Sentencia Social Nº 105/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 40/2015 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00105/2015

RECURSO DE SUPLICACION Num.:40/2015

PonenteIlma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:105/2015

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a diecinueve de Febrero de dos mil quince.

En el recurso de Suplicación número 40/15 interpuesto por D. Fermín , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de Burgos, en autos número 667/14, seguidos a instancia del recurrente, contra TRANSPORTES FE NOY E HIJOS S.L., y FONDO DE GRANTIA SALARIAL (FOGASA) , en reclamación sobre Cantidad . Ha actuado como Ponente Doña Ana Sancho Aranzasti,que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 24 de Noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva dice: Que estimando parcialmente la demanda presentada por DON Fermín contra TRANSPORTES FENOY E HIJOS S.L., y FONDO DE GARANTIA SALARIAL debo condenar y condeno a la empresa TRANSPORTES FENOY E HIJOS S.L., a que abone al actor la cantidad de 282,08 € por el concepto expresado en esta Resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.-DON Fermín vino prestando servicios para la empresa TRANSPORTES FENOY E HIJOS S.L., con una antigüedad de 10 de agosto de 2.012 hasta el día 17 de marzo de 2.014, ostentando la categoría profesional de Conductor y salario diario bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 47,01 €. SEGUNDO.-El actor reclama el abono por la empresa demandada de la cantidad de 7.982,03 € por los conceptos que constan en el Hecho Tercero de la demanda y desglose que obra a los folios 8 a 13 de las presentes actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido, reconociendo TRANSPORTES FENOY E HIJOS S.L., adeudar al demandante la cantidad correspondiente en concepto de vacaciones del año 2.014. TERCERO.-No resulta acreditada la realización por el demandante de horas extraordinarias, ni de horas nocturnos, ni el devengo de dietas durante el periodo objeto de reclamación. CUARTO.-Intentado acto de conciliación, se celebró con el resultado de sin efecto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación D. Fermín , siendo impugnado por Transportes Fenoy e Hijos, S.l., . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Burgos el 24 de noviembre de 2014 , autos sobre reclamación de cantidad número 667/2014 por la que se estimaba parcialmente la demanda interpuesta por D. Fermín frente a la empresa Transportes Fenoy e Hijos S.L, se alza el demandante en suplicación, impugnando el recurso la demandada.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso, al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS , se solicita la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, en el sentido de suprimir su hecho probado tercero.

En relación a los presupuestos exigidos para que el concreto motivo remisorio deba prosperar, ya hemos apuntado en múltiples ocasiones:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Vista la revisión pretendida, conforme tiene declarado reiteradamente la jurisprudencia, el juzgador de instancia debe abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho o de valoraciones jurídicas, puesto que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica de la sentencia y ciertamente el Juez de instancia debió evitar formular en el 'factum' los hechos en sentido negativo, limitándose a recoger en el mismo los hechos clara y debidamente acreditados. Ahora bien tal y como se formula el motivo del recurso , que es al amparo de la letra b) del art 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social ninguna prueba documental ni pericial cita la parte recurrente para fundamentar la revisión solicitada por lo que el motivo del recurso tal y como se plantea deba de ser desestimado.

TERCERO.-En términos de revisión jurídica, ex art. 193 c) LRJS , se denuncia la infracción por vulneración de lo dispuesto en el art. 15.2 Reglamento CEE 3821/85 , y por la no aplicación del art. Único, apartado 1º segundo párrafo de la Orden ITC/69/2010, de 18 de enero, por la que se desarrolla el art. 10.7 RD 425/2005, de 15 de abril así como de la misma norma reglamentaria.

Entiende el recurrente que los citados preceptos legales han sido conculcados, al no aplicar la Juzgadora a quo los criterios recogidos en las precitadas normas para interpretar los datos extraídos de los tacógrafos digitales que recogen los parámetros de conducción que pudieran tomarse en consideración para estimar la reclamación efectuada.

Cierto es que no se aportan como tal los discos físicos en los que se registran los datos que han de servir de soporte a la petición articulada en demanda, si bien tampoco se ha de negar que la parte demandante aporta como documento número 16 de su ramo de prueba el contenido registrado por aquéllos, que no eximen de su interpretación adecuada a través de prueba pericial.

A tal efecto, hemos de mantener el criterio expresado por esta Sala en otras resoluciones precedentes, Sentencias de 2 de abril de 2014 (Rec. 220/2014 , 21 de mayo de 2014 (Rec. 339/2014 ) y en la que expresamente decíamos lo siguiente: 'Por la Magistrada de instancia se argumenta en la sentencia recurrida que le demandante no ha probado la realización de las horas por los conceptos reclamados y en consecuencia procedió a desestimar la demanda.

Sabido es que en materia de horas extraordinarias , corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado, habida cuenta que pese a la alegación del demandante y partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y aquellos otros que con igual valor se declaran en los Fundamentos de Derecho, ninguna prueba se ha aportado en ese sentido de acreditar por los demandantes la realización de las horas extraordinarias y los demás conceptos reclamadas, limitándose a la aportación de discos tacógrafos que, no es prueba acreditativa de su realización .Y esa prueba corresponde al demandante, como tiene establecido la Sala IV del TS, entre otras, en sentencias de 23 de junio de 1988 (recurso 1988/ 5464 ), 8 de febrero de 1989 (recurso 1989/ 702 ), 22 de diciembre de 1992 (recurso 1992/10353 ) y 11 de junio de 1993 (recurso 1993/ 4665 ). Lo que se traduce cuando se trata de horas extraordinarias , en la acreditación de una estricta y detallada prueba de la realización, del número de ellas, pero también que esta exigencia de acreditación rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias cede ante el habitual desarrollo de una jornada uniforme, pues en tales supuestos basta con probar tal circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria (así en sentencias de 10 de mayo de 1992 , 22 de diciembre de 1992 y 17 de mayo de 1995 ).

En este sentido, nuestros tribunales han venido insistiendo en la necesidad de que, en materia de horas extraordinarias , quien pretende haberlas realizado, debe fijar con toda precisión sus circunstancias y número, y probar, a su vez, su realización día a día y hora a hora, de modo que recae sobre el actor, y no sobre la demandada, la carga de la prueba de acreditar el número de horas extraordinarias que dice haber realizado, especialmente cuando, como es el caso, no cabría la inversión de la carga de la prueba aceptada por algunos Tribunales Superiores, al no acreditarse tampoco que la prolongación de jornada sea un hecho habitual. Y es que en contra de los alegado por la recurrente los discos tacógrafos por sí mismos no acreditan más que el tiempo en que el vehículo está en movimiento, velocidad, pero nada respecto a quién sea la persona que lo conduzca, siendo necesario, además, una interpretación de su contenido a través de prueba pericial. De ahí que debieran acreditar, fuera del tiempo de conducción, cuál era el dedicado diariamente a esperas o tiempo de presencia, sin conducción, como tampoco las horas nocturnas o festivos trabajados. Puesto que los tacógrafos son aparatos de control, cuya principal razón de ser radica en registrar los bloques de tiempo contemplados en el Reglamento CEE 3820/1985, de 20 de diciembre, debiendo registrar diferenciadamente los tiempos de conducción y las interrupciones de éstos, ( art. 15-3 del Reglamento CEE 3821/1985 , de 20 de diciembre ), y por su naturaleza técnica únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado de correspondiente dictamen pericial, resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio, lo que les priva de todo valor a efectos demostrativos de la realización de horas extraordinarias que se reclaman. Por lo tanto falta la premisa fundamental para acceder a la pretensión que el sean abonada las horas extraordinarias reclamada y es que se pruebe por quien le incumbe la carga de la prueba que es al actor , haber realizado las mismas, lo que no ha hechos'.

Por todo lo cual al no haberse infringido en la sentencia recurrida las normas citadas como indebidamente aplicadas procede la desestimación de la demanda y confirmar la sentencia recurrida

CUARTO.-No procede la imposición de costas la gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita art 235.1 de la LRJS

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Fermín , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de Burgos, en autos número 667/14, seguidos a instancia del recurrente, contra TRANSPORTES FE NOY E HIJOS S.L., y FONDO DE GRANTIA SALARIAL (FOGASA) , en reclamación sobre Cantidad y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000040/2015.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.