta diferente a la del demandante, cerrada en el año 2005 y en la que se utilizaban otros productos.

c- la del hecho probado decimotercero por cuanto que además de que se invoca de forma genérica la documental en que se apoya (folios 844 a 954), es lo cierto que dicha documental, que no son propiamente los reconocimientos médicos que fueron efectuados al demandante, no es demostrativa del dato que se pretende incorporar, de que fueron aplicados en los exámenes médicos los protocolos de, entre otros, asma laboral, silicosis y otras neumocosis, pues solo se refleja tal dato en relación con el efectuado al actor en el mes de junio de 2008.

d- la del hecho probado nuevo decimoséptimo porque por un lado la prueba documental invocada de forma genérica (folios 773 a 808) y que ni siquiera la parte recurrente identifica, no es hábil a los fines pretendidos, ni acreditarían por si mismo el dato que se pretende incorporar de que desde el año 2000 la empresa ya viene poniendo a disposición de los trabajadores las mascarillas con diferentes niveles de protección. Por otro lado invoca la parte recurrente en apoyo de tal modificación el informe del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales de 30 de enero de 2009, con referencia a los folios de los autos que lo comprenden (folios 1240 a 1253) y sin cumplir la obligación que tiene la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error o la omisión alegada.

e- la del nuevo hecho probado decimoctavo porque se apoya en prueba documental que la parte recurrente invoca igualmente de forma genérica con referencia a los folios de los autos en que se encuentra (folios 835 a 843), que tampoco identifica en que consiste, y que no es hábil para acreditar el dato que se pretende incorporar de que la empresa desde el año 1999 cuenta con un sistema de extracción de humos en los hornos, debiendo de reseñarse que en realidad el dato que se pretende introducir no tiene la relevancia que argumenta la recurrente pues lo decisivo no es el que exista un sistema de extracción de humos, que incluso está reconocido en la propia sentencia de instancia, sino si el mismo resultaba ser adecuado.

Pero antes de entrar en el análisis del motivo del recurso destinado al examen del derecho aplicado, resulta obligado pronunciarse respecto a los dos documentos que la parte recurrente presenta junto con el escrito de formalización del recurso, y cuya incorporación a las actuaciones no resulta procedente, toda vez que su unión y admisión ni tan siquiera ha sido solicitada a la Sala, y además se trata de documentos que en ningún caso reúnen las condiciones que el artículo 233 de la LRJS señala para que por la Sala pudiera ser acordada su admisión.

CUARTO.-Ya por la vía del examen del derecho aplicado la representación letrada recurrente formula el tercer motivo de suplicación al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que se denuncia, en primer lugar, la infracción del artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social en relación con la Disposición Adicional Cuarta, 2, de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social .

En este motivo se alega por la representación letrada recurrente que los informes de la Inspección de Trabajo gozan de la misma presunción de certeza que las Actas de la Inspección de Trabajo, extremo que ha resultado confirmado por el Magistrado de instancia, pero a pesar de que no se cuestiona la presunción de certeza del informe de la Inspección de Trabajo atendiendo a las circunstancias y particularidades de este supuesto concreto, el mismo no fue tomado como referencia en el presente procedimiento por el Juzgador de instancia. Considera la parte recurrente si en la propia sentencia se señala que no se cuestiona la presunción de veracidad, ello supone que habrá que estar al contenido del informe y a las conclusiones alcanzadas en el mismo, careciendo de fundamento desvirtuar el informe en base a que se ha realizado con posterioridad al momento en que el trabajador accedió a la situación de Incapacidad Permanente. Señala que en la medida en que es el Informe que se ha dictado tras analizar las circunstancias específicas de este procedimiento, es el que debe constituir el fundamento de la resolución del mismo sin que exista razón que permita otorgar preferencia a otros informes dictados con anterioridad y en otros procedimientos. También se manifiesta su total disconformidad con la interpretación realizada de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo nº 1 y 4 en la medida, que a diferencia de lo que se recoge en la sentencia recurrida, ponen de manifiesto la ausencia de responsabilidad de la empresa en el presente procedimiento.

Pero tal infracción normativa denunciada no puede compartirse por la Sala ya que por el Juzgador de instancia es admitido que los informes de la Inspección de Trabajo gozan de presunción de certeza, y tal presunción de certeza resulta respecto de los hechos personalmente constatados por el funcionario actuante, que desde luego admite prueba en contrario. Ahora bien no deja de ser el Informe uno más de los elementos probatorios susceptible de valoración por el Juzgador, y lo que ha ocurrido en el presente caso es que precisamente el Juzgador, no tiene en cuenta lo reseñado por la Inspección de Trabajo en el informe de fecha 16 de febrero de 2011 tras la visita realizada al centro de trabajo el 11 de enero de 2011 (que transcribe en el hecho probado decimocuarto), toda vez que se refiere a un momento temporal no coincidente con el que se corresponde con el demandante, que ya en el mes de julio de 2009 había iniciado la situación de incapacidad temporal por enfermedad profesional, por lo que lo relevante no es la situación fáctica comprobada por la Inspección en el mes de enero de 2011 sino la situación existente con anterioridad, lo que le ha llevado a tomar en consideración otros informes previos de la propia Inspección de Trabajo y de otros Organismos emitidos en el año 2009 y en años anteriores, así como la prueba testifical practicada en el acto del juicio.

QUINTO.-En el motivo formulado en sede de censura jurídica también se denuncia por la representación letrada recurrente la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 5 del Real Decreto 374/2001, de 6 de abril sobre protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo.

En síntesis en el motivo se alega que no ha quedado acreditada la existencia de incumplimiento alguno por parte de la empresa recurrente que pueda dar lugar a la imposición del recargo de prestaciones. Que por el Magistrado de instancia se ha interpretado el recargo de prestaciones como una responsabilidad objetiva que, siempre y en cualquier caso, debe exigirse al empresario cuando se produce un accidente o se declara la existencia de una enfermedad profesional, lo que no se ajusta a lo establecido en la normativa de aplicación ni en la interpretación jurisprudencial de la misma. Se afirma que la empresa Asturiana de Aleaciones SA no tiene ninguna responsabilidad en el presente procedimiento en la medida en que ha respetado lo establecido normativamente, en la medida que se han adoptado todas las medidas preventivas (tanto colectivas como individuales precisas para que los trabajadores desarrollaran su actividad profesional en condiciones de seguridad para su salud e integridad física) y que tal y como consta en el relato fáctico y en el informe de la Inspección de Trabajo elaborado en este procedimiento concreto, la empresa evaluó los riesgos del puesto de trabajo del demandante, instaló sistemas de extracción de humos, realizó todas las mediciones legalmente exigibles, facilitó a los trabajadores la formación correspondiente en materia preventiva, les facilitó adicionalmente todos los Equipos de Protección Individual necesarios para el desarrollo de su trabajo, habiendo pasado el trabajador demandante todos los reconocimientos médicos específicos que incluían protocolos de enfermedades respiratorias. Se sostiene, en cuanto a la extracción de humos metálicos, que existe un histórico de mediciones de humos por parte de los horneros arrojando sistemáticamente valores inferiores al 10% del valor límite fijado, que la referencia realizada en los informes para la instalación de un sistema de ventilación mecánica sería contraproducente ya que implicaría la dispersión al resto de la planta, que en el Informe del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales se plantea como una mera posibilidad no comprobada que los humos se difundan, que la eficacia de los sistemas de extracción de los hornos queda acreditada por los resultados de las mediciones de exposición a los agentes químicos en las que en ningún caso se superan los valores límites de exposición, lo que supone que las recomendaciones realizadas en los citados informes en lo que se refiere a los riesgos derivados de la actividad de los hornos carece de fundamento alguno y no acreditan incumplimiento de la empresa, no pudiéndose fundamentar la declaración de responsabilidad en los supuestos de otros trabajadores no equiparables a este caso, y, adicionalmente, en base a la existencia de una enfermedad profesional.

Seguidamente reitera en el motivo y en lo que se refiere a los supuestos incumplimientos imputados por el demandante, la argumentación expuesta en el acto del juicio, señalando que el hecho de que el trabajador se vea afectado de una enfermedad profesional no debe conllevar la declaración de la responsabilidad de la empresa recurrente en materia de recargo de prestaciones, sino que es necesario que se acredite la existencia de un incumplimiento, y para ello hay que estar a la prueba practicada en el procedimiento judicial para determinar la existencia o no de responsabilidad de la empresa; que en lo que se refiere al cumplimiento concreto de las obligaciones de la empresa en materia preventiva la misma realizó una evaluación de todos los riesgos del puesto de trabajo de hornero, encontrándose previstos los riesgos de exposición a productos químicos (entre ellos fluoruros y sales metálicas) habiéndose realizado también las correspondientes mediciones higiénicas desde el año 2000 resultando valores muy por debajo de los Valores Límite de Exposición Diaria establecidos por el Instituto de Seguridad e Higiene en el Trabajo; que desde el año 1999 la empresa procedió a la instalación en los hornos de un sistema de extracción, que los equipos de protección individual recibidos por los trabajadores (concretamente mascarillas) se recoge expresamente en el Informe de la Inspección de Trabajo que señala que habían recibido mascarillas del tipo FPP2 y FPP3 que proporcionan al trabajador la protección necesaria, que las mascarillas facilitadas a los trabajadores eran las adecuadas no siendo exigibles en ningún caso las de nivel 3 para el puesto de hornero; que el actor ha recibido formación sobre los riesgos derivados de su puesto de trabajo así como en materia de prevención de riesgos laborales, y que en todos los informe resultantes de los reconocimientos médicos se ha declarado apto al trabajador para el puesto de trabajo desempeñado, comprobándose que en dichos exámenes médicos se han realizado protocolos de, entre otros, asma laboral, silicosis y otras neumocosis, por lo que concluye que ha quedado debidamente acreditado el cumplimiento por parte de la empresa recurrente de todas las obligaciones exigidas en materia de prevención de riesgos laborales, que excluyen cualquier responsabilidad de la misma en materia de recargo de prestaciones.

SEXTO.-Un resumen de los criterios doctrinales sobre la figura regulada en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de mayo de 2009 (recurso 2304/2008 ). Esta sentencia recogiendo la jurisprudencia formada en la materia expone, entre otros, los siguientes fundamentos:

Señala esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de enero de 2006 (rec. 3970/2004 ) resolviendo supuesto similar que: ' (...) Sin embargo, la doctrina ajustada a derecho es la que se contiene en la sentencia de contraste, que sostuvo precisamente lo contrario, tal y como esta sala de lo Social del Tribunal Supremo tuvo ocasión de afirmar en su sentencia de 30 de junio de 2003 (recurso 2403/2002 ). En ésta, en primer término se dice en relación con el principio de presunción de inocencia, que, conforme a reiterada jurisprudencia, únicamente tienen asiento en la esfera jurídico-penal, y no en la esfera civil-laboral de incumplimientos contractuales del deber de seguridad asumido por el empleador. Y se añade que 'desde este plano, lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilistica por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido, y en la respuesta al interrogante han de valorarse todas las pruebas admitidas en derecho, y, además, las presunciones, reguladas en el momento del hecho causante en los artículos 1249 a 1253 del Código Civil (C.c.) y, en la actualidad, en la sección 9ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) 1/2000 de 7 de enero, que derogó las normas citadas del Código Civil, aunque, en realidad y en lo que nos afecta, tanto el aplicable y derogado artículo 1253 C.c , como el nuevo 386 L.E.C ., permiten que el Tribunal a partir de un hecho admitido o probado podrá presumir, a los efectos del proceso, otro hecho si entre el admitido o probado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Asimismo, como señala esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2007 (rec. 938/2006 ):

...El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).

(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

(...) No puede obviarse, que como se señala en la STS de 8 de octubre de 2001 (R.4403/2000 ) antes citada, 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre'. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

(...) La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la 'dirección y control de la actividad laboral' ( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del 'deber de protección' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, --e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona' ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( art. 15.4 LPRL ).

Es el empresario el que tiene la posición de garante ('empresario garante') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL ). El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero 'según sus posibilidades', como dice expresamente el art. 29.1 LPRL . Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada.

Pues bien en el presente caso el motivo de censura jurídica debe decaer, pues partiendo del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia, no puede compartirse la argumentación que la empresa recurrente sostiene para dejar sin efecto el recargo de prestaciones impuesto por la sentencia de instancia, ya que hay datos constatados que son demostrativos de que por parte de la empresa recurrente, dedicada a la realización de aleaciones con metales y productos tóxicos, irritantes o nocivos susceptibles de causa daños a los trabajadores, se ha incumplido el básico deber de protección que le impone el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , y se ha infringido, específicamente, lo ordenado por el artículo 5 del Real Decreto 374/2001, de 6 de abril sobre la protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo, y que establece como el empresario ha de garantizar la eliminación o reducción al mínimo del riesgo que entrañe un agente químico peligroso para la salud y seguridad de los trabajadores durante el trabajo. Para ello, el empresario deberá, preferentemente, evitar el uso de dicho agente sustituyéndolo por otro o por un proceso químico que, con arreglo a sus condiciones de uso, no sea peligroso o lo sea en menor grado. Cuando la naturaleza de la actividad no permita la eliminación del riesgo por sustitución, el empresario garantizará la reducción al mínimo de dicho riesgo aplicando medidas de prevención y protección que sean coherentes con la evaluación de los riesgos. Dichas medidas incluirán, por orden de prioridad: a) La concepción y la utilización de procedimientos de trabajo, controles técnicos, equipos y materiales que permitan, aislando al agente en la medida de lo posible, evitar o reducir al mínimo cualquier escape o difusión al ambiente o cualquier contacto directo con el trabajador que pueda suponer un peligro para la salud y seguridad de éste. b) Medidas de ventilación u otras medidas de protección colectiva, aplicadas preferentemente en el origen del riesgo, y medidas adecuadas de organización del trabajo. c) Medidas de protección individual, acordes con lo dispuesto en la normativa sobre utilización de equipos de protección individual, cuando las medidas anteriores sean insuficientes y la exposición o contacto con el agente no pueda evitarse por otros medios. Es decir establece un orden de prioridad sobre las medidas a adoptar, y con carácter previo a las medidas de protección individual, se deben adecuar los métodos de trabajo a las condiciones existentes para evitar o cuando menos minimizar cualquier escape al ambiente de humos o sustancias nocivas.

Resultan del relato fáctico de la sentencia de instancia los siguientes datos a tener en cuenta: el demandante por sentencia de fecha 4 de octubre de 2010 fue declarado afectado de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional por padecer asma ocupacional, rinitis y eccema en relación con la exposición a fluoruros; el demandante desde el 2 de noviembre de 2000 venía prestando servicios para la empresa Asturiana de Aleaciones SA (ALEASTUR) con la categoría profesional de de Siderúrgico de Segunda y Hornero; dicha empresa se dedica a la fabricación de aleaciones de aluminio y para ello debe almacenar, utilizar o producir sustancias y/o preparados que suponen un riesgo cierto para los trabajadores que pudieran estar expuestos a las mismas ya que muchas de ellas pueden causar efectos dañinos para la salud de los trabajadores al ser nocivos, irritantes y/o inflamables, utilizando entre otras la empresa las siguientes sustancias nocivas o irritantes: fluorotitanato potásico, fluoroborato potásico, fluoroalulminato, pentóxido de vanadio, antimonio metal y compuestos de titanio (la mayor parte de ellos nocivos por inhalación y causantes de irritación de las vías respiratorias); el centro de trabajo donde prestaba servicios el demandante está compuesto por cuatro naves contiguas, que disponen de ventilación natural a través de portones laterales y por unas aberturas centrales existentes en la parte más alta de la cubierta; en una de las naves se producen las distintas aleaciones metálicas, encontrándose en ella los hornos de fundición de aluminio, los hornos eléctricos de aleación y la mezcladora; en dicha nave se produce la fundición del aluminio para lo que se utiliza dos hornos de reverbero o fundición en los que se funde el aluminio, añadiéndose a través de una carretilla elevadora las materias primas a los hornos sobre los que existe una extracción localizada, después el aluminio fundido se trasvasa a través de una cuchara que se guía con una grúa desde los hornos de reverbero a los hornos eléctricos de aleación, en donde se adicionan otros metales o las sales de flúor, procediéndose cuando el fundido de la aleación está listo al colado de cada horno; en esa misma nave también se realiza la preparación de sales existiendo una mezcladora automática en la que se mezclan las sales de fluorotitanato potásico y fluoroborato potásico (ambos productos envasados en sacos de 1200 kg se trasvasan al silo de la mezcladora, en la parte inferior de la mezcladora existe un foso de un metro de profundidad en el que se acopla una tolva y mediante un pulsador se realiza la descarga de forma automática de las dos sales, para después cargada la tolva con las sales, mediante el puente grúa se lleva a las cercanías de uno de los hornos eléctricos a donde se adiciona al fundido de aluminio esa mezcla de sales; durante la realización de estos procesos no existe más ventilación que la natural de la nave (los portones laterales abiertos y una abertura en la zona central del techo), existiendo únicamente ventilación localizada en los hornos; que la extracción localizada de los hornos no evita totalmente la salida y propagación de humos, estando acreditado por la testifical practicada en el acto del juicio que cuando se paraban los extractores para limpiarlos no se paraba la producción por lo que la nave se llenaba de humo y que cuando la producción era muy intensa los conductos de extracción se iban taponando perdiendo su capacidad de extracción por lo que los humos salían al exterior, existiendo además la posibilidad de que durante el calentamiento parte de los humos se difundan a la atmosfera de la nave; que tanto los horneros como los auxiliares desempeñaban sus trabajos en la misma nave por lo que las condiciones ambientales era similares para todos ellos; que las labores de limpieza del polvo que caía al suelo cuando se realizaba la mezcla de sales, con anterioridad al año 2008 se realizaba con una pala y una escoba, lo que provocaba que el polvo quedase en el ambiente, pasando a realizarse a partir del año 2008 el sistema de limpieza de polvo a través de un aspirador industrial.

De ello lo que resulta es que en la nave sí que existía una exposición por parte del trabajador a humos y a polvo de sales, riesgos que la empresa sí que evaluó para el puesto de trabajo de hornero, y así consta en las evaluaciones tanto del año 2006 como del año 2008, pero que sin embargo no los eliminó o redujo al mínimo posible, pues la empresa pudo adoptar medidas para, cuando menos, minimizar las situaciones de riesgo, como sería haber establecido un sistema de limpieza más efectivo de las zonas de trabajo desde el principio mediante la aspiración que sin duda minimizaría el riesgo de contacto e irritación con el polvo de sales al reducir su presencia en el lugar de trabajo, o como hubiera sido el establecer un sistema automatizado o el confinamiento de las operaciones vinculadas al vaciado, mezclado y adición de las sales con contenido de flúor al fundente de aluminio, o igualmente el mejorar y potenciar la extracción-ventilación en las zonas de la nave donde se realizan las operaciones de fundición y preparación de sales, lo que no se realizó por la empresa que trató de evitar los riesgos exclusivamente con los Equipos de Protección Individual, dispensando protección a los trabajadores para el puesto de trabajo de hornero en el año 2006 con mascarillas FFP1 y FFP2 a utilizar en las tareas de preparación de sales y tareas de control de hornos de aleación, que no fueron mascaras de silicona con filtro P3 hasta el año 2008, en el que se pasa a considerar como protección necesaria para los mismos riesgos de exposición junto a las mascarillas tipo FFP2 las mascaras de silicona ya con filtro P3 y el deber de emplear mascarillas autofiltrantes de tipo FFP2 para los trabajos en las cercanías de la boca del horno, a lo que en todo caso debe de añadirse que compete a la empresa un deber de vigilancia y la misma debía haber constatado que los equipos facilitados eran efectivamente utilizados por los trabajadores y además se utilizaban correctamente por los mismos.

Insiste la empresa recurrente en la eficacia de los sistemas de extracción de los hornos como lo demuestra los resultados de las mediciones de exposición a agentes químicos en las que en ningún caso se superaron los valores límites de exposición, pero tal afirmación no merece consideración alguna toda vez que necesariamente ha de cuestionarse que esas mediciones sean verdaderamente representativas de la contaminación ambiental existente realmente en los puestos de trabajo de hornero, pues ha de estimarse probado por la testifical practicada, que cuando se venía a hacer las mediciones avisaban a la empresa con antelación con lo cual el día anterior se limpiaban los extractores y cambiaban la producción para suprimir los productos más tóxicos, de donde resulta entonces que el sistema seguido de mediciones no puede considerarse como garante de la seguridad y salud de los trabajadores. Así mismo en el motivo hace referencia la empresa al cumplimiento por su parte de sus obligaciones en materia de vigilancia de la salud al haber sido declarado apto el trabajador para el puesto de trabajo desempeñado en todos los informes resultantes de los reconocimientos médicos, comprobándose en dichos exámenes médicos que se han realizado protocolos, entre otros, de asma laboral, silicosis y otras neumocosis, y al respecto debe tenerse en cuenta que tal afirmación de haber sido realizado tales protocolos en dichos exámenes médicos no aparece avalada o confirmada en el relato fáctico de la sentencia de instancia al no haber prosperado la revisión fáctica interesada en tal sentido por la recurrente pues solo uno de los informes resultantes de los reconocimientos médicos avalaba tal afirmación.

Por todo lo expuesto, habiendo existido un incumplimiento de la empresa tanto de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales como del Real Decreto 374/2001 y dado que ninguna duda existe en cuanto a la enfermedad del actor y su relación con la exposición a agentes químicos, es por lo que procede mantener el recargo de prestaciones que fue declarado por el Juzgador de instancia, y en consecuencia, al no haber incurrido la sentencia impugnada en ninguna de las infracciones normativas denunciadas, desestimar el recurso de suplicación interpuesto con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Asturiana de Aleaciones, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo en autos seguidos a instancia de D. Cesareo contra dicha recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre recargo de prestaciones y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios de la letrada de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuadas para recurrir el destino legalmente previsto.

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36- 2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.