Sentencia SOCIAL Nº 1049/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1384/2016 de 21 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001384/2016
NIG: 3803844420160002474
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 001049/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000343/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrente TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido Vicente CARLOS AGUSTIN BENCOMO GONZALEZ
Recurrido BAKERY CANARIAS ARINAGA S.L.
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de noviembre de 2017.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 1384/2016, interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad
Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, frente a la Sentencia 351/2016, de 27 de septiembre de
2016, del Juzgado de lo Social nº. 5 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 343/2016, sobre impugnación
de revisión de grado de incapacidad permanente. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO
ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Vicente se presentó el día 18 de abril de 2016 demanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y 'Bakery Canarias Arinaga, Sociedad Limitada', solicitando que se dictara sentencia por la que se reconociera al demandante una incapacidad permanente en grado de total.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 5 de Santa Cruz de Tenerife, autos 343/2016, en fecha 21 de julio de 2016 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que las patologías del demandante no le imposibilitaban de forma permanente para el desempeño de su profesión.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio y práctica de diligencias finales, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 27 de septiembre de 2016 sentencia con el siguiente Fallo (conforme auto de rectificación, de 5 de octubre de 2016): 'Debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por Vicente en consecuencia, revoco la resolución de 21 de enero de 2016. Se declara que el actor está afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor-repartidor. Se condena al INSS y TGSS a estar y pasar por la anterior declaración y abonar al actor la prestación consistente en el 55% de una base reguladora de 1906,17 euros con efectos económicos desde 12 de enero de 2016.

Se absuelve a Bakery Canarias Arinaga SL de las pretensiones dirigidas en su contra'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '.- Vicente , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1973 (actualmetne 43 años a fecha de esta sentencia) afiliado al régimen general de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM002 , teniendo la categoría profesional de conductor repartidor presento escrito de solicitud de incapacidad permanente el día 25 de febrero de 2014.

Por resolución de 3 de marzo de 2014 se reconoció al actor pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual con una base reguladora de 1906,17 euros, correspondiéndole un porcentaje de pensión del 55%, siendo la pensión incial de 1048,38 euros con efectos económicos desde 25 de febrero de 2014.

El EVI reunido el día 18 de febrero de 2014 determinó que el cuadro clínico resiudal era el siguiente: Hernia discal posterocentral C4-C5 con estenosis severa del canal y signos de mielopatía. Artrodesis C5-C6 y C6-C7 en 2008. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: limitación para actividade de sobrecarga de la columna cervical y miembros superiores. Revisiar situación clínica funcional en 15 meses.

Instada la revisión el EVI determinó por resolución definitiva de 9 de junio de 2015 el mantenimiento de la incapacidad permanente total. El cuadro clínico residual fue: Antocedentes de artrodesis a nivel C5-C6 y C6-C7 en el 2008. Hernia discal posterocentral a nivel C4-C5 con estenosis severa del canal y sginos de miopatía, realziada lamicentomía por vía posterior el 07-05-2015, dado lo reciente d ela cirugía no se puede valorar la evolución de su cuadro clínico residual hasta estabilización del proceso. Revisar evolución funcional a partir del 09 de enero de 2016.

.- Instada nuevamente la revisión, por resolución de 21 de enero de 2016 se determina que existe mejoría en el actor y se procede a la revisión de su grado de incapacidad, determinando que actualmente no está afecto a una incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

El Informe de valoración médica y el Dictamen propuesta reflejan un cuadro clínico de 'Antecedentes de hernia discal posterocentral C4-C5. Realizada artrodesis a nivel C5-C6 y C6 - C7 en 2008. Intervenido en mayo de 2015 mediante laminectomía, buena evolución. Finalizada rehabilitación en septiembre de 2015. Informe de rehabilitación de 21 de septiembre de 2015 refleja lo siguiente; no se aprecia contractura cervicodorsal, movilidad limitados los últimos grados de los arcos. A nivel del miembro inferior derecho presenta déficitr de la musculatura del cuádriceps 4/5 y de dorsiflexores de tobillo y pie con dificultad para la puesta de talones. A la exploración física, se constata balance muscular de miembros superiores 5/5 proximal y distal, deambulación normal, balance muscular de miembros inferiores 5/5 proximal y distal.

Se objetiva mejoría funcional respecto a valoración anterior, no menoscabo incapacitante para realizar su actividad de conductor-repartidor'.

.- El dia 26 de febrero de 2016 se presentó reclamación previa que fue resuelta el día 7 de abril de 2016 en sentido desestimatorio.

.- Se ha emitido informe médico forense el día 16 de agosto de 2016, en la parte dedicada a requerimientos laborales, recoge ' Requerimientos laborales: Por las características laborales de conductor-vendedor,dentro de sus tareas está la selección de la materia a vender, con carga de la misma en bandejas que debe recopilar y trasladar hasta el vehículo, donde se depositan y además despúes recoger los diferentes pedidos y descargar y transportar hasta los puntos de venta. Además debe tener buen control de los miembros inferiores para utilización de los diferentes pedales de la conducción. Las necesidades de utilización de miembros superiores e inferiores tiene una prevalencia muy alta,tanto para mantener la bipedestación como para caminar por terrenos llanos,planos inclinados como subir-bajar escaleras,así como la utilización de miembros inferiores para la manipulación de los pedales del vehículo CONCLUSIÓN.- .

Actor afecto de mielopatía residual, que clínicamente se manifiesta por disminución de destreza digital bilateral,torpeza al caminar por tropiezos con el pie derecho, espamos musculares tras esfuerzos físicos moderados y trastornos de sensibilidad tactoalgésica en miembro inferior izquierdo, limitación giros cervicales y flexo-extensión cervical por dolor y ocasionalmente trastorno esfinteriano. . Proceso de curso crónico con escasos recursos terapéuticos,para curación. . Por todo ello el afectado presenta unas limitaciones orgánicas- funcionales que afectan a las capacidades fundamentales de su trabajo (uso de miembros superiores e inferiores en las cargas y desplazamientos,y de miembros inferiores y cuello en la conducción), de forma que le incapacitan de forma permanente y total para su trabajo habitual de oficial 1º de ventas,pero no para todo tipo de trabajo.



QUINTO.- El informe de Neurocirugía del Hospital Universitario Nuestra Señora de África elaborado el día 11 de febrero de 2016 se recomienda evitar esfuerzos que sobrecarguen su columna, la práctica de terapia física además de ejercicios orientados a potenciar movimientos finos de ambas manos. En la parte dedicada a valoración: columna cervical limitada desde el primer cuearto de arco, contractura cervical y trapecios. No clínica radicular, hoffman negativo bilateral. Fuerza conservada.



SEXTO.- Mediante carta de 25 de febrero d 2016 se comunicó despido al actor por3 incapacidad sobrevenida. En aras a la brevedad nos remitimos al contenido íntegro de la misma, no obstante se destaca las siguientes partes: ... en esta situación la empresa le concedió a usted un permiso retribuido exonerándose de realizar sus funciones profesionales, hasta tanto en cuenta se pudiera verificar, si usted se encuentra apto o no para realizar las funciones inherentes al puesto de vendedor autoventa....

... el reconocimiento médico le fue realizado el pasado 4 de febrero de 2016, concluyendo el servicio médico que usted era apto para el puesto pero con restricciones en la manipulación de cargas, concretamente, en cargas superiores a 5 Kg, es decir, que usted no puede manipular cargas superiores a 5 kilos.'.



QUINTO.- Por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por D. Vicente .



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 23 de diciembre de 2016, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 20 de noviembre de 2017.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.



SEGUNDO.- El demandante, nacido en 1973, tiene profesión habitual de conductor- repartidor. En 2014 se le reconoció una incapacidad permanente total por cuadro de hernia discal C4-C5 con estenosis severa del canal y signos de mielopatía, artrodesis C5 a C7 en 2008, y limitación para actividades de sobrecarga de columna cervical y miembros superiores. Se revisó por el Instituto Nacional de la Seguridad Social la incapacidad permanente en 2016, declarándose al actor no afecto de incapacidad en grado alguno. Impugnada judicialmente esta revisión de grado, la sentencia de instancia revoca la resolución administrativa y considera que el actor debe seguir en incapacidad permanente total, al estimar acreditadas limitaciones que recoge tanto el médico forense en su informe como en otro informe del servicio de prevención de la empresa para la que trabajaba el actor, entre ellas que el demandante no podía manejar pesos superiores a 5 kilogramos.

Disconforme con este pronunciamiento, recurre el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social en suplicación para que, con revocación de la sentencia de instancia, se dicte otra desestimatoria de las pretensiones de la demanda rectora de los autos, planteando a tal efecto un único motivo, de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, la cual solicita que se desestime el mismo y se confirme la sentencia de instancia.



TERCERO.- La entidad gestora denuncia en su recurso que la sentencia de instancia, al reestablecer la incapacidad permanente total y dejar sin efecto la revisión de grado acordada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha incurrido en infracción de los artículos 136 , 137 y 143 del Real Decreto Legislativo 1/1994 , por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, pues, tras exponer los requisitos para el reconocimiento de la incapacidad permanente y para la procedencia de la revisión de grado, considera que en el presente caso la revisión por mejoría objeto de la resolución administrativa impugnada era correcta a la vista de la comparación de los cuadros médicos del actor apreciados por el Equipo de Valoración de Incapacidades en 2014 y 2016, ya que en este último no se constató déficit alguno del balance muscular o articular de extremidades superiores o inferiores, ni limitaciones a la deambulación.



CUARTO.- Como se desprende del contenido del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia recaída en esta materia, la incapacidad permanente exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La presencia de reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva b) Que las reducciones anatómicas y funcionales sean previsiblemente definitivas; aunque es suficiente que la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral se considere médicamente como incierta o a largo plazo.

c) Que las secuelas sufridas disminuyan o anulen la capacidad laboral del trabajador, valorando la capacidad laboral residual que las secuelas permitan al afectado, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( SSTS de 9 de febrero de 2000 o la de 23 de noviembre de 2000 ), o bien, en general, para el desempeño cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos (parcial para el trabajo habitual, total para el trabajo habitual, o absoluta para toda clase de trabajo). Y ello, con el añadido de la posible concurrencia de una situación de Gran invalidez, si se está necesitado de la ayuda de otra persona para la realización de los actos más esenciales de la vida.



QUINTO.- Siendo imprescindible, en cualquier caso, un proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a SSTS de 2 de abril de 1992 , 29 de enero de 1993 o 14 de julio de 2000 ), tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la gravedad de las que se describan en el caso, como por la concreta actividad desempeñada por el afectado, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja temporal o de solicitud de la valoración invalidante ( STS de 23 de noviembre de 2000 ). Todo ello ha de verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe de poder realizarse en unas condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible en la empresa o sector ( STS de 22 de septiembre de 1989 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11de octubre de 1979 , 21 de febrero de 1981 o 22 de septiembre de 1989 ); y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad que debe de concurrir en el trabajador ( STS 14 de febrero de 1989 ), como conforme a las exigencias de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles en el desempeño de toda actividad remunerada ( STS de 7 de marzo de 1990 ). Y que, consecuentemente con ello, con prestación del trabajo de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16 de febrero de 1989 o de 23 de febrero de 1990 ), sin in implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, ni de compañeros de trabajo o de terceros ( Sentencias de 14 de marzo de 1996 , 26 de mayo de 1996 o 18 de septiembre de 2003 ).



SEXTO.- Hay que tener en cuenta, además, que la demanda deriva de una revisión de grado de la incapacidad inicialmente reconocida. Tal revisión de grado, prevista en el artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social , procede, de acuerdo con lo que establece ese precepto, cuando se haya producido una agravación o mejoría del estado invalidante profesional, un error de diagnóstico, o bien porque el pensionista estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia. En consecuencia para la procedencia de la revisión de grado, sea para aumentar, sea para reducir el grado de incapacidad, lo que se precisa es que se haya producido un cambio sustancial de las circunstancias de hecho tenidas en cuenta para dictar la resolución inicial, bien sea por un cambio clínico en la situación del beneficiario que haya producido un incremento o reducción de la gravedad de las secuelas inicialmente tenidas en cuenta, bien por haberse constatado un diagnóstico erróneo, bien porque el pensionista está realizando una actividad remunerada que pueda evidenciar un cambio de sus circunstancias médicas -o, en el peor de los casos, una actitud fraudulenta-.

No se puede emplear, sin embargo, el procedimiento de revisión de grado para variar meramente los criterios jurídico-valorativos que se tuvieron en cuenta a la hora de determinar el grado de incapacidad, si la situación médica del beneficiario sigue siendo, esencialmente, la misma ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1996, recurso 4088/1995 ). Y ello incluso si resulta que tras pronunciarse la primera resolución se ha producido un cambio de la normativa reguladora de la incapacidad -en este sentido, aunque referido a prestaciones no contributivas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2004 (Recurso 2597/03 ), 17 de enero de 2005 (Recurso 6540/03 ), 30 de septiembre de 2005 (Recurso 335/04 ), 25 de octubre de 2006 (Recurso 3167/05 ), 15 de febrero de 2007 (Recurso 357/06 ) o 14 de noviembre de 2007 (Recurso 7736/2007 )-, pues la revisión de tales criterios interpretativos como procede es a través de los medios de impugnación oportunos contra la resolución inicial reconociendo un determinado grado de invalidez.



QUINTO.- Cuando al actor se le reconoció en 2014 la incapacidad permanente total el mismo presentaba, según el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades reflejado en hechos probados (aparentemente, el 1º de los hechos probados, que solo están numerados a partir del 5º), 'Hernia discal posterocentral C4-C5 con estenosis severa del canal y signos de mielopatía. Artrodesis C5-C6 y C6- C7 en 2008. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: limitación para actividades de sobrecarga de la columna cervical y miembros superiores'. En cuanto a su situación actual, si bien los hechos probados siguen la deplorable técnica de limitarse a recoger diversos informes médicos en lugar de concretar cual es la verdadera convicción del juzgador sobre los hechos litigiosos, en la fundamentación jurídica -con una argumentación un tanto contradictoria, fruto de reutilizar sin especial cuidado fundamentación procedente de otras sentencias-, el juzgador considera que el demandante presenta las mismas limitaciones orgánicas y funcionales que se reflejan en el informe médico forense (reproducido en el que es posiblemente el hecho probado 4º), es decir, y tras purgar ese informe forense de valoraciones jurídicas, lo que se ha considerado probado es que el actor presenta 'mielopatía residual, que clínicamente se manifiesta por disminución de destreza digital bilateral, torpeza al caminar por tropiezos con el pie derecho, espamos musculares tras esfuerzos físicos moderados y trastornos de sensibilidad tactoalgésica en miembro inferior izquierdo, limitación giros cervicales y flexo- extensión cervical por dolor y ocasionalmente trastorno esfinteriano', con limitaciones para el uso de miembros superiores e inferiores en las cargas y desplazamientos, y de miembros inferiores y cuello en la conducción; igualmente, el juzgador considera probado que el demandante está limitado para manipular cargas superiores a 5 kilogramos.



SEXTO.- La comparación de ambos cuadros evidencia que el actor no ha experimentado una mejoría de sus dolencias lo suficientemente sustancial como para justificar la revisión de grado acordada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en 2016, pues, como también se recoge en los hechos probados, entre las tareas de un conductor-vendedor, se encuentran no solamente la conducción del vehículo por periodos de tiempo más o menos largos sino también 'la selección de la materia a vender, con carga de la misma en bandejas que debe recopilar y trasladar hasta el vehículo, donde se depositan y además despúes recoger los diferentes pedidos y descargar y transportar hasta los puntos de venta. Además debe tener buen control de los miembros inferiores para utilización de los diferentes pedales de la conducción. Las necesidades de utilización de miembros superiores e inferiores tiene una prevalencia muy alta, tanto para mantener la bipedestación como para caminar por terrenos llanos, planos inclinados como subir-bajar escaleras,así como la utilización de miembros inferiores para la manipulación de los pedales del vehículo'. Por lo que si el actor no puede manipular pesos de más de 5 kilogramos, ni realizar esfuerzos físicos moderados con miembros superiores e inferiores, el mismo no puede considerarse apto para el desempeño de su trabajo habitual.

SÉPTIMO.- A la vista de los hechos probados, en consecuencia, no se puede concluir que el juzgador haya infringido la normativa y jurisprudencia que la entidad gestora invoca en su recurso, que debe por ello desestimarse, con la aneja confirmación de la sentencia de instancia.

OCTAVO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser entidad gestora de la seguridad social ( artículo 2.b de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, frente a la Sentencia 351/2016, de 27 de septiembre de 2016, del Juzgado de lo Social nº. 5 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 343/2016, sobre impugnación de revisión de grado de incapacidad permanente, la cual se confirma en todos sus extremos.

Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

De recurrir la Entidad Gestora de la Seguridad Social, deberá presentar ante la oficina judicial, al preparar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio, advirtiéndole que no cumplirse efectivamente este abono se pondrá fin al trámite del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.